CC - A267-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio (…) la justicia penal militar solo es competente para investigar, juzgar y sancionar “las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero”. Entendiendo que el elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo, y que el elemento funcional exige que la conducta punible se encuentre relacionada directa, inmediata y estrechamente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. De forma tal que en caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA AUTO 267 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-2235

Conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción ordinaria representada por la Fiscalía 21 Seccional de Anorí - Antioquia y la justicia penal militar representada por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia – Antioquia.

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, decide el presente conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, previas las siguientes

consideraciones:

I. ANTECEDENTES

1

1. Con noticia criminal 0515461001912015800681 recibida por la Fiscalía General de la Nación el 24 de julio de 2015, se pusieron en su conocimiento hechos ocurridos en la misma fecha en la vereda Puerto Rico del municipio de Anorí (Antioquia), cuando, en desarrollo de la orden fragmentaria de operaciones “Jonás”, librada por el comando de la Brigada Móvil No. 25 en contra del frente 36 (Mario Vélez) de las FARC, tropas del Ejército Nacional, al parecer, sostuvieron un enfrentamiento armado con integrantes de aquel, producto de lo cual se habría presentado la muerte de Blanca Norely Gil Tapias y María Janeth Sepúlveda Jaramillo, quienes presuntamente portaban armas de fuego de largo alcance tipo fusil con su respectiva munición y proveedores; en los mismos hechos fueron capturados Luis Eduardo Machado Isaza y Yureis Moreno Salgado, esta última, presuntamente, tenía en su poder armamento de largo alcance y explosivos.

2. A su turno, el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, mediante Auto de 31 de julio de 20152, dispuso la “apertura de la preliminar penal No. 2192015, en averiguación de responsables, por la presunta comisión del delito de Homicidio”, con base en los mismos supuestos fácticos.

3. En oficio del 22 de septiembre de 20153, el Juzgado 42 de Instrucción

Penal Militar de Caucasia solicitó a la Coordinación Seccional de Fiscalías de Amalfi la remisión del expediente con SPOA 051546100191201580068, por considerar que el asunto es de competencia de la Jurisdicción Penal Militar. Esta solicitud se reiteró con oficio del 22 de enero de 20164, pero esta vez dirigido al Fiscal 21 Seccional de Anorí. En tales escritos también pidió que, en caso de que la respuesta fuera negativa, le fueran “otorgadas copias de los actos urgentes y de las pruebas periciales practicadas dentro de la carpeta de su referencia, con el fin de adelantar el trámite pertinente para solicitar audiencia ante el juez de control de garantías para conflicto positivo de competencia”.

4. Mediante pronunciamiento del 12 de abril de 20165, el Fiscal 21 de Anorí despachó negativamente la antedicha solicitud. Con base en la sentencia C358 de 1997, explicó que existen dudas sobre los hechos denunciados, que permiten a la justicia ordinaria continuar con el trámite de la investigación.

Destacó que el cadáver de María Janeth Sepúlveda Jaramillo revela que recibió disparos “de contacto” o “a corta distancia”, lo que descarta la existencia de un combate, a lo cual se suma el testimonio de su madre, quien insistió en que aquella no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, ni tenía destreza en el uso de armas de fuego, a las cuales, además, temía. Hizo saber al juez solicitante que “esta indagación será enviada a la Unidad de Fiscalías Especializadas de Antioquia, con sede en Medellín, por ser los

competentes para conocer de ella. El Fiscal Especializado a quien se le asigne la indagación, adoptará la decisión relacionada con la solicitud de copias de los elementos materiales probatorios que requiere la Justicia Militar”. 1 924 SUMARIO, 6) folio 251 al 300, pág. 1. 2 924 SUMARIO, 2) folio 55 al 110, pág. 1. 3 CJU 2235 Paso Al Despacho 18-Ago-22, 04folio111al155, pág. 77. 4 924 Sumario, 5) folio 201 al 205, pág. 83. 5 CJU 2235 Paso Al Despacho 18-Ago-22, 06FOLIO 351 al 400, pág. 25. 2

5. El Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, con oficios de 31 de octubre de 20166 y 21 de noviembre de 20197, solicitó al Fiscal 53 Especializado Gaula Medellín la remisión del proceso 051546100191201580068, con sustento en las mismas razones presentadas ante la Coordinación de Fiscalías y el Fiscal 21 de Anorí. El mismo escrito se dirigió el 7 de mayo de 20198 al Fiscal 48 Especializado de Antioquia, y el 21 de noviembre de 2019, nuevamente, al Fiscal 21 Seccional de Anorí9, sin que se evidenciara respuesta a dichos requerimientos.

