CC - A3053-2023

A3053-23TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-3053/23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

AUTO 3053 DE 2023

Expediente CJU-4476

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha (La Guajira) y el pueblo indígena wayuu “Walinay”.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO

SCHLESINGER

Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)En cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, la suscrita magistrada sustanciadora profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El asunto de la referencia tiene su origen en el marco de una querella presentada el 3 de septiembre de 2013 por el señor Nicolás Gonzalo Redondo Pacheco en contra de los señores Pedro José Ballesteros Deluquez, Nasere Alberto Ballesteros Sijona, Carlos Arturo Ballesteros Uriana y Alejandro Taurino Curvelo Sijona por la presunta comisión del delito de invasión de tierras o edificaciones (artículo 263 del Código Penal, en adelante CP)[1].

2. El señor Redondo Pacheco aseguró que el 1 de agosto de 2013, le comunicaron que el predio del cual es propietario y que se encuentra ubicado entre las calles 15 y 40 (salida a Santa Marta) en el municipio de

2. El señor Redondo Pacheco aseguró que el 1 de agosto de 2013, le comunicaron que el predio del cual es propietario y que se encuentra ubicado entre las calles 15 y 40 (salida a Santa Marta) en el municipio de Riohacha, denominado “Laguneta”, había sido invadido.

3. En virtud de lo anterior, el 2 de agosto siguiente, se dirigió a la Inspección Central de Policía de Riohacha allegando toda la documentación pertinente que respaldara su queja. De allí que las autoridades decidieran inspeccionar el terreno y conciliar con el clan Ballesteros Sijona. No obstante, indicó que, ante su agresividad, quienes se encontraban presentes, entre ellos, la delegada del Ministerio Público, decidieron solicitar la intervención y acompañamiento de la Oficina de Asuntos Indígenas Municipal para el día siguiente. Sin embargo, en esa diligencia tampoco se obtuvo ningún resultado favorable y la actitud de quienes se encontraban allí fue la misma.

4. Agregó que las autoridades constataron el hecho de la perturbación a la propiedad alegada y que las personas que se encontraban limpiando el terreno, pertenecientes a la etnia wayuu del clan Ballesteros Sijona lesmanifestaron que ese bien era de su propiedad comoquiera que allí se encontraba un cementerio de sus antepasados[2]. Lo cual, según indica elseñor Nicolás Gonzalo Redondo “no es cierto porque ese cementerio era de paso y pertenece al clan Uriana”[3].

5. Anotó el querellante que de dicho predio ya enajenó diez hectáreas a la Gobernación de la Guajira, para el proyecto de la construcción de la cárcel

paso y pertenece al clan Uriana”[3].

5. Anotó el querellante que de dicho predio ya enajenó diez hectáreas a la Gobernación de la Guajira, para el proyecto de la construcción de la cárcel de Riohacha, y veinticuatro hectáreas a la Fundación por el Futuro de las Comunidades Desamparadas (FUNFUCODES) para la realización de un proyecto de vivienda, lo cual, le ha ocasionado perjuicios económicos y también ha atrasado el desarrollo de las obras antes mencionadas.

6. El 4 de agosto de 2019, el Fiscal Séptimo Local de Riohacha corrió traslado del escrito de acusación a los señores Naseres Alberto Ballesteros Sijona[4], Pedro José Ballesteros Deluquez, Carlos Arturo BallesterosUriana y Alejandro Taurino Curvelo Sijona como presuntos autores del delito de invasión de tierras o edificaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Penal[5].

7. El 21 de marzo de 2023, luego de que la audiencia del juicio oral fuera aplazada en distintas oportunidades, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha (La Guajira) expidió un auto fijando como fecha para llevar a cabo la audiencia del juicio oral el 27 y 28 de marzo de 2023, a partir de las 9:00 a.m[6].

