CC - A2702-2023

A2702-23TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-2702/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

Auto Nº 2702 de 2023

Referencia: expediente CJU-2629

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío (Cauca) y el Cabildo Indígena del Resguardo de Guambia.

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá D. C., dos (02) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTOI. ANTECEDENTES

1. El 30 de julio de 2021, la Fiscalía de Cajibío remitió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajibío el escrito de acusación formulado contra José Felipe Ullune Yalanda, por la presunta comisión de los delitos de invasión de tierras y daño en bien ajeno.[1] Según el fundamento fáctico del

escrito de acusación, el 29 de julio de 2021 a la Policía de Vigilancia de Cajibío le informaron que varias personas estaban perturbando la propiedad privada de la Sociedad Filial Reforestadora Andina S.A. de Cartón de Colombia S.A., sector La Juliana, municipio de Cajibío; y, al llegar a la zona encontraron “un grupo aproximadamente de 30 personas los cuales se encuentran talando los árboles con machete y motosierra, quienes al notar la fuerza pública, utilizan elementos improvisados y objetos contundentes para impedir la intervención, durante la intervención observan a un ciudadano de sexo masculino, quien se encontraba al frente del grupo utilizando casco, gafas protectoras, guantes protectores, radio de comunicaciones y un escudo de metal los cuales utiliza para confrontar a la fuerza pública, una vez estando de frente a estas personas se avanza corriendo alcanzando al ciudadano antes mencionado, siendo capturado, quien manifestó llamarse JOSE FELIPE ULLUNE, seguidamente proceden a leerle y materializarle sus derechos como persona capturada.”[2]

2. El 17 de mayo de 2022, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío, se llevó a cabo audiencia concentrada en el proceso penal seguido contra el señor Ullune Yalanda.[3] Una vez agotada esta etapa se programó la respectiva audiencia para el juicio oral.

3. El 24 de junio de 2022, la señora Luz Dary Aranda Morales en calidad

de gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia remitió un escrito al Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío.[4] En el escrito expuso que, José Felipe Ullune Yalanda es un comunero perteneciente al Pueblo Ancestral Misak, registrado dentro del censo del Resguardo Indígena Misak de Ovejas-Siberia, y agregó:“en ejercicio de nuestro derecho mayor por la jurisdicción Especial otorgada por el Artículo 246 de la Constitución Nacional y demás normas concordantes y afines, de manera formal solicito (…) conceda el

CAMBIO DE JURISDICCION A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL

INDÍGENA, DEL COMUNERO GUAMBIANO-MISAK JOSË FELIPE ULLUNE YALANDA al CENTRO DE JUSTICIA MISAK (vereda SANTIAGO) del RESGUARDO DE GUAMBIA del municipio de Silvia – departamento del Cauca.”[5]

4. Al respecto, explicó que, en el Resguardo de Guambia disponen de un centro de justicia para realizar procesos de juzgamiento, audiencias de tipo oral por la comunidad desde los usos y costumbres del Pueblo Misak y cuentan con las instalaciones adecuadas para garantizar el cumplimiento de la imposición de sanciones, lo cual se encuentra certificado por el INPEC.

Adicionalmente, expuso:

“Que las Autoridades Indígenas del Pueblo Misak en el Departamento del Cauca, han establecido espacios de coordinación de la JUSTICIA PROPIA MISAK que es aplicada o ejercida en Territorios donde

participan todas las Autoridades del Pueblo Misak como son los espacios del NUK NACHAK (Gran–Fogón), donde se coordinan todas las Autoridades del PUEBLO MISAK desde sus congresos, asambleas y mandatos. De este espacio del NUK NACHAK (Gran–Fogón), hacen

parte el CABILDO INDIGENA DEL RESGUARDO DE GUAMBIA

(Como Cabildo de origen) del municipio de Silvia -Cauca (..). En este caso, existe corresponsabilidad de Autoridades Indígenas en materia de JUSTICIA PROPIA MISAK como NUK NACHAK (Gran–Fogón) entre las Autoridades del CABILDO INDIGENA DEL RESGUARDO DE GUAMBIA (Como Cabildo de origen) del municipio de Silvia -Cauca y el Resguardo KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO–Cauca.”[6]

5. Frente a los presupuestos para la activación de la Jurisdicción Especial

Indígena señaló:

