CC - A291-2016

Auto 291/16 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se incurrió en ninguna de las causales invocadas Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-685 de 2015.

Solicitantes: Pedro Cesar Pestana Rojas y

Antonio de Jesús Martínez Hernández.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, profiere el presente auto en el que se decide la solicitud de nulidad presentada por los señores Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, a través de apoderado judicial, contra la sentencia T-685 del 04 de noviembre de 2015.

I. ANTECEDENTES Reseña de la sentencia T-685 del 04 de noviembre de 2015 cuya nulidad se solicita

1. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional1 conoció una acción de tutela presentada por el señor Ismael José Álvarez Martínez2, apoderado de los señores Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la autonomía indígena, al debido proceso y a la libertad. Como hechos relevantes

de la acción de tutela se pueden mencionar los siguientes: Respecto del proceso penal adelantado en contra los señores César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández - El 22 de mayo de 2007, los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández, pertenecientes a la etnia Zenú y miembros del 1 La Sala Segunda de Revisión estuvo conformada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza y la magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, quien la presidió. 2 El poder reposa en los folios 27 y 28 del cuaderno de tutela. Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento3, fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir4. - Por su condición de indígenas, solicitaron que fuera su Resguardo el que se encargara de juzgarlos y no la jurisdicción ordinaria. El 31 de enero de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la Fiscalía General de la Nación, resolviendo que “la competencia para adelantar la investigación radicaba en la fiscalía en mención, en razón a que el delito de concierto para delinquir con la finalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley es pluriofensivo y su penalización se justifica en la preservación de bienes y valores del Estado Social de Derecho, por lo que desborda el ámbito territorial de

competencia de la comunidad indígena”5. - El 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”6. - El 08 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión proferida el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Respecto de la competencia 3 El Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, Eder Eduardo Espitia Estrada –según registro de bases de datos de autoridades indígenas de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior-, certificó que los señores Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, se encuentran inscritos en el censo del Cabildo Menor, de Sacana –jurisdicción del municipio de Momíly de Buena Vistica –municipio de Sincelejo-, respectivamente. Ver folios 108 a 117 del cuaderno 1 del proceso de tutela. 4 De acuerdo con los hechos narrados por las diferentes instancias judiciales en el marco del proceso penal por concierto para delinquir, la Fiscalía dio inicio a la investigación el 26 de septiembre de 2006. Ver folios 119 a 182 del cuaderno 1 del proceso de tutela, correspondiente a

la segunda instancia del proceso penal. 5 El Consejo Superior de la Judicatura determinó que era competente para dirimir el conflicto de competencia a la luz del numeral 6 del artículo 256 CP y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, como el sujeto pasivo de la conducta penal no se limitó a la comunidad indígena sino a la sociedad en general, conducta de la que además estaban conscientes, permite inferir que se trata de una conducta tipificada en el Código Penal y que debe ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria. Ver folios 75 a 81 del cuaderno principal. 6 Estimó el juzgado que los procesados vulneraron el bien jurídico de la seguridad pública, “pues el trato con organizaciones como las AUC implica la completa desconfiguración social, que crea la desconfianza y la incertidumbre colectiva, ante los eventuales atentados contra esa comunidad, de suerte que se da la ruptura de esa seguridad pública. Por ello igualmente se deriva su responsabilidad, pues en verdad que sobre este aspecto, el mismo material probatorio refleja certeramente que las personas acusadas y señaladas por algunos declarantes, en sus distintas apariciones procesales, desestabilizaron el orden público y la seguridad al interior de su comunidad y sus etnias”. Ver folios 196 a 230 del cuaderno 1 del proceso de tutela. 2 del Tribunal para pronunciarse sobre el asunto, reiteró que correspondía a la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a los señores Pestana y Martínez, porque, entre otras cosas, los hechos fueron perpetrados fuera del territorio del Resguardo Indígena Zenú7. - Los condenados interpusieron recurso de casación por violación del

principio al juez natural bajo el argumento de que, en su caso, concurrían los criterios territorial y personal para asignar a la jurisdicción indígena el conocimiento del proceso penal en su contra, dada su condición de miembros del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. El 29 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema inadmitió la demanda de casación8 estimando que los accionantes no argumentaron con suficiencia en qué consistió el error de derecho que llevó a sustraer el caso de la jurisdicción indígena. Respecto de las solicitudes de libertad presentadas por los señores César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández - Los accionantes solicitaron ante el Tribunal Superior de Bogotá su libertad provisional argumentando que ya habían cumplido parte de su pena con la reclusión cumplida en el centro “Cacique Mexión” del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. El 05 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá les negó la solicitud considerando que el tiempo que permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad no podía ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria9. Estimó el Tribunal que al no acatar la autoridad indígena el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000 para legalizar la privación de la libertad de los señores Pestana y 7 Al analizar la competencia del Tribunal para tramitar la apelación, recordó “la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en decisión del 31 de enero de 2007 definió el conflicto positivo de competencias suscitado entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, en el

