CC - A282-24

A282-24

TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-282/24 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 282 DE 2024

Expediente: CJU-4961

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar

Magistrado Ponente: Jorge Enrique

Ibáñez Najar Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Conforme el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General

de la Nación, los ciudadanos Javier Hernando Rojas Monsalva, Luis Francisco Lara Salamanca y Carlos Fernando Moreno Jerez habrían incurrido en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y [1] peculado.

2. De acuerdo con la imputación fáctica, Rojas Monsalva se desempeñaba como Subdirector de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas; en ejercicio de dicho cargo, suscribió con la Unión Temporal NEC-Intelecto – 066-DIRCR – 2013, un contrato cuyo objeto era la adquisición e implementación de un software para la

definición de la situación militar de los colombianos. Según la Fiscalía, era deber del imputado someter la aprobación del acuerdo a consideración del Comité de Integración Tecnológica de Información y Comunicación de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, pero que no lo hizo. Igualmente, el ente acusador señaló que, bajo la dirección del implicado, se habrían realizado estudios previos insuficientes y mal direccionados conforme lo que se requería en el proceso de contratación. Finalmente, agregó que el procesado debió haber acudido a la regla de la licitación pública o a la selección abreviada y no a la contratación directa reservada. [2] [3]

3. Respecto de Lara Salamanca, la Fiscalía indicó que se desempeñaba como Jefe de Sistemas en la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, por lo que fungía como Gerente de Proyectos de la Unidad Ejecutora para realizar las coordinaciones de los comités técnicos, económicos y jurídicos. Según el ente acusador, habría participado en los estudios previos insuficientes y mal direccionados, y en la definición de la modalidad de selección y contratación. Adicional a lo anterior, el implicado habría designado a un evaluador técnico del proceso de contratación que carecía de la idoneidad requerida para tal fin. Finalmente, agregó que el inculpado realizó estudios previos para otro contrato a sabiendas que su objeto contractual se incluía en el relacionado con la adquisición del

[4] software.

4. Frente a Carlos Fernando Moreno Jerez, Director de la Dirección de

Reclutamiento y Control de Reservas, la Fiscalía adujo que emitió la Resolución No. 098 del 24//11/2015 mediante la cual liquida [5] unilateralmente el contrato 321/2013. Lo anterior, ante la imposibilidad de solucionar las fallas técnicas que se presentaron en el sistema, una vez fue puesto en operación. El Ente acusador reseñó que el Director tenía conocimiento de dichas fallas y que, no obstante, suscribió un nuevo contrato con la empresa INTELECTO, que integraba la Unión Temporal del primer acuerdo. Además, que esta empresa no contaba con la totalidad de [6] especificaciones técnicas requeridas.

5. Ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 24 de enero de 2022, se formuló imputación en contra de los investigados por los delitos de contrato sin cumplimiento de

[7] requisitos legales y peculado por apropiación. Una vez radicado el escrito de acusación, el 18 de agosto de 2022, el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá instaló audiencia de formulación de acusación; en dicha oportunidad, la defensa de los procesados advirtió la posible falta de jurisdicción del juzgado.

6. El 2 de noviembre de 2022, el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró su falta de jurisdicción para conocer del proceso de referencia. En su consideración, los procesados (i) “tenían la condición de militares activos en grado de coroneles al momento

[8] de la suscripción de los contratos referidos en el escrito de acusación”. Respecto de la relación directa y próxima con el servicio, el juzgador de instancia señaló que “el abuso, el exceso o extralimitación se dan dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones administrativas que cumplían los coroneles dentro del marco de su rol [9] dentro de la institución castrense”, pues, se trataba de la Entidad encargada del reclutamiento de ciudadanos, la administración del servicio [10] militar obligatorio, el control de reservas y la movilización de tropas.

7. Una vez el expediente fue remitido a la Justicia Penal Militar, el 16 de marzo de 2023, el Juzgado 73 de Instrucción Penal Militar ordenó la

[11] apertura formal de la investigación y decretó la práctica de pruebas. Posteriormente, el 31 de octubre de 2023, esta autoridad remitió, por competencia, las diligencias al Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, de acuerdo a la Resolución 000712 de 2023 de la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, que redistribuyó cargas laborales entre los juzgados de instrucción penal militar. [12]