(i) El elemento personal se encuentra acreditado a través de la constancia expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Misak de Ovejas – Siberia y firmado también por el Vice Gobernador, el Secretario General, el Alcalde Zonal de Siberia y el SecretarioZonal Pisu – Chak, el día 31 de enero de 2022,[7] en la cual se manifiesta que el comunero Jose Felipe Ullune Yalanda es comunero, nacido y censado en un Resguardo Indígena perteneciente al Pueblo Guambiano; y ello fue acreditado también por constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.[8] (ii) En relación con el elemento territorial, presentó una narración de su

por constancia expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior.[8] (ii) En relación con el elemento territorial, presentó una narración de su mito de origen y se refirió a elementos de su cosmogonía, “y de la cercanía territorial entre el lugar de los hechos y el Resguardo Misak de KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO–Cauca, Resguardos de Caldono y el resguardo de Origen Misak (Guambiano) del municipio de Silvia -Cauca”.[9] Agregaron que, hoy en día los Misak se encuentran en al menos siete departamentos del territorio nacional, así: “Cauca, Valle del Cauca, Huila, Caquetá, Putumayo, Cundinamarca, Meta entre otros, pero de manera muy especial en el departamento del Cauca (Silvia, Piendamó, Morales, Cajibío, Popayán, Jambaló, Caldono, Morales, Santander de Quilichao) y en el Departamento del Huila.” Concluyó entonces que, entre el lugar de los hechos y el Cabildo de origen Misak existen lazos fuertes de pertenencia cultural y cosmogónica, por lo tanto, hay una estrecha relación de la familia del comunero Ullune Yalanda con este territorio discontinuo. (iii) Con respecto al elemento institucional, explicó que el Cabildo Indígena del Resguardo de Guambia está conformado por el gobernador, el vicegobernador, dos secretarios generales, diez alcaldes y un total de 164 personas. Agregó que, cuentan con el

Programa de Justicia, la conformación del Centro de Justicia Misak y con el Centro de Armonización que, según informe del INPEC, [10] tiene cuartos de meditación, espacios para la asamblea, lugares de trabajo comunitario de los sancionados, entre otros. (iv) En desarrollo de este factor, explicó que el proceso de justicia Guambiana o Misak se describe en cuatro pasos: “El primero; EL WACHIP, que significa dar consejos donde se recuerdan las normas de comportamiento, para corregir la falta, y se aplica la sanción. El segundo; PISHIMARƟP, la medicina tradicional,donde se equilibran las fuerzas, espirituales y naturales, para que regrese a la convivencia, y así garantizar la armonía de la familia y el pueblo Misak, aquí se aplica la medicina tradicional que se llama refrescamiento (pishimarep). El tercero; PINƟRƟP o castigo, es la conclusión de un largo dialogo, donde se contiene los hechos y se impone la sanción. El cuarto; MARƟP, es donde se emite la DECISION o EJECUSIÓN de la sanción, que se plasma en el ACTA DE DECISION, que contiene el resumen de la descripción del proceso de investigación y juzgamiento y se llega a la Decisión de la Sanción.”[11]

6. El 22 de julio de 2022, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío, llevó a cabo una audiencia con el fin de resolver la citada solicitud de cambio de jurisdicción remitida por la

gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia.[12] En desarrollo de esta audiencia intervino el abogado Lorenzo Tombe Almendra en calidad de apoderado judicial del Cabildo Indígena de Guambia, quien reiteró la solicitud de cambio de jurisdicción que se había realizado mediante escrito. [13] A su vez, el abogado defensor del acusado coadyuvó la solicitud elevada por el apoderado del Cabildo Indígena de Guambia, y agregó que, el hecho de que se hayan realizado audiencias previas no impide que la comunidad indígena pueda solicitar el cambio de jurisdicción, en ninguna norma legal se establece una limitación a ello, teniendo en cuenta además que, el Cabildo no es parte del proceso y no estuvo en las audiencias previas. Adicionalmente, mencionó que en virtud del Convenio 169 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad, las comunidades indígenas tienen derecho a judicializar a sus comuneros y que la Jurisdicción Especial Indígena tienen el mismo rango de un juez ordinario. Así, compartió la postura planteada por el apoderado de la comunidad indígena. [14]

7. Por su parte, la delegada de la Fiscalía sostuvo que, en este proceso penal ya se realizaron audiencias previas y, de conformidad con el artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, la audiencia concentrada era la oportunidad para que se elevara la solicitud de cambio de jurisdicción.