6. La autoridad judicial castrense, a través de providencia de 25 de marzo de 202210, declaró formalmente abierta investigación penal en contra de los

señores CP. Montilla Martos Héctor Fabio, SLP. Olarte Prieto César

Augusto, SLP. Hernández Hernández Carlos Julio, SLP. Rivera Cañizales Alexander Antonio y SLP. Sibaja Días Domingo Manuel, a la cual se asignó el sumario No. 924 de 2022, por el eventual punible de homicidio (art. 109 Código Penal), cometido en contra de Blanca Norely Gil Tapias y María Janeth Sepúlveda Jaramillo. En el mismo proveído, luego de aludir a las infructuosas solicitudes de remisión del expediente 051546100191201580068 dirigidas a la jurisdicción ordinaria, ordenó promover el conflicto positivo de competencia.

7. Mediante correo enviado a la Corte Constitucional el 28 de abril de 202211, el titular de ese despacho judicial propuso el conflicto positivo de competencia y señaló que los testimonios de los uniformados que participaron de la operación, el hallazgo de material bélico y la captura de dos personas en el lugar de los hechos dan credibilidad de que los militares investigados, junto con la presencia de una menor reclutada por las FARC, para entonces, eran miembros activos de esta última agrupación y de que las bajas se dieron en actos relacionados con el servicio, producto del acatamiento de una orden de operaciones, en cuyo contexto se desarrolló una confrontación armada con integrantes del frente Mario Vélez de ese grupo al margen de la ley, lo cual, a su juicio, no se desvirtúa por los análisis de balística ni la declaración de la madre de una de las víctimas. Considera que le asiste el conocimiento del asunto en los términos del artículo 221 de la Constitución y la sentencia C-1184 de 2008 de esta Corporación.

8. De acuerdo con el sorteo realizado el 24 de mayo de 2022, el presente expediente de conflicto de jurisdicción fue repartido al magistrado sustanciador, y el 26 de mayo de 2022 fue enviado a su despacho12.

9. El despacho ponente, el 02 de diciembre de 2022, profirió un auto de pruebas con el fin de que la Fiscalía 29 Especializada adscrita a la Dirección Seccional de Antioquia remitiera las actuaciones surtidas en la investigación

051546100191201580068.

II. CONSIDERACIONES 6 924 Sumario, 8) folio 401 al 450, pág. 33. 7 924 Sumario, 9) folio 451 al 500, pág. 55. 8 924 Sumario, 9) folio 451 al 500, pág. 43. 9 924 Sumario, 9) folio 451 al 500, pág. 63. 10 924 Sumario, 10) folio 521 al 550, pág. 73. 11 CJU 2235 Paso Al Despacho 18-Ago-22, 07OF. 614-924 OFICIO REMISORIO SUMARIO 294 A C.

CONSTITUCIONAL PARA COLISIÓN SUSTENTANTO COMPETENCIA JPM. 12 CJU 2235 CC, 03Constancia de reparto CJU 2235, pág. 1.

3 Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 201513.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde

(negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”14.

12. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivos, objetivo y normativo15, entendiendo

que: (i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones16. (ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional17. (iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto18. Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones. Reiteración19

13. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-190 de 2021,20 se pronunció específicamente sobre la posibilidad de la Fiscalía General de la Nación para 13 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la

Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: [...] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 14 Corte Constitucional, Autos 345 de 2018 y 328 de 2019. 15 Corte Constitucional, Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los Autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 16 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales (Cfr. arts. 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 17 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. art. 116 de la Constitución). 18 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 19 Reiteración de lo señalado en el Auto 980 de 2022, M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

4 promover conflictos interjurisdiccionales. Reconoció que existen escenarios en los que esta autoridad cumple tanto con funciones jurisdiccionales como con otras no jurisdiccionales, estando claro que, en el primer escenario tiene la facultad de provocar y ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

14. En el segundo escenario, es decir, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, se ha admitido la facultad excepcional de la Fiscalía General de la Nación “para promover o aceptar directamente conflictos entre jurisdicciones, en concreto, frente a la Jurisdicción Penal Militar y, por lo tanto, para ser parte de los mismos”21.