8. El 22 de marzo de los corrientes, el señor Sixto Alberto Ballesteros Sijonapresentó un escrito ante el juzgado penal en calidad de autoridad tradicional

de la comunidad indígena wayuu “walinay”, en el que solicitaba el traslado del proceso adelantado contra los señores Pedro José Ballesteros Deluquez, Carlos Arturo Ballesteros Uriana y Alejandro Taurino Curvelo Sijona, con base en lo establecido en el artículo 246 superior y el Convenio 169 de la OIT.9. Como sustento de su solicitud, la autoridad tradicional alegó que los procesados “son miembros de la comunidad, reconocidos, descendientes de quienes hoy se encuentran enterrados en el cementerio ubicado en esta misma comunidad”[7].

10. El señor Sixto Alberto Ballesteros manifestó que se encontraba convencido de que tienen el conocimiento, la experiencia, la autoridad y el reconocimiento necesario para conocer y continuar con el procesoadelantado en contra de los comuneros investigados. Pues cuentan con la función de control social dentro de la comunidad y tienen un sistema jurídico propio conformado a partir de los usos y prácticas tradicionales que no es contrario a lo dispuesto en la Constitución Política. Señaló que de no trasladarse el conocimiento del caso a su comunidad se estaría desconociendo la jurisdicción especial indígena en razón al fuero que ostentan los indiciados.

11. En desarrollo de la audiencia de juicio oral convocada para el 27 de marzo de los corrientes, la jueza puso de manifiesto el conflicto positivo decompetencia formulado por el señor Sixto Alberto Ballesteros Sijona. Al respecto, la Fiscalía General de la Nación manifestó que es la justicia ordinaria penal la competente para conocer del presente asunto y que no le

quedaba claro si la autoridad que propuso el conflicto se encontraba legitimada para el efecto, puesto que de las certificaciones aportadas no se colige con claridad si el señor Ballesteros Sijona se encuentra posesionado como autoridad tradicional respecto a la comunidad wayuu “walinay”[8].

12. De igual manera, el fiscal sostuvo que el predio sobre el que versa la controversia no fue adjudicado como territorio colectivo sino como propiedad privada al señor José Trinidad Uriana Ballesteros. Por último, sostuvo que no se encuentra acreditado que los acusados pertenezcan a la comunidad que representa el señor Sixto Alberto Ballesteros Sijona[9].13. Luego de dicha intervención, la jueza decidió suspender la audiencia de juicio oral con el fin de citar al señor Ballesteros Sijona y dispuso continuar con la diligencia el 30 y 31 de marzo de 2023[10].

14. El 31 de marzo de 2023, se reanudó la audiencia del juicio oral y público que había sido suspendida el día anterior[11]. En esa audiencia lajueza explicó lo relacionado con la solicitud elevada por la autoridad tradicional del pueblo étnico wayuu “walinay”, Sixto Alberto Ballesteros, en el sentido de que el presente proceso debía ser trasladado a su comunidad porque los investigados son miembros de dicho grupo indígena. No obstante, la autoridad judicial hizo alusión a los reparos formulados por la Fiscalía General de la Nación sobre las dudas relacionadas con la legitimación del señor Ballesteros Sijona como autoridad de la comunidad walinay y, además, en relación con los factores exigidos en la jurisprudencia para activar la jurisdicción especial indígena.

15. En esa diligencia, hizo presencia el señor Sixto Alberto Ballesteros con

walinay y, además, en relación con los factores exigidos en la jurisprudencia para activar la jurisdicción especial indígena.

15. En esa diligencia, hizo presencia el señor Sixto Alberto Ballesteros con el fin de allegar elementos probatorios documentales, para justificar que no podía permanecer en el recinto por cuestiones médicas[12].Adicionalmente, en relación con las dudas manifestadas con la legitimación que tiene para reclamar la competencia en este asunto, expresó lo siguiente: “(…) él no es autoridad en papeles (…) él es autoridad de muchos años atrás de su familia, que le dejaron sus ancestrales que vivieron, que fueron dueños de ese territorio. Él tiene 82 años, nació en walinay, vivió todo su tiempo en walinay, nacieron allí todos sus hijos donde él nombra a Carlos que está implicado acá, nació en walinay. Por qué razón me dicen que yo no soy (…) Yo soy autoridad pero en mi lengua wayuu, en mi lengua yo soy autoridad, ante mi familia, porque yo los represento a ellos, les arreglo los problemas, conflictos que hay entre la familia yo los resuelvo. Por eso, me denomino como autoridad de mi familia. Ahora que piden documentos, la comisión que estuvo en mi comunidad, en mi territorio (…) si me daban la posesión como autoridad (…) yo soy wayuu, yo soy autoridad de mi territorio donde yo nací y donde nacieron todos mis familiares ancestrales

