CC - A310-2013

Auto 310/13 ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGOS PUBLICOS-Procedencia excepcional CONCURSO DE MERITOS-Reelección de gerente de ESE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Reiteración de improcedencia NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional por notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALRequisitos formales y materiales de procedencia SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración sobre desconocimiento del precedente como causal de nulidad CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Debe ser decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Existencia de precedente vinculante y cambio de ratio decidendi

FUNCION PUBLICA, SERVICIO PUBLICO DE SALUD,

AUTONOMIA TERRITORIAL, PRINCIPIO DE IGUALDAD Y

PARTICIPACION EN ACCESO A CARGOS PUBLICOSCompetencia legislativa ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS PARA PROVEER CARGO DE GERENTE DE ESE-Negar solicitud de nulidad de sentencia T-170/13 por no demostrar incompatibilidad con ratio decidendi de sentencia C-957/07

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-170 de 2013.

Expediente: T-3624861.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

2 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, dicta el siguiente AUTO: Mediante el cual resuelve la solicitud de nulidad presentada por la apoderada judicial de Gency Patricia Borja Moreno, en su calidad de accionante, contra la sentencia T-170 de 2013 proferida por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos que dieron lugar a la expedición de la sentencia T-170 de 2013 1.1. El 18 de mayo de 2012, la señora Gency Patricia Borja promovió acción de tutela en contra de la alcaldesa de Quibdó, al considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, cuando decidió no nombrarla como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó. De acuerdo con la descripción de los hechos realizada en la citada providencia, estos se pueden sintetizar así: 1.1.1. La demandante sostuvo que a inicios de 2006, en cumplimiento del Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 793 del mismo año, la Junta Directiva de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, convocó a concurso público de méritos, con el fin de conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de gerente.

Dentro de dicho proceso de selección, la accionante ocupó uno de los tres primeros puestos. Sin embargo, una vez entregada la lista, el Hospital decidió objetar el proceso de selección y, posteriormente, declaró desierto el concurso

de méritos. 1.1.2. Ello llevó a que los ternados solicitaran la nulidad de los actos administrativos respectivos. El Tribunal Contencioso Administrativo de Chocó, mediante sentencia de 14 de febrero de 2008 accedió a la pretensión y ordenó “conformar terna para la designación del Gerente de dicha entidad con las personas que fueron escogidas, mediante el concurso público y abierto realizado por la ESAP, entre febrero y marzo de 2006, y a su vez remitir la misma al Alcalde a fin de que éste designare el Gerente”. 1.1.3. Indicó que la Junta Directiva acató la sentencia y remitió la terna al alcalde del municipio, quien eligió como gerente a la peticionaria para el periodo 2006-2009, mediante el Decreto 484 de 19 de septiembre de 2008. 1.1.4. Manifestó que su periodo culminó el 31 de marzo de 2009, cuando habían transcurrido 6 meses y 4 días desde su posesión. Sin embargo, la Junta 3 determinó, después de evaluar su plan de gestión, proponer al alcalde su designación como gerente para un nuevo periodo, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 357 de 20081. 1.1.5. Señaló que el alcalde de la época acogió dicha recomendación y la nombró como gerente para el periodo 2009-2012, a través de Decreto 077 de 30 de marzo de 2009. Aclaró que dicho periodo concluyó el 31 de marzo de 2012. 1.1.6. Más adelante, la junta del hospital convocó a un nuevo concurso público

la elección del gerente para el periodo de 2012-2016 y la accionante decidió presentarse al considerar que no se encontraba inhabilitada. Agregó que una vez concluidas todas las etapas, la demandante ocupó el primer lugar dentro de la lista de elegibles contenida en el acta 036 de 11 de abril de 2012. 1.1.7. Afirmó que algunos de los aspirantes al cargo de gerente han manifestado a la alcaldesa de Quibdó, como funcionaria nominadora, que la accionante se encuentra inhabilitada según el artículo 28 de la Ley 1122 de 20072. 1.1.8. Para la peticionaria tal disposición contempló un límite temporal de 8 años para el desempeño del cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado, que corresponde a 4 años de la elección por concurso de méritos y a 1“Artículo 11. Evaluación para reelección del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso.”

