CC - A318-2021

Auto 318/21 IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-Importancia del recurso y la consecuencia de su pretermisión NULIDAD PROCESAL EN LA ACCION DE TUTELA-Se declara la nulidad por pretermisión de instancia/CORTE CONSTITUCIONALRemisión de expediente para que se tramite la impugnación

Referencia: Expediente T-8.111.691

Acción de tutela instaurada por Fraddy Corredor Morales en calidad de agente oficiosa de la señora Ana Elvia Morales de Corredor en contra de FAMISANAR E.P.S.

Procedencia: Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

Asunto: Pretermisión de la segunda instancia y nulidad de lo actuado.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veinte y uno (2021). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el presente auto en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los siguientes: ANTECEDENTES La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional estudia en la actualidad, la solicitud de amparo promovida por Fraddy Corredor Morales, en calidad de agente oficiosa de su madre, la señora Ana Elvia Morales de Corredor, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su progenitora a la vida digna, a la salud en conexidad con la vida y el derecho de petición, presuntamente vulnerados

por FAMISANAR E.P.S.

Hechos

1. De acuerdo con el escrito de tutela, la señora Ana Elvia Morales de Corredor tiene 86 años1, y padece múltiples enfermedades crónicas que restringen su movilidad y autonomía para desempeñar las actividades básicas del diario vivir, 1 Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Ana Elvia Morales de Corredor. En expediente electrónico. Documento N°1. 01Acción de Tutela. Folio 33. 2 como son comer o desplazarse, entre otras2. La agente oficiosa alega que esta situación pone a su madre en un alto grado de vulnerabilidad e indefensión3, pues requiere la asistencia permanente de otra persona.

2. Desde el 1º de agosto de 2005, la señora Morales de Corredor está afiliada a FAMISANAR E.P.S., como beneficiaria del régimen contributivo.

Adicionalmente, pertenece al programa de médico domiciliario establecido por la entidad desde diciembre de 20184.

3. El 10 de diciembre de 2019, con ocasión de una valoración realizada por la I.P.S. Fundación Arcángeles, FAMISANAR E.P.S. certificó que la señora Morales de Corredor presenta discapacidad mental, física y múltiple de grado profundo5.

4. La I.P.S. Hospital en Casa prestó el servicio médico domiciliario a la señora Morales de Corredor, desde diciembre de 2018 hasta junio de 2019. A partir de esa fecha, la I.P.S. Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S asumió la prestación del servicio6.

5. Con todo, a pesar de las condiciones de discapacidad de la accionante, los

médicos tratantes de la I.P.S. Emanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S no ordenaron la prestación de los servicios de salud que la agente oficiosa considera indispensables para el bienestar de su madre, como lo son los servicios de enfermería 24 horas y de transporte especial, así como el suministro de pañales, pañitos húmedos y cremas antipañalitis, entre otros. A su juicio, los profesionales de la salud no ordenaron tales tratamientos, como parte de una política interna de FAMISANAR E.P.S.7.

6. De este modo, el cuidado de la demandante se encuentra a cargo de sus familiares, específicamente de su hija, quien obra como agente oficiosa. El núcleo familiar de la madre está conformado por su esposo, su hermana, su hija y sus dos nietos menores de edad8. El esposo, mayor de 90 años y la hermana, son adultos 2 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1.

01Acción de Tutela. Folio 4. 3 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 3. 4 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios 4 y 5. 5Certificación expedida para efectos de cumplimiento de la Ley 361 de 1997 y adquisición de derechos a beneficios por parte de los discapacitados. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 32. 6 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1.

01Acción de Tutela. Folio 5. 7 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 7. 8 Fotocopia de los documentos de identidad de los integrantes del núcleo familia. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 33 al

38. 3 mayores que también presentan afectaciones serias en su salud. Por esta razón, la agente oficiosa tuvo que dejar de trabajar para dedicarse al cuidado de tiempo completo de la accionante, así como de los otros dos adultos mayores y de sus hijos de 10 y 15 años9.

No obstante, uno de los hijos de la agente referida presentó recientemente afectaciones en su proceso de aprendizaje. El servicio de orientación de la institución educativa a la que pertenece, lo remitió a dos entidades para que reciba tratamiento oportuno para superar las condiciones que lo aquejan10. Esta situación requiere que la agente salga de su lugar de vivienda para acompañar al niño a los correspondientes tratamientos, por lo que le es imposible continuar a cargo del cuidado de su madre11.

7. Ante la difícil situación que afronta, la accionante decidió solicitar directamente a FAMISANAR E.P.S. autorización para que se le conceda el servicio de enfermería 24 horas a su madre12.

8. El 4 de diciembre de 2019, sin embargo, la E.P.S. negó la petición. En su respuesta, manifestó que solo puede autorizar la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante y que, en el caso concreto, tal orden no existe.