que ya se murieron. Aquí tengo los restos de mi mamá, en el cementerio, los tengo en el territorio, ahí está, más de cien años, ahí tengo mi cementerio. No sé por qué implican a mi familia, Alejandro Taurino es mi primo, Carlos Ballesteros Uriana es mi hijo, Pedro Ballesteros es mi sobrino, hijo de mihermano, somos del territorio, nacimos en el territorio. Por eso, soy yo la autoridad de toda mi familia”[13].

16. Posteriormente, el defensor de las personas investigadas sostuvo que en la actualidad no hay certificación alguna que pueda reemplazar la establecida en los usos y costumbres no solo del pueblo wayuu sino de las 115 comunidades indígenas existentes en el territorio nacional[14]. De igualmanera, sostuvo que el juez solo se debía limitar a verificar el cumplimiento de los tres presupuestos señalados en el auto A-155 de 2019, de la Corte Constitucional, los cuales, a su juicio hallaba acreditados y que indagar sobre los demás elementos esenciales de fondo (personal o subjetivo, territorial, objetivo, institucional) sería invadir la competencia atribuida a dicha corporación. Por eso, solo los mencionó y se abstuvo de acreditar su cumplimiento en este caso.

17. A pesar de lo anterior, el abogado defensor al referirse al factor territorial, expuso que en el bien objeto de disputa (más allá de los documentos que se hubiesen allegado ante el despacho judicial), se encuentra un cementerio ancestral[15]. Sobre el bien jurídico tutelado,sostuvo que se trataba de un territorio indígena que a pesar de que se

encontrara registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos con el carácter de privado, informó que en la actualidad existe un trámite de revocatoria directa ante la Agencia Nacional de Tierras de la resolución de adjudicación de las setenta hectáreas originales que, en 1985 fueron asignadas a una persona en particular, cuando se trataba de un territorio colectivo, tradicional, ancestral indígena[16]. Ahora, en torno al factor institucionalaseveró que el sistema normativo wayuu fue declarado por la UNESCO como patrimonio cultural de la humanidad[17].

18. La Fiscalía General de la Nación manifestó que el asunto debe continuar su trámite ante la jurisdicción ordinaria porque a su juicio no se encuentran acreditados todos los elementos para trasladarlo a la JEI como consta en el acta del 27 de marzo de 2023. Agregó que el juez debe expresar si considera que es o no competente, en cuyo análisis, a su juicio, debe referirse al factor subjetivo, territorial, objetivo e institucional, loscuales la Corte Constitucional analiza cuando se abordan este tipo de controversias[18].

19. El defensor de víctimas consideró que es el juez el llamado a establecer los presupuestos esenciales para dar trámite a la petición de la autoridad tradicional indígena. Y que, lo que le correspondía al juzgado, era trabar el conflicto para que fuera resuelto por la Corte Constitucional y no dilatar más el proceso. No obstante, manifestó que, a su juicio, la jurisdicciónordinaria penal es la competente para seguir adelante con su trámite porque

no basta con invocar la pertenencia a una comunidad indígena para que la investigación de un delito sea trasladada a dicha jurisdicción[19].

20. Bajo ese contexto, el juzgado de conocimiento consideró que “para poder decidir si la autoridad tradicional está legitimada en la causa activa como presupuesto procesal debe ser examinado por la Corte Constitucional”[20]. No obstante, considera que dicho despacho escompetente para asumir el conocimiento del caso, en virtud del factor funcional porque se está investigando la conducta punible de invasión de tierras, tipificado en el Código Penal como un delito que atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico. En esa medida, explicó que el juzgado ostenta la función ordinaria y que por ley le ha sido atribuido el conocimiento del delito antes mencionado (artículo 37, numeral 2, Código

de Procedimiento Penal).