sentido de que correspondía a esta última investigar y juzgar a los procesados (…)” porque los hechos fueron cometidos alrededor de Santa Marta. Ver folios 119 a 182 del cuaderno 1 del proceso de tutela. 8 El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad informó de esta decisión. En los folios 43 al 61 del cuaderno principal del proceso de tutela consta la decisión de inadmisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 2013. Los accionantes alegaron una violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia y por error de derecho por falso juicio de legalidad. Argumentaron que a la luz del Derecho del Pueblo Zenú, está proscrito un delito denominado “juntilla, emanao o manguelao para hacer daños a terceros, a la comunidad o al Estado”, conducta que se ajusta al tipo penal aplicado en la jurisdicción ordinaria, consagrado en el artículo 340 del Código Penal, por lo que el caso habría debido tramitarse en su jurisdicción. 9 En la providencia del 05 de marzo de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, además de negar la libertad de los accionantes, decidió anular las actuaciones judiciales desde el auto del 15 de diciembre de 2009, con relación a la libertad tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, ordenó que se informará de la decisión de negar la libertad a las autoridades indígenas del Resguardo de San Andrés de Sotavento, compulsó copias del expediente a la Corte Suprema de Justicia, quien ordenó el cambio de radicación y al Consejo

Superior de la Judicatura que definió la competencia. Por último, reiteró las órdenes de captura emitidas contra los señores Pestana Y Martínez, para lo cual debía informarse a las diversas autoridades indígenas. Ver folios 367 a 382 del cuaderno 1 del proceso de tutela. 3 Martínez, desconoció a su vez, el artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política; en consecuencia, al desobedecer la jurisdicción aplicable la privación de la libertad, no se han cumplido los parámetros establecidos constitucional y legalmente. En consecuencia, el Tribunal requirió que los solicitantes fueran puestos a disposición de las autoridades ordinarias, pero ni los procesados, ni el resguardo dieron cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas en su contra. - El 04 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó su decisión de fecha 05 de marzo de 2010, en el sentido de negar la libertad de los condenados10. Entre otras cosas, porque el 16 de diciembre de 2010, la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, le comunicó al Cacique del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición de las autoridades judiciales competentes. Por otra parte, el Tribunal reiteró que la decisión de no admitir como lugar de reclusión el Centro “Cacique Mexión”, no implica el desconocimiento de la condición de indígena de los condenados. Insistió

igualmente que la jurisdicción competente para conocer el caso de los solicitantes era la ordinaria y que, por lo mismo, eran los jueces de esta jurisdicción los competentes para definir el lugar de reclusión. Recordó también que, de conformidad con el artículo 14 del Código Penitenciario, es el INPEC quien determina si los centros de reclusión son aptos para la ejecución de las penas privativas de la libertad, situación que en el caso concreto fue comunicada al resguardo y a los accionantes. - Mediante sentencia T-097 del 16 de febrero de 201211, la Corte Constitucional negó una acción de tutela interpuesta por los aquí accionantes contra el INPEC, en la cual pretendían que se reconociera al Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un establecimiento de reclusión especial respecto de las autoridades tradicionales indígenas, como frente a los jueces y los magistrados de la República, y que como consecuencia de ello se computara el tiempo que habían estado retenidos en dicho centro como parte de la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, y se autorizara continuar la ejecución de la pena en el mismo lugar. En esa oportunidad la Sala Segunda de Revisión estimó que el proceso penal no había concluido y, por lo tanto, sería en el desarrollo de éste donde los accionantes deberían solicitar al juez ordinario competente la libertad con la fundamentación planteada en el escrito de tutela. 10 Ver folios 383 a 407 del cuaderno 1 del proceso de tutela. 11 Sentencia proferida por la Sala Segunda de Revisión. 4 - El 15 de mayo de 2012, al examinar una solicitud de suspensión

condicional de la ejecución de la pena presentada por el señor Pedro César Pestana Rojas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penaldecidió negarla por no configurarse ninguna de las causales establecidas en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado privado de la libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de 2006, y en más de una oportunidad, se profirieron órdenes de captura que no se hicieron efectivas12. Pretensión de la acción de tutela

2. Los accionantes solicitaron al juez constitucional ordenar al INPEC que emitiera orden de libertad inmediata e incondicional por tiempo cumplido. Lo anterior teniendo en cuenta que desde el 22 de noviembre de 2006 estuvieron bajo custodia del centro de reclusión del resguardo indígena. De esta manera, la pena de 6 años impuesta por la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida.