Por el contrario, la historia clínica de la titular de los derechos reporta que el

profesional de la salud encargado no tiene criterios para ordenar el servicio de enfermería 24 horas al día13.

9. El 25 de enero de 2020, la accionante presentó una nueva petición a FAMISANAR E.P.S., que, al momento de interponer la acción de tutela, no había sido contestada14. La peticionaria solicitó: “1. Que se estudie el caso en particular de mi señora madre y se realicen los correctivos necesarios para que mi señora madre ANA ELVIA MORALES

DE CORREDOR identificada con cédula de ciudadanía (…) de Bogotá D.C sea atendida por parte de la IPS EMANUEL INSTITUTO DE REHABILITACIÓN Y HABILITACIÓN INFANTIL SAS, bajo los principios de Accesibilidad, Calidad y eficiencia y por parte del personal médico con 9 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 5. 10Constancia de remisión por orientación escolar. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 39. 11 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 7. 12Derecho de petición Q-841962 del 13 de noviembre de 2019. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios 29 y 30. 13Respuesta de FAMISANAR E.P.S. a queja de radicado Q-841962. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 40. 14 Mencionado en escrito de acción de tutela. En expediente electrónico.

Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 6. 4 calidez humana que entiendan las necesidades de la paciente con ética profesional.

2. Que se le permita a los médicos tratantes de mi señora madre, ordenar los exámenes, insumos, medicamentos y procedimientos, servicios médicos, consulta con médicos especialistas, que requiera mi señora madre para restablecer su salud, sin que se les impida ordenar esos medicamentos, insumos y servicios cuando están por fuera del POS, servicios médicos requeridos y que son evidentes v necesarios por la pravedad de las patologías que aquejan a mi madre.

3. Que se me indique las razones de hecho v de derecho que impiden a la EPS asumir con el costo de todos los exámenes, insumos. medicamentos, procedimientos, servicios, citas médicas con especialistas, que requiera mi señora madre para la recuperación de su salud, o por lo menos para mantener una vida digna en el transcurso del tratamiento 4 Que se me dé respuesta a la presente en los términos del derecho de petición"15.

10. El 26 de enero de 2020, la Señora Ana Elvia sufrió una caída que agravó su situación. Este accidente le ocasionó una fractura en el fémur izquierdo, en virtud de la cual, debió someterse a una intervención quirúrgica16. La accionante aduce que el accidente ocurrió por la falta de prestación del servicio de enfermería17 solicitado.

Trámite de primera instancia En vista de lo anterior, la accionante interpuso acción de tutela en contra de FAMISANAR E.P.S. La agente oficiosa consideró que la entidad accionada

vulneró los derechos fundamentales de su madre a la vida digna, a la salud en conexidad con la vida y el derecho de petición, pues la entidad se negó a proveer tanto los servicios médicos de enfermería 24 horas y de transporte especial y/o ambulancia, como el suministro de insumos como pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis, entre otros. Una situación que para ella afecta el derecho a la salud de su madre en forma tal, que pone en riesgo su vida. Adicionalmente, la accionante argumentó que FAMISANAR E.P.S. vulneró su derecho fundamental de petición, al abstenerse de contestar la solicitud invocada el 25 de enero de

202018. Por lo anterior, solicitó al juez de primera instancia: 15 Transcrito en escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 6. 16 Historia clínica proferida por National Clinics Centenario S.A.S. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 53 al 60. 17 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1.

01Acción de Tutela. Folios 6 y 7. 18 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 2 al 28. 5 “1TUTELAR los derechos Fundamentales de Orden Constitucional, como son vida digna, salud en conexidad a la vida, a mi señora madre ANA ELVIA MORALES DE CORREDOR, los cuales están siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, precisados en esta demanda, por parte

de la FAMISANAR E.P.S.

2ORDENAR a la Institución accionada FAMISANAR E.P.S., autorizar de manera inmediata la totalidad de servicios médicos que necesita mi señora madre ANA ELVIA MORALES DE CORREDOR como: SERVICIO DE

ENFERMERÍA Y/O AUXILIAR DE ENFERMERIA [sic] 24 HORAS DIARIAS,

SERVICIO DE TRANSPORTE ESPECIAL Y/O AMBULANCIA, SUMINISTRO DE INSUMOS COMO PAÑITOS, CREMAS ANTI PAÑALITIS, CREMAS ANTI ESCARAS, CREMAS PIEL DIABETICA [sic], SILLA DE RUEDAS, y que se le brinde de manera oportuna el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere para mitigar las secuelas de sus patologías […], para lo que se debe suministrar todos y cada uno de los insumos, elementos, medicamentos, exámenes y procedimientos que se requieran para restablecer su salud, sin importar si en encuentran (sic) o no dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, los cuales deben ser entregados sin requisitos adicionales o excusas de tipo administrativo, todo dentro de los principios de oportunidad y calidad, ya que es de muy alto costo y con base en su delicado estado de salud y nuestra dificultad para el cuidado y suministro de los mismos, para la recuperación total de su salud y la conservación de su vida en condiciones dignas. 3AUTORIZAR a la accionada FAMISANAR EPS, para que repita contra la autoridad competente ADRES, por los gastos que legalmente no esté obligada a asumir y por los que se generen en cumplimiento del fallo de tutela y el