8. El 3 de noviembre de 2023, el Juzgado 49 de Instrucción Penal

[13] Militar avocó conocimiento del proceso, y el 15 de noviembre siguiente, [14] propuso el conflicto negativo de jurisdicción. En su consideración, se encuentra acreditado el elemento subjetivo, pues todos los procesados eran

miembros de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional. No obstante, señaló que “no existe duda que la conducta presuntamente ejecutada, no puede en ningún caso calificarse como un acto relacionado con el servicio, tampoco con las atribuciones que [15] constitucional y legalmente le fueron encomendadas”, además, agregó que: “El acervo probatorio recaudado hasta el momento son prueba de que los aquí investigados habrían ejecutado una actividad ajena al cumplimiento de sus funciones y que carece de relación con el servicio. No puedes afirmarse que sea evidente “el vínculo entre el delito perpetrado (Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación), y algún acto del servicio habida cuenta que la conducta nada tiene que ver con prácticas institucionales asignadas a los [16] uniformados”.

9. El 20 de noviembre de 2023, el expediente fue remitido a la Corte

[17] Constitucional. Mediante sesión virtual del 17 de enero de 2024 fue repartido al despacho encargado y la remisión para la sustanciación se [18] realizó el 19 de enero siguiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia

10. De conformidad con lo previsto en el artículo 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02

[19] de 2015, la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración del Auto 155 de 2019

11. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva

[20] incumbencia (positivo)”. En Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia ente jurisdicciones, respectivamente: subjetivo, objetivo y [21] normativo. La Sala observa que se cumplen los tres presupuestos para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. Esto, ya que dos autoridades de jurisdicciones distintas declararon su falta de competencia para conocer el proceso, existe una causa judicial que suscitó la controversia y ambas autoridades judiciales citaron disposiciones [22] normativas para sustentar su falta de competencia.

C. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal

Militar y Policial

12. El artículo 221 de la Constitución Política establece que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. La Corte Constitucional indicó que de esta disposición se desprende el fuero penal militar, que procura que las conductas atribuidas por los entes investigadores a los miembros de la Fuerza Pública, en ejercicio de sus funciones y relacionadas con estas, sean

ventiladas ante Tribunales Militares excepcionales preestablecidos, bajo un sistema especial de juzgamiento, y en el que se apliquen las leyes marciales. [23] No obstante, la Sala Plena reconoció que “la Justicia Penal Militar tiene un campo de acción limitado, excepcional y restringido”, pues “(…) solo opera respecto de conductas relacionadas con funciones propias del [24] servicio militar o de policía”. En este sentido, es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la Jurisdicción Ordinaria para conocer de la comisión de conductas punibles.

13. La Corte Constitucional ha establecido que la excepción al régimen general de juzgamiento está justificada en que los miembros de la Fuerza Pública están sometidos a reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones. En concreto, el uso legítimo de la fuerza y de su sistema de

[25] organización y formación castrense. Por esta situación, en principio, requieren un estudio diferente del que aplica la Jurisdicción Ordinaria [26] respecto de las conductas que cometen otros miembros de la sociedad.

14. En este sentido, la Sala Plena ha indicado que para activar la competencia de la Justicia Penal Militar deben concurrir los denominados factores subjetivo y funcional, así como una correlación fáctica o nexo

[27] causal entre la conducta materialmente desplegada y el factor funcional.

15. De esta manera, la Sala debe verificar “un elemento subjetivo, en virtud del cual, la investigación debe adelantarse en contra de un miembro de la Fuerza Pública que estuviera activo al momento de la comisión de la

[28] conducta”. Es decir, de comprobarse que, por alguna razón, alguno de los involucrados en un conflicto de esta naturaleza no ostentara la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública, inmediatamente quedará despojado del fuero penal militar y las actuaciones investigativas adelantadas en su contra deberán remitirse a la Jurisdicción Ordinaria. A su turno, se exige la acreditación del factor funcional, el cual hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones [29] armadas”. De ahí se desprende la necesidad de la existencia de un nexo entre la función y la conducta.

16. Respecto de este último elemento, la Corte Constitucional ha señalado que su acreditación depende de la demostración de una relación próxima, directa y evidente con la prestación del servicio. Aquella relación no puede ser hipotética, ni abstracta. Ello significa que el exceso o extralimitación debe ocurrir durante el ejercicio de una función propia de los uniformados y con relación a ella. De lo contrario, no estará acreditado el elemento funcional. En esa medida, tanto la inexistencia del vínculo, como las dudas sobre el carácter directo, próximo y evidente del mismo impiden la actividad del fuero penal militar y dan lugar a remitir el caso a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal.