15. En aras de fijar el alcance de la regla establecida en la comentada sentencia SU-190 de 2021, esta Corporación, mediante Auto 704 de 202122, sostuvo que la Fiscalía General de la Nación puede suscitar conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar cuando “involucren hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”.

16. De manera que, de conformidad con la jurisprudencia vigente sobre la materia, la Fiscalía General de la Nación está facultada para promover conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar únicamente cuando se advierta la investigación de supuestos de hecho posiblemente relacionados con graves violaciones a los Derechos

Humanos. La noción de graves violaciones de Derechos Humanos. Reiteración23

17. No existe una definición unívoca del concepto de graves violaciones de derechos humanos en la jurisprudencia nacional ni en los diferentes

instrumentos y fuentes del derecho internacional. No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha precisado que «toda violación a los derechos humanos supone una cierta gravedad por su propia naturaleza, porque implica el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de los derechos y libertades a cargo del Estado y a favor de las personas. Sin embargo, ello no debe confundirse con lo que el Tribunal a lo largo de su jurisprudencia ha considerado como “violaciones graves a los derechos humanos”, las cuales, tienen una connotación y consecuencias propias24.

18. Con el fin de dotar de contenido dicho estándar, la Corte Constitucional se ha ocupado de las conductas susceptibles de predicarse dentro de esta categoría, en concreto, mediante la enunciación de un “listado” no taxativo de aquellas actuaciones consideradas tradicionalmente como graves violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales25, la desaparición forzada26, la tortura27, el establecimiento o mantenimiento de 20 Sentencia SU-190 de 2021 MP. Diana Fajardo Rivera. 21 Auto 1168 de 2021 MP. Diana Fajardo Rivera. 22 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 23 Reiteración de lo señalado en el Auto 980 de 2022, M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 24 Cfr. Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Sentencia de 3 de septiembre de 2012. 25 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001. 26 Corte IDH. Molina Theissen vs. Guatemala. Reparaciones y costas, 2004.

27 Corte IDH. Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas, 2010. 5 personas en estado de esclavitud28, la servidumbre o trabajo forzoso, las masacres29, la detención arbitraria y prolongada30, el desplazamiento forzado31, la violencia sexual contra las mujeres32 y el reclutamiento forzado de menores de edad. En el mismo sentido, se ha ocupado de identificar los delitos que tipifican graves violaciones a los derechos humanos y que pueden implicar, a su vez, graves infracciones al derecho internacional humanitario33.

19. De otra parte, la Corte en la sentencia C-080 de 2018 sostuvo que las graves violaciones a los Derechos Humanos (i) no tienen que ser masivas o sistemáticas, (ii) pueden presentarse en todo tiempo y lugar y (iii) no necesariamente deben estar relacionadas con el conflicto armado.

20. Finalmente, respecto de algunas de las características que permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos se han considerado, aunque no de manera exclusiva o necesariamente concurrente, “(i) la naturaleza del derecho afectado; (ii) la magnitud y sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación;34 (iii) el grado de vulnerabilidad de la víctima; (iv) el impacto social del menoscabo;35 y, además, resulta importante atender si (v) los derechos humanos conculcados se encuentran internacionalmente protegidos y, a su vez, si las conductas constituyen delitos conforme al derecho internacional y (vi) si el menoscabo implica el deber para el Estado de investigar, juzgar y sancionar a sus

responsables.”36 Existe un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 21 de Anorí

21. Esta fase del análisis se contrae a la verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, para lo cual deben concurrir el subjetivo, el objetivo y el normativo, en los términos descritos en precedencia, los cuales, en efecto, se verifican, tal como se pasa a explicar:

22. Presupuesto subjetivo. Conviene recordar que bajo los auspicios de esta característica debe observarse que la controversia sea propuesta por al menos dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. 28 Corte IDH. Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 2016. 29 Corte IDH. Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas, 2007. 30 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo, 2001. 31 Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 32 Corte IDH. Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, 2006. 33 Sentencia C-573 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. SPV. Mauricio

González Cuervo. AV. María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. 34 La sistematicidad ha sido una constante en la calificación de una conducta como grave violación de

derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin embargo, en el caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas, 2007 se reconoció como tal un único hecho de tortura. 35 Academia de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de Ginebra. (2014). What amounts to ‘a serious violation of international human rights law’? An analysis of practice and expert opinion for the purpose of the 2013 Arms Trade Treaty. Ginebra: Academia de Ginebra, P. 34. 36 “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.” Oficina del Alto Comisionado de la ONU. 60/147 Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. Citado en Auto 1168 de 2021 MP. Diana Fajardo Rivera. 6

23. Descendiendo esta premisa al asunto bajo examen, se observa que el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar tiene legitimación en este caso, pues se trata de una autoridad investida de poder de juzgamiento en los términos de los artículos 116 y 221 de la Constitución Política.