Agregó que, si bien este asunto se cumple con el factor personal, la conducta

no se desarrolló en territorio indígena, precisamente muestra de ello es queel señor Ullune Yalanda esté acusado por el delito de invasión de tierras, por lo que se opuso a la solicitud elevada por la comunidad indígena.[15] Posteriormente intervino el representante de la víctima, quien se opuso a la solicitud de cambio de jurisdicción. Sostuvo que Cartón de Colombia, a través de su filial Reforestadora Andina, es propietaria debidamente registrada del predio La Juliana, donde sucedieron los hechos; por lo tanto, no es procedente que el asunto sea conocido por la Jurisdicción Especial Indígena. Agregó además que la solicitud de cambio de jurisdicción no se formuló en el momento oportuno, que la víctima es una persona jurídica que no hace parte de la comunidad indígena y, por tanto, no le corresponde a la jurisdicción indígena conocer del caso.[16]

8. Finalmente, frente a la solicitud planteada, el Juez se refirió a los cuatro presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena, así:

(i) El elemento personal se encuentra satisfecho, pues a partir de la documentación aportada queda claro que el señor Ullune es miembro de la comunidad indígena. Agregó que la víctima es una persona jurídica de derecho privado que se rige por normas del derecho mayoritario y no tiene relación alguna con la Comunidad Indígena de Guambia.

(ii) Frente al elemento territorial, expuso que la finca La Juliana

propiedad de Cartón de Colombia no hace parte de un territorio indígena. Precisó que, aunque se entiende que el elemento territorial no coincide exclusivamente con el aspecto geográfico, ello no implica que cualquier territorio puede ser considerado propio por parte de la comunidad indígena. Sostuvo que lo expresado por el apoderado de la comunidad frente al saber ancestral “riñe con el aspecto actual del territorio”, y agregó: “la empresa Cartón de Colombia a través de procedimientos legales adquirió la propiedad de esa finca La Juliana y ha generado una explotación económica regular con ocasión de la aplicación de las normas mayoritarias, ese aspecto permite concluir que es una propiedad privada y no corresponde a un territorio indígena, contrario a lo que considera la autoridad ancestral.”(iii) En relación con el elemento objetivo, señaló que, en este caso el bien jurídico tutelado es la propiedad y dado que tanto la comunidad indígena como la sociedad mayoritaria tienen interés en éste, no resulta relevante para definir la jurisdicción.

(iv) Sobre el elemento institucional, consideró que, a partir de lo expuesto por el apoderado de la comunidad, es posible concluir que el Cabildo Indígena de Guambia tiene formalizadas las instituciones judiciales, demostró capacidad de ejercer coerción sobre los integrantes de la comunidad y el acusado reconoce la autoridad. No obstante, no hay respeto por el principio de legalidad del delito, pues la comunidad no considera delito la invasión de tierras, como si lo es para la sociedad mayoritaria, ya

que en su intervención expresaron que “el invadir una tierra que no es de ellos no es delito y lo que hagan dentro de esa tierra no es daño a un bien ajeno porque ellos lo consideran propio y lo que están haciendo es recuperar lo que arbitrariamente les ha sido arrebatado”; tal posición implicaría además una desprotección de los derechos de la víctima. Como fundamento de su intervención, el juez citó las sentencias T-387 de 2020, T-1238 de 2004 y T-002 de 2012. Así, concluyó que el asunto debía permanecer en la Jurisdicción Ordinaria Penal, propuso el conflicto positivo de jurisdicción y ordenó la remisión del asunto a la Corte Constitucional para que lo resuelva.[17]

9. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 4 de agosto de 2022.[18] El 11 de octubre de 2022, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el asunto de la referencia para su sustanciación al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera. El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 14 de octubre de 2022.[19]

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia21. La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

22. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se

artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

22. Este Tribunal ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:[20] (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;[21] (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;[22] y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.[23]

23. La Sala constata que en el presente caso se cumplen tales presupuestos, puesto que (i) el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (presupuesto subjetivo). (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra José Felipe Ullune Yalanda, por la presunta comisión de los delitos de invasión de tierras y daño en bien ajeno (presupuesto objetivo). (iii) Ambas

autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. Específicamente, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Cajibío argumentó que no se acreditaron por completo los factores para que la Jurisdicción Especial Indígena asuma el conocimiento de este asunto, a partir de lo establecido en la jurisprudencia constitucional, en las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014, y citó además las sentencias T-387 de 2020, T-1238 de 2004 y T-002 de 2012. Por su parte, la gobernadora del Cabildo Indígena de Guambia citó como fundamento normativo de su solicitud, además de suderecho propio, el artículo 246 de la Constitución Política y las demás “normas concordantes y afines.” (Presupuesto normativo).