21. Sumado a que, según la autoridad judicial, la comunidad wayuu no cuenta con los elementos institucionales para adelantar la investigación correspondiente. No obstante, expuso que para garantizar los derechos fundamentales de las partes y de la víctima, le correspondería a la Corte Constitucional resolver la colisión positiva de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria penal. Asimismo, manifestó que no entraría a pronunciarse de fondo sobre los factores exigidos para analizar si un asunto debe ser conocido por la jurisdicción indígena por ser competencia del tribunal constitucional, según lo dispuesto en el auto A-150 de 2021. Por tanto, resolvió remitir el conflicto entre jurisdicciones planteado ante esta Corporación para que lo resolviera[21].22. El expediente fue remitido al despacho de la magistrada sustanciadora

en el auto A-150 de 2021. Por tanto, resolvió remitir el conflicto entre jurisdicciones planteado ante esta Corporación para que lo resolviera[21].22. El expediente fue remitido al despacho de la magistrada sustanciadora el 28 de julio de 2023, luego de que se efectuara el reparto por sorteo el 25 de julio de los corrientes.

II. PRUEBAS DECRETADAS

23. El 19 de octubre de 2023, la magistrada sustanciadora profirió auto de pruebas, en el que requirió al señor Sixto Alberto Ballesteros Sijona en calidad de autoridad indígena tradicional del pueblo indígena wayuu “walinay”[22], a la Superintendencia de Notariado, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha (La Guajira)[23], a la Agencia Nacional de Tierras[24], a la Oficina de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[25] y al director de Justicia Formal del Ministerio de Justicia[26], con el fin de profundizar, en el caso concreto, sobre laconcurrencia de los elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración de los elementos de la JEI.

24. Dentro del término concedido por el despacho sustanciador no se recibió respuesta alguna. No obstante, por fuera del término probatorio, el Ministerio de Justicia y del Derecho informó que no cuentan con algún registro ni documento o instrumento allegado por el pueblo wayuu

“walinay”[27].

25. De igual manera, se recibió extemporáneamente un oficio de la Agencia Nacional de Tierras (ANT), en el que informaron que luego de surtir varias actuaciones administrativas en el marco de la solicitud de revocatoria directa

“walinay”[27].

25. De igual manera, se recibió extemporáneamente un oficio de la Agencia Nacional de Tierras (ANT), en el que informaron que luego de surtir varias actuaciones administrativas en el marco de la solicitud de revocatoria directa de la Resolución de Adjudicación N° 510 de 1985, del predio denominado “Laguneta” por parte del señor Sixto Alberto Ballesteros Sijona, actualmente se encuentra en etapa de debate probatorio. Específicamente, la última actuación que puso de presente la Subdirección de Acceso a Tierras por Demanda y Descongestión se circunscribe a que “ordenó el traslado a las partes intervinientes de las pruebas decretadas y practicadas mediante el Auto de radicado N° 202342000070079 del 30 de agosto de 2023”[28].

III. CONSIDERACIONESCompetencia de la Corte Constitucional

26. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[29], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo02 de 2015.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

27. Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[30]

28. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019, la Sala Plena determinó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de

consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[30]

28. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019, la Sala Plena determinó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

29. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.a. Sobre el presupuesto subjetivo: la Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscita entre el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha, La Guajira (autoridad de la jurisdicción ordinaria penal) y la comunidad indígena wayuu “walinay”

(autoridad de la jurisdicción especial indígena)[31], que reclamaron sucompetencia para conocer del proceso penal.

b. Sobre el presupuesto objetivo: se entiende superado en tanto se constata

(autoridad de la jurisdicción especial indígena)[31], que reclamaron sucompetencia para conocer del proceso penal.

b. Sobre el presupuesto objetivo: se entiende superado en tanto se constata la existencia del proceso penal seguido en contra de los señores CarlosArturo Ballesteros Uriana, Pedro José Ballesteros Deluquez y Alejandro Taurino Curvelo Sijona por el delito de invasión de tierras (artículo 263 del CP).