2“ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de

gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.” 4 otros 4 años por la reelección propuesta por la junta directiva de la entidad. Su finalidad es evitar que la continuidad en el cargo sea un factor generador de corrupción y que se convierta en un obstáculo para que las demás personas en mejores o iguales condiciones de idoneidad accedan a la administración pública. 1.1.9. Consideró que la anterior norma no le impide acceder al cargo debido a que su nombramiento se produjo por ocupar el primer lugar dentro de un concurso de méritos y no por la reelección por parte de la junta directiva. 1.1.10. Por consiguiente, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la alcaldesa de Quibdó que, en cumplimiento de

la Ley 1122 de 2007, la nombre en el cargo de gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia para el periodo 2012-2016. De igual manera, reclamó el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que debió posesionarse. 1.2. La apoderada judicial del municipio de Quibdó, al responder la tutela, sostuvo que la decisión de no realizar el nombramiento del gerente de la ESE obedeció a las diversas interpretaciones que existen respecto a la inhabilidad de quien ya ha sido reelegido en tal cargo. Por esta razón, se decidió elevar consultas ante los entes gubernamentales competentes, quienes cuentan con 30 días para absolverlas. Resaltó que la administración municipal nunca tuvo la intención de afectar a la accionante, sino que, por el contrario, trató de garantizar el derecho al debido proceso de los concursantes al asesorarse para tomar una decisión amparada por la ley. De otra parte, expuso que no existe ningún elemento probatorio que dé cuenta de la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la actora y que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio para conjurarla. Por esa razón, debe acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para lograr sus pretensiones, ya que ni siquiera presentó reclamación ante la entidad. Aclaró que ocupar el primer lugar en el concurso de méritos le otorga a la señora Borja Moreno una expectativa preferencial de ser designada en el cargo y no un derecho adquirido. Por ello, la administración le informó sobre las consultas elevadas con el fin de determinar qué persona debía ser nombrada. Por último, destacó que la acción de tutela no es el mecanismo para alcanzar

el reconocimiento de salarios, razón por la cual deben desestimarse las pretensiones pecuniarias de la accionante. 1.3. Wilman Jesús Yurgaky Ledesma, quien ocupó el segundo lugar en el concurso de méritos mencionado, y Víctor Manuel Machado Mena, aspirante en el mismo proceso de selección, solicitaron denegar la protección de los derechos invocados debido a que la actora se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo de gerente de la ESE mencionada. 5 Explicaron que la peticionaria ocupó dicho puesto en dos periodos seguidos, ya que fue reelegida mediante Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009. Al respecto, sostuvo que al momento del segundo nombramiento se encontraba vigente la Ley 1122 de 2007, que consagra la prohibición de reelección por segunda vez para los gerentes de dichas empresas y fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, quien la declaró exequible en sentencia C777 de 2010. Por último, destacaron un aparte del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 2 de febrero de 2012, según el cual “los gerentes de Empresas Sociales del Estado que terminaron su periodo en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo”.

2. Actuaciones procesales previas a la sentencia T-170 de 2013 2.1. Sentencia de primera instancia El Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó, en fallo de 20 de junio de 2012, decidió conceder la protección de los derechos fundamentales al debido

proceso y al trabajo invocados, al considerar que era deber de la entidad accionada nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en el proceso de selección. Aseveró que ante “un asomo de inhabilidad le compete a las autoridades competentes declararla, mientras ello ocurre, debe la funcionaria accionada proceder a proveer el cargo mediante el correspondiente nombramiento”. En consecuencia, estimó que la alcaldía de Quibdó desconoció su garantía constitucional al trabajo en condiciones dignas al impedirle acceder a la labor pública “so pretexto de la existencia de una presunta inhabilidad”. Así las cosas, consideró que no era competencia de tal entidad elevar consultas al respecto, por lo que se debía proferir el acto administrativo de nombramiento de la actora para poder atacar su legalidad ante la justicia contenciosa administrativa. 2.2. Impugnación 2.2.1 La apoderada judicial del municipio de Quibdó expresó que no violó el derecho al debido proceso de la accionante puesto que no exigió nuevos requisitos o prescindió de etapas dentro del proceso de selección. Por el contrario, su finalidad fue la de velar por el cumplimiento de las normas y la moralidad administrativa, a través de consultas a las autoridades competentes. Consideró que esta es una actuación legítima en desarrollo del derecho de la entidad a tomar decisiones apegadas al orden jurídico y que justifica que el nombramiento no se haya dado inmediatamente. Al respecto, resaltó que ha procedido de forma transparente al comunicar sobre los 6 informes que ha pedido, tanto al público como a los participantes en el concurso. Agregó que la actora cuenta con otra vía para lograr sus pretensiones, toda vez