17. Sobre la vigencia de la relación entre la conducta investigada y la prestación del servicio, el Auto 704 de 2021 aseguró que “un miembro de la Fuerza Pública rompe el nexo causal con el servicio cuando su conducta contradice los fines misionales de la institución a la que pertenece. El fuero penal militar cobija exclusivamente las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas, por lo que las conductas punibles que desvíen y abusen de la función constitucional y legal encomendada a la Fuerza Pública deben ser tratadas como lo que son:

[30] delitos comunes”. Así, “con el fin de precisar el concepto de “relación directa con el servicio”, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el cumplimiento del elemento funcional del fuero penal militar se puede verificar, por ejemplo, en las órdenes dictadas por los mandos militares y policiales y en el apego a las mismas por parte de los miembros de la Fuerza Pública. Esto, por cuanto el servicio que prestan los militares y policías está fundado en los mandatos de la Constitución y la ley, y las órdenes y misiones operativas deben materializar los fines asignados a las [31] instituciones armadas”.

18. Por otro lado, la Corte Constitucional ha reconocido que existen escenarios de duda, en la medida que la realidad ha demostrado que el juez que dirime los conflictos de competencia se ha de enfrentar a circunstancias de alta complejidad jurídica y coyuntural, que no le permiten encontrar un escenario de certeza frente a la existencia de un verdadero nexo entre el

factor funcional y la ejecución de la conducta por parte del sujeto procesado. Por este motivo, “[e]n caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la [32] justicia ordinaria”. En otras palabras, “cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no será posible acreditar el supuesto funcional de activación de la [justicia] penal militar. Por tanto, dado el carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar, el conocimiento de los hechos investigados le corresponderá a la [33] jurisdicción ordinaria en materia penal”. Así las cosas, si el delito no tiene una relación directa, próxima y evidente con el servicio que permita radicar la investigación en cabeza de la Justicia Penal Militar, la competencia pertenece a la Jurisdicción Ordinaria.

19. En este sentido, la Sala Plena ha indicado que “la relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el

[34] militar) debe estar demostrada plenamente”.

20. En suma, la competencia de la Justicia Penal Militar se activa cuando concurren los factores subjetivo y funcional. Este último presupuesto exige verificar que exista una relación directa, próxima y evidente entre la conducta materialmente desplegada y el factor funcional. Para el efecto, la Sala deberá analizar los elementos materiales probatorios disponibles en el expediente. Si aquellos no dan cuenta de un vínculo entre el ejercicio de las funciones atribuidas a la Fuerza Pública y la conducta objeto de

investigación, o generan dudas sobre la naturaleza del vínculo, entonces el caso deberá ser atribuido a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal.

D. Caso concreto

21. Esta Corporación considera que conocer este asunto corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal, porque no se configuran todos los elementos del fuero penal militar. Aunque sí se acredita el elemento subjetivo, porque cuando ocurren los hechos, los procesados cumplían funciones como agentes activos de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, lo cierto es que no sucede con el elemento funcional, como pasa a demostrarse.

22. Según las diligencias adelantadas en el proceso penal y las subreglas jurisprudenciales, en este caso se puede concluir que las conductas punibles endilgadas –contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación– no tienen relación directa, próxima y evidente con las funciones encomendadas a los procesados. En efecto, basta con reiterar que la Corte ha asumido esta posición en casos similares en los cuales la controversia versaba sobre el conocimiento de investigaciones contra miembros de la Fuerza Pública por conductas como el peculado –en sus diferentes modalidades– y otros delitos que atentan contra la administración y la fe pública. Por ello, la Sala aplicará la regla general de competencia atribuida a la Jurisdicción Ordinaria Penal en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, acorde a las reglas de decisión fijadas por este tribunal en los Autos 402 y 1504 de 2022, y 1492 y 2049 de 2023.

23. En efecto, el Auto 1504 de 2022, en su oportunidad, fijó la siguiente regla: “Corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de las investigaciones penales seguidas contra miembros de la Fuerza Pública cuando presuntamente celebren contratos de forma irregular con la intención de defraudar al Estado. Ese tipo de actuaciones constituyen actos graves que resquebrajan por sí mismas la relación del acto con el servicio. En consecuencia, desvirtúan el elemento funcional como requisito necesario para activar el fuero penal militar en los términos del artículo 221 de la Constitución Política”.