24. También se encuentra legitimada la Fiscalía 21 de Anorí para participar directamente del conflicto entre jurisdicciones. Es de recordar que tal habilitación “está circunscrita únicamente a aquellos eventos en que la conducta que se investiga pueda constituir una grave violación a los Derechos Humanos, tal y como la que comportan, por ejemplo, los crímenes

de genocidio, los de lesa humanidad, los crímenes de guerra, entre otros”37.

25. En esta oportunidad, por razón de los hechos investigados, se discute si el deceso de las señoras Blanca Norely Gil Tapias y María Janeth Sepúlveda Jaramillo se dio en el contexto de una confrontación armada entre las fuerzas del Estado y un grupo al margen de la ley, o si, en cambio, se trató de un acto deliberado perpetrado en contra de personas ajenas a tal escenario; caso en el cual no podría, prima facie, descartarse la existencia de una grave violación de los Derechos Humanos, bajo la modalidad reconocida en la jurisprudencia de esta Corporación como “ejecución extrajudicial” y es, precisamente, lo que se propuso indagar el mencionado organismo de la jurisdicción penal ordinaria.

26. Presupuesto objetivo. Existe una controversia, proyectada en actuaciones ordenadas bajo sendos procesos judiciales, entre la jurisdicción penal militar, representada, en este caso, por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar, y la jurisdicción penal ordinaria, representada para los mismos efectos por la Fiscalía 21 de Anorí.

27. Mientras la primera de las referidas autoridades, dentro del sumario 924 de 2022 declaró formalmente abierta la investigación penal en contra de los

señores CP. Montilla Martos Héctor Fabio, SLP. Olarte Prieto César Augusto, SLP. Hernández Hernández Carlos Julio, SLP. Rivera Cañizales Alexander Antonio y SLP. Sibaja Días Domingo Manuel, por el eventual

punible de homicidio (art. 109 Código Penal), cometido en contra de Blanca Norely Gil Tapias y María Janeth Sepúlveda Jaramillo; la Fiscalía, por su parte, bajo el radicado 051546100191201580068 conoce de los mismos hechos.

28. Presupuesto normativo. Cada una de las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones manifestaron expresamente las razones por las cuales se consideran competentes para conocer del asunto.

29. La autoridad castrense refirió que le asiste el conocimiento del asunto en los términos del artículo 221 de la Constitución Política y la sentencia C1184 de 2008 de esta Corporación, al estar acreditado, a su juicio que los hechos involucran a miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo, aunado a que el asunto se desarrolló en el marco del cumplimiento de una misión institucional. El ente investigador de la jurisdicción ordinaria, por su parte, con base en la sentencia C-358 de 1997,

37 Auto 117 de 2022, M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 explicó que existen dudas sobre los hechos denunciados y en especial respecto del nexo entre la muerte de las señoras Gil Tapias y Sepúlveda Jaramillo y el acatamiento de los deberes misionales encomendados a los uniformados implicados por parte del Estado. El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia38

30. La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal,

son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

31. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido39. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos40. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida41, de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente42.

32. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los

miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio43. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta 38 El presente acápite se construye a partir de los Autos 476 de 2021 (expediente CJU-374), 488 de 2021 (expediente CJU-936) y 636 de 2021 (expediente CJU-107). Además, teniendo como referente las Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, SU-1184 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C084 de 2016 y SU-190 de 2021. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016. 40 Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2019, en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-1214 de 2001. 43 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. En esa oportunidad, este Tribunal revisando una demanda de inconstitucionalidad que cuestionaba varios artículos del entonces vigente Código Penal Militar (Decreto

2550 de 1988), estableció ciertas precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar, que fueron reiteradas en la Sentencia T-806 de 2000, entre otras. Al respecto, señaló: “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el 8 punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”44.

33. El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”45. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter

común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias46.

34. La Sala Plena de este tribunal ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar47. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias

del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. || b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. […] || c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la just