que puede reclamar ante la administración o interponer una acción de cumplimiento. Igualmente, sostuvo que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual en palabras de la Corte Constitucional, “no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada”3, razón por la cual la acción de tutela no sería procedente en este caso. Por último, recordó que la sentencia C-777 de 2010 estableció como periodo institucional para los gerentes de las ESE 4 años con posibilidad de reelección por una sola vez, incluso cuando haya sido el resultado de un concurso de méritos. En la misma providencia se insistió en la prohibición de reelección indefinida, bajo el argumento de que no vulneraba el principio de igualdad en el acceso a cargos públicos. 2.2.2. Wilman Jesús Yurgaky Ledesma y Víctor Manuel Machado Mena impugnaron la primera decisión, al estimar que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la prohibición de reelección por segunda vez, consagrada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Destacaron que la Corte Constitucional ha admitido que “la Administración puede apartarse de tal decisión cuando quiera que exista una causa objetiva lo suficientemente poderosa como para abstenerse de respetar el primer lugar de la lista. Lo anterior acontece, verbigracia, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, demuestran su falta de idoneidad para ocupar el cargo”.

Así las cosas, indicaron que la alcaldesa Zulia Mena García no actuó arbitrariamente al abstenerse de nombrar a la accionante como gerente para el periodo 2012-2016 y, en su lugar, designar a Wilman Jesús Yugarky Ledesma que ocupó el segundo puntaje más alto, mediante Decreto 0227 de 19 de junio de 2012. Explicó que dicha decisión se fundamentó en el hecho que la demandante ya había sido reelegida una vez en el cargo, a través de Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009. Adujeron que presentaron reclamación a la Universidad Cooperativa de Colombia, encargada de realizar el proceso de selección, en la que puso de presente el anterior hecho. Tal entidad contestó el 9 de abril en los siguientes términos: “Con relación a la aspirante Gency Patricia Borja Moreno, señalamos que la declaración juramentada se encuentra adjunta en su inscripción, y que es nuestro deber dar crédito, ya que de la documentación adjunta no se extrae la invalidez de aquella, y en 3 Sentencia T -225 de 1993. 7 aras del principio constitucional de la buena fe, goza de la presunción de veracidad la misma. La certificación de la experiencia aportada por la aspirante Borja Moreno, que da cuenta de su labor en la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, señala que se desempeña como gerente desde el 26 de septiembre de 2008 a la fecha nombrada por periodo fijo, y no da a entender que sea de dos periodos diferentes”. Por lo anterior, consideraron que el juez de tutela debió reconocer la inhabilidad de la señora Borja Moreno para ejercer el cargo de gerente de la

ESE. 2.2.3. El señor Víctor Manuel Machado Mena solicitó que se revocara la sentencia debido a que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe una segunda reelección de los gerentes de las ESE, mandato reiterado en la sentencia C-777 de 2010 de la Corte Constitucional. 2.3. Sentencia de segunda instancia Mediante providencia de 9 de agosto de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó confirmó el fallo de tutela. Estimó que cuando la provisión de cargos públicos se da mediante la realización de un concurso de méritos, siempre debe ser nombrado quien ocupó el primer lugar, ya que de lo contrario se “traicionaría la confianza legítima del concursante mejor opcionado”. Agregó que la cuestión sobre la presunta inhabilidad de la demandante debe ser resuelta por un juez administrativo, debido a que la acción de tutela tiene el carácter de residual y que el juez constitucional no es el funcionario idóneo para decidir situaciones de carácter legal. Sostuvo que “no está de bulto o visible prima facie la inhabilidad o incompatibilidad que se alude por parte de los otros involucrados en la presente tutela, para que el Juzgado, a través de esa acción entre a dilucidar sobre el particular”. En ese punto, resaltó que durante el concurso se debió realizar una evaluación fáctica y jurídica, puesto que la emisión de la lista de elegibles “es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido que las personas incluidas en dicha lista, en este caso

la primera, contaba (sic) con una expectativa real de ser nombrada”.