c. Sobre el presupuesto normativo: la Corte lo encuentra acreditado toda vez que ambas autoridades judiciales expusieron las razones de índole legal y jurisprudencial para reclamar su competencia en el presente caso. De un lado, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha (La Guajira) sustentó que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del presente caso, con base en lo dispuesto en elartículo 37, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal. Sumado a que, a su juicio, la comunidad indígena que reclama el conocimiento del caso no cuenta con la capacidad institucional para investigar la conducta penal presuntamente desplegada por los indiciados. De otro lado, la comunidad indígena wayuu “walinay” fundamentó su solicitud de remisión del caso a la JEI con base en lo dispuesto en el artículo 246 superior y el Convenio 169 de la OIT. El señor Sixto Alberto Ballesteros Sijona enfatizó que los procesados pertenecen a la comunidad indígena de la cual es autoridad tradicional y que cuentan con la capacidad institucional para seguir adelante con la investigación del presente asunto.

30. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la

tradicional y que cuentan con la capacidad institucional para seguir adelante con la investigación del presente asunto.

30. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra de los señores Carlos Arturo Ballesteros Uriana, Pedro José Ballesteros Deluquez y Alejandro Taurino Curvelo Sijona. Para ello, primero, se hará referencia al fuero penal indígena y a la competencia de la JEI y, a continuación, se resolverá el caso concreto.El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial

Indígena. Reiteración jurisprudencial[32].

31. Según el artículo 246 de la Constitución, las autoridades indígenas pueden ejercer su propia jurisdicción, dentro de su ámbito territorial, conforme a su propia cosmogonía y creencias, en el marco de las disposiciones legales del ordenamiento colombiano[33]. De manera que laJEI es una figura fundamental en un Estado pluralista, con efectos normativos directos, que se basa en la autonomía de los pueblos indígenas[34].

32. La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado el fuero indígenay la JEI ya que, aunque “son complementarios, su alcance y significado no es el mismo”[35]. Esto se debe a que, por un lado, el fuero indígena[36] es

un derecho de las personas que reclaman una identidad étnica indígena a ser juzgadas por sus sistemas de regulación[37], con el fin de “proteger laconciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista”[38]. Por el otro lado, la JEI se manifiesta como una garantía de la autonomía institucional indígena[39], por cuanto se trata de unmecanismo de preservación étnica y cultural que conserva las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro del territorio que habitan, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante[40]. Es decir, se trata de un derecho autónomo de las comunidades indígenas que también tiene carácter fundamental[41].

33. Ahora bien, para que se estructure el fuero indígena o dimensión individual se han establecido dos criterios fundamentales[42]: (i) el factorpersonal y (i) el elemento territorial. Mientras que para la activación de la JEI[43] se requiere, además, la acreditación del (iii) factor objetivo y (iv) elemento institucional. Estos cuatro elementos deben ser evaluadoscuidadosamente por el juez, para determinar si las autoridades indígenasdeben o no adelantar un proceso. En seguida, se hará una descripción de cada uno.

34. El elemento personal supone evaluar que el “acusado” de un hecho punible pertenece a una comunidad indígena[44]. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al evaluar este criterio, ha optado por verificar la identidad cultural real del sujeto, con el fin de determinar su pertenencia a

una determinada comunidad[45], más allá de los censos o instrumentosoficiales. Razón por la que resulta fundamental acreditar (i) la propia consciencia del sujeto frente a su pertenencia al grupo étnico y (ii) el reconocimiento de la misma comunidad[46].

35. El elemento territorial presupone que el juez debe evaluar el lugar geográfico de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos objetos de la investigación, ya que, en principio, una comunidad indígena solo puede juzgar aquellos que ocurran dentro del ámbito territorial del resguardo[47].

Esto es así, por cuanto, según el artículo 246 superior, las autoridades indígenas únicamente están autorizadas para ejercer sus funciones jurisdiccionales dentro de su territorio[48]. No obstante, la jurisprudenciaconstitucional ha determinado que este elemento debe ser interpretado en un sentido estricto y en un sentido amplio.