TRATAMIENTO INTEGRAL que requiere mi señora madre ANA ELVIA MORALES DE CORREDOR para sus patologías […] 4Advertir a sus directivas de FAMISANAR EPS que no deben incurrir en hechos similares atentatorios de sus derechos fundamentales, so pena de verse sometida a las sanciones pertinentes para el caso y previstas en el Decreto 2591 de 1991”19. Mediante Auto del 21 de febrero de 2020, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá admitió la acción de tutela. En la misma providencia, el juez vinculó a la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. y corrió traslado para que, en el término de 48 horas, tanto la E.P.S., como la I.P.S. se pronunciaran sobre los hechos de la demanda20. 19 Escrito de acción de tutela. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios 27 y 28. 20Auto admisorio de la demanda. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 62. 6 El 27 de febrero de 2020, FAMISANAR E.P.S. manifestó que la entidad no vulneró los derechos de la accionante por tres razones. En primer lugar, autorizó todos los tratamientos prescritos por el médico tratante. Las solicitudes presentadas por la peticionaria corresponden a servicios no requeridos por el profesional de la salud encargado, y la E.P.S. solo puede autorizar los servicios que el médico tratante ordena. Por ello, como no existe orden médica de prestación de los

servicios de enfermería 24 horas, ni de transporte especial y/o ambulancia, ni del suministro de pañitos húmedos, pañales y cremas especializadas, la entidad no puede prestar los servicios solicitados. Por lo tanto, la entidad accionada sostiene que no vulneró los derechos de la titular, al negar la autorización de los servicios, pues solo siguió el trámite correspondiente21. En segundo lugar, la accionada negó la afirmación de la agente oficiosa según la cual, FAMISANAR E.P.S. implementó una política que prohíbe a los médicos tratantes ordenar ciertos tratamientos. Aseguró que los profesionales de la salud cuentan con plena autonomía22 en la atención de sus pacientes. Adicionalmente, afirmó que estos profesionales no están adscritos a FAMISANAR E.P.S., sino a la I.P.S. Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. Por ende, es imposible que la entidad imponga a los profesionales de la salud criterios de atención que afecten la prestación del servicio23. En tercer lugar, la E.P.S. puso de presente que la solicitud de ordenar un tratamiento integral no debe ser acogida por el juez de tutela por dos razones. Por un lado, esta solicitud versa sobre hechos futuros e inciertos que el juez constitucional no puede prever. Por el otro, la Corte Constitucional ha establecido que el juez de tutela no es el llamado a ordenar el tipo de tratamiento que le corresponde al paciente, sino que lo es el médico tratante. Así, solo este profesional de la salud puede determinar los servicios que corresponden en cada caso, puesto

que el juez de tutela no tiene el conocimiento técnico necesario para ordenar el tratamiento pertinente. Por lo tanto, solicita que se niegue el amparo, y que, en caso de acceder a las pretensiones de la demandante, se autorice el recobro de los gastos en que se incurra, a la entidad correspondiente del ADRES24. Finalmente, la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S. no se pronunció sobre los hechos de la demanda. Fallo de primera instancia 21 Contestación de la demanda. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 67 al 76. 22 Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”; Resolución 6408 de 2016 “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 23 Contestación de la demanda. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 67 al 76. 24 Contestación de la demanda. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 67 al 76. 7 En Sentencia del 04 de marzo de 2020, el juez de primera instancia consideró que la accionada no vulneró los derechos de la señora Morales de Corredor. El fallador puso de presente que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el deber de la E.P.S. es prestar los servicios ordenados por el médico tratante. Sin embargo,

en el expediente no obra prueba que permita advertir que el profesional de la salud encargado ordenó el suministro de los servicios de enfermería y/o auxiliar de enfermería 24 horas diarias, transporte especial y/o ambulancia, pañitos, crema antipañalitis, crema antiescaras, crema para piel diabética y silla de ruedas. Por el contrario, el juez advierte que la E.P.S. tramitó todas las órdenes emitidas por los profesionales de la salud, pues no existe prueba en el expediente que permita advertir que la entidad negó algún tratamiento. Por lo tanto, la E.P.S. no incurrió en conductas que vulneren los derechos de la accionante25. Adicionalmente, respecto de la solicitud de tratamiento integral, el juez de instancia consideró que conceder este amparo implicaría suponer que, en el futuro, la accionada negará la prestación de los servicios de salud. Esto implicaría ordenar la protección de un derecho no vulnerado. En consecuencia, no tuteló los derechos invocados por la solicitante26. Impugnación El 6 de marzo de 2020, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia. La agente oficiosa reiteró los argumentos presentados en la demanda y puso de presente que la simple autorización de los servicios no es suficiente para garantizar el derecho a la salud de las personas. En ese sentido afirmó que, si el paciente no puede trasladarse para acceder a los servicios, la vulneración al derecho permanece. En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y que, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales vulnerados. Además,