3. Sentencia T-170 de 2013 de la Corte Constitucional Mediante sentencia de 1º de abril de 2013, la Sala Quinta de Revisión revocó los fallos de instancia y negó la tutela solicitada, al considerar que la accionante incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Para arribar a esta conclusión se realizaron las siguientes

reflexiones: 8 En primer término, la Sala dio alcance a la línea jurisprudencial de esta Corte respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos para proveer cargos públicos. De esta manera, resaltó que el nombramiento oportuno del concursante que reúne las calidades y el mérito, asegura el buen servicio administrativo y requiere de determinaciones rápidas frente a las controversias que surjan entre los participantes y la entidad4. Por ello, señaló que exigir el agotamiento del proceso judicial ordinario prolonga la vulneración de los derechos y no garantiza su restablecimiento. La Sala Quinta analizó la posibilidad de reelección, por una sola vez, aplicable a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Sobre este aspecto, concluyó que aunque esos cargos son empleos de libre nombramiento y remoción, su normatividad tiene las siguientes especificidades: (i) el nombramiento está sometido a las reglas del concurso público y (ii) tienen asignado un periodo institucional de cuatro años5. De igual manera, señaló que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la

segunda reelección de los gerentes de las ESE. Esta restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta directiva del hospital. A esta conclusión arribó luego de estudiar las sentencias C-957 de 2007, C-181 y C-777 de 2010 proferidas por la Sala Plena de esta Corporación, en los siguientes términos: “En fallo C-957 de 2007 (…) se estudió si el régimen de transición que implicaba la prórroga del período de algunos gerentes de dichas instituciones (i) escapaba al ámbito de competencia del Congreso de la República y (ii) vulneraba la autonomía territorial puesto que desconocía la facultad nominadora de los gobernantes regionales y locales. Este tribunal decidió declarar la exequibilidad del parágrafo transitorio de la disposición acusada, salvo la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, al estimar que: ‘(i) la medida no desconoce el principio de separación de poderes ni la autonomía de las entidades territoriales, puesto que se trata de una previsión estrechamente ligada al cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el derecho al acceso a los cargos públicos, parte integrante del derecho fundamental a la participación ciudadana en el ejercicio de cargos públicos, ni el principio de igualdad, pues la provisión de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones que adopte el legislativo, y la prórroga, en el caso específico, se limita a un plazo razonable para la consecución del tránsito legislativo; y (iii) no resulta acorde con la Constitución

Política, una pretendida prórroga de períodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “el 4 Sentencia T-333 de 1998. 5 Ibíd. 9 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007’. Posteriormente, en sentencia C-181 de 2010, la Corte Constitucional determinó que la anterior norma desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública al disponer que se conformara una terna con candidatos que hayan superado el concurso público, a partir de la cual el nominador de la ESE debía elegir discrecionalmente al nuevo gerente. Por esa razón, declaró su exequibilidad ‘bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero’. De otra parte, mediante sentencia C-777 de 2010, este tribunal estudió si la citada disposición afectaba los derechos fundamentales a la dignidad humana y el derecho fundamental al trabajo, al prohibir que una persona que haya sido reelegida por una sola vez como gerente de una ESE, pueda

volver a serlo después de superar un concurso de méritos. En esa oportunidad, resolvió declarar su exequibilidad al considerar que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa que le posibilita establecer la duración de los períodos para gerentes de las ESE, así como la forma para acceder a dichos cargos. Igualmente, señaló que la norma no afectaba el derecho a acceder a los cargos públicos, debido a que: ‘(…) es preciso tener en cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo; (ii) un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta directiva de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública. Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados 10 se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa’. ” Como complemento, la sentencia T-170 de 2013 refirió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado6, según el cual “los gerentes de Empresas Sociales del Estado cuyo periodo terminó en vigencia