3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su competencia

24. Pese a la larga historia de mestizaje y a las profundas raíces indígenas del país, en Colombia el reconocimiento jurídico de la diversidad étnica y cultural no solo fue lento y marginal, sino sobre todo tardío. Tan solo hasta 1991, producto de las justas reivindicaciones de los pueblos indígenas extendidos a lo largo del territorio nacional, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el propósito de forjar una nación pluriétnica y

multicultural. De ahí que la Constitución Política haya consagrado un catálogo amplio de normas superiores dirigidas a lograr tal objetivo. Desde el mismo artículo 1, se identificó a Colombia como un Estado social de derecho participativo y pluralista, y en el artículo 7º por primera vez no solo se reconoció el carácter pluriétnico y pluricultural de la Nación, sino que se ordenó expresamente su protección.[24]

25. Tal reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural implicó, por supuesto, la transformación y el fortalecimiento constitucional de instituciones fundamentales en un Estado democrático. Una de ellas, de las más esenciales, fue precisamente la de la administración de justicia, pues a partir de la Constitución de 1991 se reconoce que su ejercicio no estará concentrado en un único sistema jurisdiccional. Por el contrario, consciente de la preexistencia de los distintos modelos de resolución de conflictos al interior de las comunidades étnicas, y en atención a las reclamaciones históricas de los pueblos indígenas por el respeto de su existencia y de su autonomía, el constituyente reivindicó el derecho de estas poblaciones al ejercicio de su jurisdicción, lo cual quedó plasmado en el artículo 246 de la

Constitución así:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”26. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”26. El reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política y, por esta vía, el otorgamiento de validez jurídica a los sistemas de justicia, a través de cuales los pueblos originarios dan tratamiento internamente a sus asuntos, constituye una fórmula primordial para la garantía de la diversidad mencionada. Como se observa, la Constitución ordena respetar el ejercicio de la justicia indígena –mejor, las justicias indígenas–, a través de sus “propias” normas y procedimientos, asociados a sus usos y costumbres.[25] Salvaguardar la práctica del derecho propio –de las reglas o pautas de organización que les son propias y particulares a los pueblos indígenas–[26] es un reflejo preponderante de la autonomía política y jurídica de la que son titulares las comunidades, a la luz del actual ordenamiento constitucional. De ahí que sea necesario reconocer, entonces, que en la sociedad colombiana coexisten distintas realidades indígenas y que su pervivencia depende, en gran medida, del respeto por sus formas de organización y autogobierno, la cuales se estructuran, como cualquier sistema normativo, a partir de las cosmovisiones de quienes las integran.[27]

27. Sin embargo, en el mismo texto constitucional se estableció un condicionamiento expreso: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República. Con el fin de precisar el alcance de esta cláusula limitadora,

desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación se ha ocupado de construir una jurisprudencia robusta sobre el ámbito constitucional en el que se desenvuelve el mandato de respeto y preservación de las prácticas jurisdiccionales de las comunidades indígenas.

28. Un punto de partida importante para el análisis y entendimiento del ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena en la jurisprudencia constitucional ha sido la preponderancia del mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.

[28] A partir de este principio, los límites de la autonomía no solo deben ser estrictamente excepcionales, sino que deben estar enmarcados en lo que resulte “constitucionalmente intolerable.”[29]29. Bajo esa lógica interpretativa, esta Corporación ha abordado distintas controversias enmarcadas, precisamente, en amplias discusiones sobre el margen competencial de la Jurisdicción Especial Indígena y su interacción con la Jurisdicción Ordinaria. Particularmente, en la Sentencia T-617 de 2010[30] –después acogida y reiterada por la Sala Plena en la Sentencia C463 de 2014-,[31] la Corte sistematizó los factores de activación de la competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, que serían pacíficamente reiterados en la jurisprudencia posterior: (i) el factor personal, (ii) el factor territorial, (iii) el factor objetivo y (iv) el institucional. A continuación, se hará referencia estos cuatro presupuestos.

30. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores

30. En una primera aproximación, la Corte Constitucional fundó la jurisprudencia sobre el estudio de la Jurisdicción Especial Indígena y las colisiones de competencia con la Ordinaria, a partir de dos factores regularmente vinculados al concepto de “fuero indígena”:[32] el “personal” y el “territorial o geográfico”. El primero, en referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena”,[33] y el segundo como garantía del “ámbito territorial” en el que se desarrolla el ejercicio de las justicias indígenas, por mandato explícito del artículo 246 constitucional, y en cuya extensión física se exige que hayan ocurrido los hechos del caso respectivo.