Decisión proferida en única instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, el 05 de marzo de 2014

3. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba concedió el amparo y ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento certificar ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores solicitar al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el tiempo efectivo de

privación de la libertad en ese resguardo y, si el tiempo de privación de la libertad correspondía exactamente a la pena impuesta, debería ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii) al INPEC adelantar las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la población indígena privada de la libertad. A juicio del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, los accionantes cumplían con los presupuestos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013 y, en tal virtud, no debían seguir privados de la libertad. Como consecuencia de lo anterior, el 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en cumplimiento de la orden proferida por el juez de tutela concedió la libertad de los condenados Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Hernández por pena cumplida; lo anterior, al computar el tiempo de privación de la libertad de los procesados en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”. Esta decisión fue 12 A folios 408 a 414 del cuaderno 1 del proceso de tutela consta la decisión del Tribunal Superior de Bogotá que negó la libertad solicitada por el señor Pedro César Pestana Rojas. Señaló el Tribunal: “(…) luego ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en el centro de reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el aludido conflicto de competencias el 31 de enero de

2007, en el sentido de que la competencia para adelantar la investigación radicaba en la justicia ordinaria y no en la jurisdicción indígena”. 5 apelada por el Ministerio Público, y confirmada13 por el Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 17 de junio de 201214. Debe recordarse que las personas en cuestión, a la fecha, no habían podido ser capturadas. Trámite de la acción de tutela en la Corte Constitucional: Insistencia, problema jurídico, consideraciones y resuelve de la sentencia T-685 de 2015

De la insistencia:

4. El 16 de julio de 2015, la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, presentó insistencia para la selección del expediente radicado con el número T-4942238, argumentando que su selección se encuadraba dentro de los criterios establecidos en el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, para tal fin. Posteriormente, mediante auto del 31 de julio de 2015, la Sala Número Siete de Selección, aceptó la insistencia y repartió el proceso al magistrado Mauricio González Cuervo.

Ante la terminación del período constitucional del Magistrado Mauricio González Cuervo, la Sala Plena de la corporación designó en encargo del despacho a la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán. Frente a esta situación, mediante escrito del 23 de octubre de 2015, la ponente puso de presente a la Sala Segunda de Revisión la circunstancia reseñada a fin de provocar su pronunciamiento en el sentido de si concurría un eventual impedimento por el hecho de haber insistido en la selección

del expediente T-4942238, habida cuenta de las previsiones del artículo 55 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional15. Mediante Auto del 30 de octubre de 2015, los Magistrados Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza, integrantes de la Sala Segunda de Revisión, consideraron que los hechos puestos de presente por la Magistrada ponente no estructuraban un impedimento. El argumento principal de la Sala se fundamentó en que el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015 contenía una regla de reparto, lo que no implicaba un impedimento.

Del problema jurídico: 13 Según recuento fáctico realizado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se decidió confirmar la decisión recurrida, “única y exclusivamente, en razón a que se emitió en cumplimiento del fallo de tutela objeto de revisión por esa Honorable Corporación”. Ver folios 108 a 113 del cuaderno principal del proceso de tutela. 14 En el curso de la apelación, dos magistrados del Tribunal Superior de Bogotá se declararon impedidos para resolver la impugnación, alegando la configuración de la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. El Tribunal decidió no admitir los impedimentos, pero al estar en desacuerdo, fueron remitidos a la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, quien por auto del 4 de junio de 2014, decidió declarar infundado el impedimento de los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá para conocer la impugnación. (Ver folios 62 a 69 del cuaderno principal del proceso de tutela). 15 De conformidad con el artículo 55 del Reglamento de la Corte Constitucional -Acuerdo 02 de 2015-, que regula

el proceso de selección de tutelas: “Ningún Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser seleccionado”. 6 Una vez resuelta la cuestión sobre el posible impedimento de la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, se presentó ponencia a la Sala Segunda de Revisión, a la cual le correspondió resolver el siguiente problema jurídico: 5. “¿Vulneran las autoridades judiciales y penitenciarias los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía de los pueblos indígenas y a la libertad personal de miembros de una comunidad indígena condenados por la jurisdicción ordinaria, al no contabilizar como tiempo cumplido de pena, el lapso en que, por su propia decisión, han permanecido en un centro de reclusión de su resguardo, que no forma parte de la estructura carcelaria del INPEC, y sin que medie acto judicial o administrativo que haya dispuesto dicha reclusión?”