de la ley 1122 de 2007 y ya fueron reelegidos una vez, no podrán serlo nuevamente para un periodo adicional. Solamente los periodos terminados antes de entrar a regir dicha ley fueron indiferentes para efectos de la limitación de reelección prevista en ella”. Con base en las anteriores consideraciones y al advertir que la demandante fungió como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia para los periodos 2006-20097 y 2009-20128, la Sala Quinta de Revisión sostuvo que: “la alcaldesa de Quibdó no vulneró el derecho fundamental de la peticionaria al abstenerse de nombrarla como gerente de la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia, pese a haber obtenido el puntaje más alto en el concurso de méritos dispuesto para la conformación de la terna de elegibles. La Sala encuentra que el fundamento de la anterior decisión fue la inhabilidad para ejercer tal cargo de quienes ya han sido reelegidos en el mismo, consagrada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Precisamente, se advierte que en el Decreto 227 de 19 de junio de 2012 la funcionaria nominadora justificó de forma amplia y suficiente el nombramiento de quien ocupó el segundo lugar en el proceso de selección al observar que esta había sido reelegida por primera vez en tal cargo con el Decreto 0177 de 30 de marzo de 2009, para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2012.”

4. Solicitud de nulidad de la sentencia T-170 de 2013

La apoderada judicial de la señora Gency Patricia Borja Moreno solicitó la

nulidad de la Sentencia T-170 de 2013, por considerar que la misma desconoció sus derechos adquiridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, debido a que aplicó la inhabilidad para ser reelegida en el cargo de forma retroactiva, circunstancia que desconoce la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional, que validó la existencia del régimen de transición de la mencionada norma. Sostuvo que el periodo para el cual fue elegida la demandante, comprendido entre los años 2006 y 2009, escapa del ámbito de aplicación de la Ley 1122 de 2007, por cuanto dicha elección se produjo en vigencia del artículo 192 de la 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 2 de febrero de 2012. Rad. 2088. 7Aparte 5.2.2. 8Aparte 5.2.3. 11 Ley 100 de 19939, norma que entre otras cosas, no contemplaba la imposibilidad de la reelección para el cargo de Gerente en las Empresas Sociales del Estado. Sumado a lo anterior, resaltó que las causales de inhabilidad son de creación constitucional y de interpretación restrictiva, lo que impide que respecto a las mismas pueda hacerse una interpretación extensiva o análoga. Consideró que la señora Borja Moreno estaba perfectamente habilitada para presentarse al concurso de méritos para la elección del gerente de la ESE para el lapso 20122016, por cuanto el periodo comprendido entre 2009 y 2012 era el primero que ejercía en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y en consecuencia, podía ser

reelegida válidamente10. Además afirmó que en la sentencia C-957 de 2007 la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que el régimen de transición del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 se encontraba plenamente justificado, en la medida en que se convertía en un mecanismo idóneo para garantizar los derechos de aquellos gerentes de hospitales públicos que habían consolidado su derecho a permanecer en el cargo por la totalidad del periodo para el cual habían sido designados. Con fundamento en ello, adujo que la transición no implicaba, como entendió la Sala Quinta de Revisión, que los gerentes que venían ejerciendo al momento de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, quedaban cobijados por la inhabilidad o restricción para reelección. En consecuencia, los periodos que habían ejercido antes de tal ley no serían tenidos en cuenta para determinar el número de veces que habían sido reelegidos, puesto que “entender así la norma, implica retrotraer los efectos de la mencionada norma al pasado y en definitiva hacer una aplicación retroactiva de la misma, situación que trasgrede principios como la confianza legítima, los derechos adquiridos y la seguridad jurídica”. 9“ARTÍCULO 192. DIRECCIÓN DE LOS HOSPITALES PÚBLICOS. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las

disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 1o. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. PARÁGRAFO 2o. Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del estado se regirán en materia salarial por un régimen especial qu