36. Partiendo de una perspectiva estricta, el territorio es únicamente el espacio físico en el que se ubican los resguardos indígenas. Desde una interpretación amplia, el territorio es “un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[49]. Razón por la que, eventualmente, el asunto podría “remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales”[50], así el hecho haya ocurrido por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo[51].

37. El elemento objetivo[52] hace referencia a la naturaleza del bienjurídico afectado por la conducta objeto de investigación, con el fin dedeterminar sobre quién recae el interés de judicialización de la conducta[53].Este estudio debe hacerse caso a caso para establecer si, dadas las

37. El elemento objetivo[52] hace referencia a la naturaleza del bienjurídico afectado por la conducta objeto de investigación, con el fin dedeterminar sobre quién recae el interés de judicialización de la conducta[53].Este estudio debe hacerse caso a caso para establecer si, dadas las circunstancias concretas, la afectación de los bienes jurídicos tutelados “interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas”[54]. Si existe una concurrencia de intereses y el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad indígena del sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo “no determina una solución específica”[55].

38. En caso de que la conducta revista de una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, “la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la JEI. Es necesario efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional”[56]. Esto con el fin de que la remisión a la JEI no implique un escenario de impunidad o desprotección de las víctimas.

39. Por esta razón, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto deben mostrar ante el juez cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados, con el fin de evaluar la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad[57]. Esto, en la medida que el ejercicio de lacompetencia de las autoridades indígenas tiene un carácter dispositivo.

40. El elemento institucional se refiere a que exista “un sistema de derecho

propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[58]. Por lo que protege el derecho autonómico de las comunidades indígenas que tiene un carácter fundamental[59]. Al respecto, la comunidad o grupo étnico debe manifestarsu interés por conocer el asunto, como una forma de demostrar su voluntad para adelantar el proceso.

41. Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional[60], resulta proporcionado y razonable que las autoridades indígenas prueben el factor institucional, con el fin de que el juez pueda evaluar (i) las autoridadestradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI,

(ii) las faltas y sanciones aplicables y (iii) la protección de los derechos de las víctimas. En caso de ser necesario, la Corte Constitucional también se encuentra facultada para decretar pruebas de oficio con el fin de definir la existencia de una estructura orgánica capaz de llevar a cabo la investigación y el juzgamiento, en el marco del debido proceso.

42. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha ofrecido el conjunto de reglas referidas anteriormente dirigidas a que la decisión adoptada por la autoridad judicial se realice de manera ponderada y razonable, según las circunstancias de cada caso, al analizar los distintos elementos que activan la JEI[61]. De forma que el incumplimiento de uno o varios de los factores noimplique la atribución automática de la resolución del caso a la jurisdicción

ordinaria. Esto se debe a que los criterios expuestos deben ser evaluados de manera conjunta y ponderada, sin que ningún elemento prime sobre los demás. Esto es así, en cuanto a que la decisión debe estar mediada por un análisis que tome en consideración el debido proceso del investigado, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[62].

IV. CASO CONCRETO

La Sala Plena constata que en el presente caso:

43. Se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria penal (el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Riohacha, La Guajira) y otra de la jurisdicción especial indígena

(comunidad indígena wayuu “walinay”) de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 29 de esta providencia.

44. Según las consideraciones expuestas, se estudiarán los elementos personal, territorial, objetivo e institucional en el caso concreto con el fin de dirimir el conflicto entre jurisdicciones.45. Sobre el elemento personal, la Sala considera que inicialmente podría entenderse acreditado, pues el señor Sixto Alberto Ballesteros Sijona, en calidad de autoridad tradicional de la comunidad indígena wayuu “walinay”, solicitó el traslado del presente proceso a la jurisdicción indígena afirmando

que:

“(…) Los señores CARLOS ARTURO BALLESTEROS URIANA,

PEDRO JOSÉ BALLESTEROS DELUQUEZ Y ALEJANDRO

TAURINO CURVELO SIJONA, procesados en el proceso de la referencia son miembros de la comunidad, reconocidos, descendientes de quienes hoy se encuentran enterrados en el cementerio ubicado en esta misma comunidad (…)”[63].

46. Cabe anotar que los indiciados Pedro