24. A su turno, el Auto 2049 de 2023 indicó, como regla de decisión que: “[C]orresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de los procesos penales seguidos contra miembros del Ejército Nacional por la presunta apropiación de recursos públicos, a través de actuaciones irregulares en la ejecución de contratos estatales y la falsificación de documentos públicos. Lo anterior, por cuanto estas actuaciones no están ligadas al servicio, desvirtuándose el elemento funcional requerido para la aplicación del fuero penal militar, en los términos del artículo 221 de

la Constitución Política”.

25. Así, según la jurisprudencia, aunque se trate del ejercicio de sus funciones, tramitar contratos, celebrarlos o liquidarlos sin observancia de los requisitos legales esenciales o, apropiarse de dinero asignado al cumplimiento de funciones institucionales o a celebración de contratos estatales, sustrayéndose de cumplir con las actividades encomendadas es, desde una aproximación preliminar del caso y sin que ello implique un

prejuzgamiento, un acto que excede el marco funcional de la institución.

26. En línea con lo anterior, resulta importante reiterar, igualmente, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no puede afirmarse que sea evidente “el vínculo entre el delito perpetrado contra la administración pública y algún acto del servicio […] habida cuenta que la conducta [...] nada tiene que ver con prácticas institucionales asignadas a los uniformados. Por el contrario, lo que exhibe es una deliberada infracción de la ley penal ordinaria, desde luego, extraña al

[35] servicio que ellos debían desempeñar”. Por lo anterior, el conocimiento de este caso debe seguir en el Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, sin que existan motivos para alterar esa competencia, tal y como esta autoridad lo manifestó.

27. En consecuencia, la Sala Plena observa que la competencia para conocer del proceso penal adelantado en contra de los ciudadanos Javier Hernando Rojas Monsalva, Luis Francisco Lara Salamanca y Carlos Fernando Moreno Jerez por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado está en cabeza del Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, como representante de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal. De ahí que, se procederá a remitirle el expediente para lo de su competencia y para que comunique esta decisión a los interesados.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la

Constitución, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá es la autoridad competente para conocer del proceso judicial de referencia. SEGUNDO. Por medio de Secretaría General de esta Corporación, REMITIR el expediente CJU-4961 al Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá para que adelante las funciones de su competencia, y para que comunique lo pertinente al Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar, a las partes, intervinientes e interesados. Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada Ausente con excusa

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General [1] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “008. EscritoAcusación.pdf”. [2] Ibídem, pp. 4-6. [3]

Ibídem, pp. 6-8. [4] En el nuevo contrato se habría acudido a una modalidad indebida de selección y contratación. [5] Cuyo objeto era la adquisición e implementación de un software para la definición de la situación militar de los colombianos [6] Supra nota 1, pp. 8-9. [7] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “12ActaAudienciaFormulaciónImputación.pdf”. [8] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “015. AutoINCOMPTENCIA - FUERO MILITAR20221102.pdf”, p. 17. [9] Ibídem, pp. 17-18. [10] Ídem. [11] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “1. Cuaderno No 1 Parte I.pdf”, pp. 165-170. [12] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “3. Cuaderno No 2 Unico.pdf”, pp. 41-45. [13] Ibídem, p. 55. [14] Ibídem, pp. 57-87. [15] Ibídem, p. 85. [16] Ídem. [17] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “02CJU-4961 Correo Remisorio.pdf”. [18] Expediente digital CJU-4961. Documento digital “03CJU-4961 Constancia de Reparto.pdf”. [19] “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y

precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. [20] Cfr., Corte Constitucional, Autos 345 de 2018, 328, 452 y 608 de 2019. [21] Al respecto, se sugiere revisar el Auto 155 de 2019 para comprender el significado de cada presupuesto para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. [22] La Sala destaca que estos presupuestos fueron acreditaron, conforme se expone en el subtítulo “ANTEDENTES” del presente Auto. [23] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016. [24] Corte Constitucional, Auto 981 de 2022. [25] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016. [26] Ibídem. [27] Cfr., Corte Constitucional, Auto 115 de 2022. [28] Ídem. [29] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2016 y Auto 636 de 2021 [30] Corte Constitucional, Auto 704 de 2021. [31] Ídem. [32] Cfr., Corte Constitucional, Auto 176 de 2022, el cual reitera los Autos 496, 476 y 1178 de 2021. [33] Ídem. [34] Corte Constitucional, Auto 496 de 2021 que reitera CSJ. SP. del 2 de mayo de 2018, rad. 52095.

[35] Corte Suprema de Justicia, Sentencia Penal del 6 de noviembre de 2019, radicado 53186; citada en los Autos 402 y 1504 de la Corte Constitucional.