De las consideraciones:

6. Para resolver el problema jurídico la Sala reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) la jurisdicción indígena como fuero especial; (ii) la deficiente regulación sobre las condiciones de reclusión de los miembros de la comunidades indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria; (iii) las reglas que deben ser aplicadas por los jueces ordinarios en los juicios donde el sujeto investigado es una persona indígena; y (iii) los criterios jurisprudenciales sobre la determinación del sitio de reclusión para la ejecución de la pena impuesta a un

indígena por la jurisdicción ordinaria.

Del caso concreto:

7. La Sala Segunda de Revisión consideró cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela considerando que: (i) no se trataba de una acción de tutela temeraria, al encontrar circunstancias fácticas y jurídicas disímiles a las tenidas en cuenta en la sentencia T-097 de 2012; (ii) se cumplió con el requisito de subsidiariedad al haber agotado todos los recursos ordinarios a su alcance para canalizar la pretensión que ahora tramitan a través de la acción de tutela, con resultados adversos; (iii) el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá -vinculado por el juez de primera instanciacontaban con legitimidad pasiva para ser demandados en la presente acción de tutela.

Para el estudio de fondo la Sala reiteró la doctrina de la Corte Constitucional (sentencias T921 de 2013, T-975 de 2014, T-208 de 2015) donde se establece la importancia de que en la ejecución de la pena de personas de condición indígena se aplique un enfoque diferencial orientado a salvaguardar los valores en que se sustenta su identidad étnico – cultural. Sin embargo, a juicio de la Sala, dicha protección debe enmarcarse dentro de los canales que establece el Estado de Derecho para la determinación, imposición y ejecución de la penas, motivo por el cual revocó el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, el 05 de marzo de 2014, y negó el amparo. Al respecto consideró la Sala:

En efecto, la ejecución de la pena no puede estar sustraída del marco constitucional y legal que rige esta fase del ius puniendi, lo que implica 7 como presupuesto básico la existencia una orden judicial en la que se determine el sitio de reclusión, la autorización y habilitación previa por parte de la autoridad penitenciaria (el INPEC) y su vigilancia y control posterior. En el caso de los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez no se cumplieron estos presupuestos mínimos que reclama la legalidad de la pena en su fase de ejecución. Dicho argumento se fundamentó en cinco consideraciones. En primer lugar, la Sala tuvo en cuenta que a pesar de que se tramitó un conflicto de competencia que fue resuelto a favor de la jurisdicción ordinaria, los procesados nunca se pusieron a disposición de los jueces penales, no obstante las reiteradas órdenes de captura libradas en su contra. Es decir, la privación de la libertad que invocaron los peticionarios a fin de que fuera contabilizada como parte de la pena impuesta, no fue legalizada ante la autoridad a la cual se le reconoció jurisdicción para adelantar y decidir el proceso penal. En segundo lugar, porque el centro de reclusión donde presuntamente los accionantes cumplieron la pena, no hace parte de la estructura del INPEC y por ende estuvo sustraído de su control y vigilancia. En tercer lugar, teniendo en cuenta que no existió un diálogo inter jurisdiccional, ya que las autoridades indígenas en acuerdo con los condenados, decidieron asumir la ejecución de la pena, de forma unilateral y con desconocimiento del principio de colaboración armónica inter jurisdiccional, al margen de los controles, judicial y

administrativo, correspondientes. En cuarto lugar, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Corte la definición del sitio de reclusión de una persona de condición indígena, con base en la colaboración armónica inter jurisdiccional, debe tener en cuenta, entre otros criterios, la valoración del espectro de afectación y la naturaleza del bien jurídico lesionado con el delito, a fin de establecer la conveniencia o no, de imponer a la comunidad la presencia de individuos que afecten su seguridad o estabilidad. La sustracción del asunto de la órbita de la autoridad judicial competente impidió que la reclusión de los sentenciados en el centro de confinamiento ubicado en el resguardo indígena, estuviese precedida de dicha valoración. Valoración que permitiría establecer si en el caso concreto de los sentenciados Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez, concurría la amenaza de que sus valores étnico culturales, ligado a su condición indígena, se viesen afectados por la ejecución de la pena privativa de la libertad en un centro penitenciario común. Verificación que a juicio de la Sala resultaba más relevante en el caso de los sentenciados Pestana Rojas y Martínez Hernández, teniendo en cuenta que los jueces de conocimiento establecieron que el delito imputado afectó el bien jurídico de la seguridad pública, lo que incluye la desestabilización del orden público y de la seguridad al interior de la comunidad étnica. En quinto lugar, la decisión autónoma de los accionantes y de su resguardo respecto de la manera de cumplir la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, impidió que