31. Sobre el factor territorial, resulta importante no perder de vista los criterios de interpretación reiterados por la Corte en la Sentencia C-463 de

2014. Por un lado, la Sala Plena destacó que “[e]l territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.” Por otro, señaló que, “excepcionalmente”, el factor territorial debe ser atendido desde su “efecto expansivo”.[34] No obstante, este último criterio no admite ser leído de manera aislada. Primero, la Corte explicó con claridad que la referencia a la “excepcionalidad” significa que “cuando un

hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.” Y segundo, en todo caso la valoración de este presupuestonecesariamente debe atender el mandato de maximización de la autonomía y minimización de sus restricciones que, como ya se vio, constituye un postulado básico en el estudio de los asuntos en los que estaría comprometido el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación.

32. Ahora bien, de forma gradual la Corte Constitucional robusteció la aproximación de su jurisprudencia al ámbito competencial de la Jurisdicción Indígena.[35] Esto llevó al reconocimiento de los factores objetivo e institucional, como elementos adicionales para valorar su ejercicio.

33. De una parte, el elemento objetivo alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena vinculada a la controversia, así como el interés que sobre el mismo tendría dicha comunidad y la sociedad mayoritaria. Para su entendimiento, se han fijado las siguientes subreglas jurisprudenciales:[36]

(i) Interés exclusivo de la comunidad indígena: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la Jurisdicción Especial Indígena.

(ii) Interés exclusivo de la sociedad mayoritaria: si el bien jurídico afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

(iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la

afectado o su titular pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

(iii) Concurrencia de intereses: si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica.”

(iv) Especial nocividad: cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la Jurisdicción Especial Indígena. Es necesario efectuar un análisis “más detallado” sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la JurisdicciónEspecial Indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

34. De otra parte, el factor “institucional” u “orgánico” apunta a la existencia de autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Con todo, la verificación de este elemento de competencia debe ser especialmente cuidadosa con el respeto del pluralismo jurídico y el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente. De

ahí que la constatación del gobierno y del derecho propio de las comunidades no pueda partir ni de la exigencia de una equivalencia automática con la institucionalidad de la sociedad mayoritaria ni de un reclamo por su adaptación identitaria a las estructuras propias del derecho no indígena. Como lo ha indicado esta Corporación, “la sujeción de la jurisdicción especial a la Constitución y la ley es un asunto que debe ser tratado con cautela, toda vez que sostener que dicha sujeción es completa e irrestricta a todas las normas legales significaría dejar vacío de contenido el derecho de los pueblos indígenas a ejercer jurisdicción al interior de sus territorios.”[37]

35. En ese sentido, aun cuando las autoridades de la Jurisdicción Ordinaria –incluyendo por supuesto aquellas encargadas de resolver las colisiones de competencia entre jurisdiccionales – ejercen su labor judicial esencialmente a partir de la formación jurídica propia del derecho mayoritario, lo cierto es que su interacción con los modos de justicia indígena debe iniciar desde el respeto de su pleno valor jurídico, de su autoridad y de su relevancia histórica. Por ello, se ha dicho, “la promesa del multiculturalismo se encuentra dirigida hacia el diálogo intercultural y el aprendizaje mutuo”,

[38] no hacia la imposición de uno sobre el otro y mucho menos hacia el entendimiento de la coexistencia de ambas jurisdicciones como un escenario de rivalidades y pugnacidad.

36. También, la jurisprudencia constitucional ha aclarado el alcance y

propósito del análisis que debe adelantar el juez que resuelve los conflictos interjurisdiccionales. En particular, se ha referido a la imposibilidad deadelantar juicios abstractos y previos sobre la constitucionalidad o no de las justicias indígenas, así:

“un derecho propio debe concebirse como un sistema jurídico particular e independiente, no como una forma incipiente del derecho occidental o mayoritario, así que el juez debería acercarse a este, en principio, con el mismo respeto con el que persigue obtener conocimiento del sistema jurídico de otro país, si bien existen mínimos constitucionales a los que cada derecho propio debe adaptarse, aspecto que solo corresponde verificar al juez competente (en principio, al juez de tutela, mediante un control posterior vía acción de tutela). // En atención (…) al respeto por el principio de maximización de la autonomía, y en consideración al amplio número de culturas diversas y de formas jurídicas que en ellas se practican, el control (del juez de tutela o del juez encargado de dirimir el conflicto) sobre el respeto por los derechos de las víctimas debe orientarse, en principio, a verificar la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. La verificación del contenido de los usos y costumbres de cada comunidad, escaparía entonces a una