8 se verificaran los demás requisitos que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte16, se deben satisfacer para que una pena impuesta a un indígena por la jurisdicción penal ordinaria, pueda ser ejecutada en un centro de reclusión del resguardo. Visto todo lo anterior, la Sala concluyó que: El tiempo que los condenados Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez alegan haber descontado en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” del resguardo de San Andrés de Sotavento, no puede ser contabilizado como parte de la pena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, toda vez que no está amparado por una orden de la autoridad judicial competente, ni avalado por la autoridad administrativa rectora del sistema penitenciario. Tampoco cumple con los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación deben concurrir para que la pena impuesta por la jurisdicción penal ordinaria pueda ser descontada en centros de reclusión especiales avalados por el INPEC. Escrito de nulidad

8. El señor Óscar Julián Guerrero Peralta, apoderado de los accionantes17, Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, solicitó la nulidad de la sentencia T-685 de 2015 invocando tres cargos de vulneración al debido proceso:

(i) indebida integración de la Sala de Revisión; (ii) incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la decisión; y (iii) desconocimiento de la

jurisprudencia en vigor. A continuación se resumen cada uno de los cargos. Indebida integración de la Sala de Revisión: 8.1. Acorde con el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015 Reglamento Interno de la Corte Constitucional, “ningún magistrado podrá, durante la Sala de Selección, decidir sobre su propia insistencia, ni le podrá ser repartido el expediente en caso de ser seleccionado”. En el caso objeto de estudio, la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán presentó insistencia con el fin de que se seleccionara el expediente T-4942238. En efecto, el 31 de julio de 2015, la Sala de Selección Número Siete seleccionó el asunto y lo repartió al despacho del Magistrado Mauricio González Cuervo. Cumplido el periodo constitucional del magistrado, por disposición de la Sala Plena de la Corte 16 Sentencias T-866/13 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T-921/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub), T-975/14 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chajub) y T-208/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Díaz). 17 Pese a que la solicitud de nulidad fue presentada ante la Corte Constitucional el 01 de abril de 2016, el poder otorgado por los señores Pedro Cesar Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández al abogado Óscar Julián Guerrero Peralta tiene diligencia de presentación personal del 10 de mayo de 2016, radicado ante la Corte Constitucional el mismo día. Ver folios 61 al 66 del cuaderno de nulidad. 9 Constitucional, la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán asumió el conocimiento de

los asuntos que cursaban en dicho despacho. Por lo anterior y en atención a lo dispuesto en el artículo 55 mencionado anteriormente, la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán puso en consideración de la Sala Segunda de Revisión la posible configuración de un impedimento. La cuestión fue resuelta mediante auto del 30 de octubre de 2015; en dicha providencia, los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, negaron la configuración de un impedimento o razón alguna para que la magistrada no pudiera conocer del asunto, considerando que el artículo 55 del acuerdo 02 de 2015 establece una regla de reparto, mas no un impedimento para conocer del asunto. Frente a lo expuesto, consideran los solicitantes que se vulneró su derecho al debido proceso por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 del reglamento de la Corte Constitucional, el cual prohíbe que el juez que insiste pueda actuar como ponente del asunto. Como consecuencia de lo anterior, el juez que resolvió su caso no fue imparcial, pues la presentación de la insistencia implicó un pronunciamiento previo sobre el asunto, lo cual constituye una causal de impedimento. Incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva 8.2. A juicio de los solicitantes, de las consideraciones se extraen dos reglas fundamentales sobre la privación de la libertad de personas indígenas: (i) que en los centros de reclusión para personas indígenas deben tratarlos de acuerdo con sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales -lo cual implica que su pena sea cumplida en sus propios

centros de reclusión-; y (ii) con el acompañamiento de las autoridades tradicionales. Sin embargo, al resolver el caso concreto no fueron aplicadas dichas reglas. De esta forma, pese a la amplia argumentación de protección especial para las personas indígenas, la Corte co