pidió que se ordenen los servicios reiteradamente solicitados27. Actuaciones en sede de revisión

1. El presente proceso fue escogido para revisión por la Sala de Selección N° 4 de la Corte Constitucional, a través del Auto del 16 de abril de 2021. La Secretaría General remitió el expediente al despacho de la Magistrada sustanciadora, el 03 de mayo siguiente, para lo de su competencia. 25 Fallo de primera instancia. En expediente electrónico. Documento N° 1.

01Acción de Tutela. Folios del 82 al 88. 26 Fallo de primera instancia. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 82 al 88. El 4 de marzo de 2020, el juez de primera instancia notificó su decisión a Famisanar E.P.S. y a la IPS Emmanuel Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil S.A.S Constancias de notificación. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios 89 y 90. 27 Impugnación presentada por la accionante. En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folios del 91 al 95. 8

2. En la correspondiente revisión, el despacho advirtió que en el proceso no se encontraba el trámite de la segunda instancia. El último documento que consta en el expediente es la impugnación aludida. En consecuencia, mediante Auto del 18 de mayo de 2021, solicitó al Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá información sobre el trámite que surtió el recurso de apelación propuesto por la accionante, el 6 de marzo de 2020.

3. El Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá otorgó una respuesta preliminar al requerimiento28, el 21 de mayo de 2021, en la que señaló que el expediente había sido remitido para el trámite de segunda instancia, mediante Oficio 225 del 13 de marzo de 202029, y adjuntó para el efecto el documento.

4. Sin embargo, mediante Oficio N°232 del 24 de mayo de 2021, el Juzgado 23

Penal Municipal con Función de Control de Garantías rectificó la respuesta inicial. Manifestó que, debido a un error secretarial, la impugnación no se tramitó en debida forma. En su momento, la secretaria del juzgado, en vez de admitir el recurso de apelación y remitirlo a la segunda instancia, envió el expediente directamente a la Corte Constitucional. Por lo tanto, solicitó a este despacho devolver el expediente de la tutela de la referencia en el término de la distancia30 a fin de tramitar el recurso correspondiente. En la misma comunicación, presentó el informe secretarial de 24 de mayo de 2021, por medio del cual se explica el error que dio origen a la irregularidad advertida. Asimismo, adjuntó un auto de la misma fecha, proferido por ese despacho, en el que: (i) concedió el recurso de apelación presentado por la accionante en el efecto devolutivo; (ii) remitió el expediente electrónico para reparto entre los Juzgados Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá; y (iii) solicitó a la Magistrada sustanciadora de la Corte Constitucional que remita el cuaderno original del proceso a su despacho, a fin de darle el curso correspondiente a la segunda

instancia. Además, (iv) manifestó que adelantará las acciones correccionales y disciplinarias que correspondan31.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con los antecedentes expuestos, la Sala advierte que, en el caso de la referencia, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de

28Mediante correo electrónico de Asunto: Envío respuesta enviado a despachogloriaortiz@corteconstitucional.gov.co y secretaria1@corteconstitucional.gov.co , el 21 de mayo de 2021. 29En expediente electrónico. Documento N° 1. 01Acción de Tutela. Folio 1. 30Mediante correo electrónico de Asunto: OFICIO URGENTE enviado a despachogloriaortiz@corteconstitucional.gov.co y secretaria1@corteconstitucional.gov.co, el 24 de mayo de 2021. 31Mediante correo electrónico de Asunto: OFICIO URGENTE enviado a despachogloriaortiz@corteconstitucional.gov.co y secretaria1@corteconstitucional.gov.co, el 24 de mayo de 2021. 9 Garantías de Bogotá decidió no tutelar los derechos de la señora Ana Elvia Morales de Corredor, mediante sentencia de primera instancia del 4 de marzo de

2020. En calidad de agente oficiosa, la accionante presentó oportunamente recurso de apelación, el cual no fue tramitado, toda vez que, por error secretarial, el expediente fue remitido a esta Corporación.

2. Con fundamento en lo anterior, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:  ¿En este asunto se configuró la causal insaneable de nulidad por pretermisión

de la segunda instancia?  ¿En sede de revisión, debe devolverse el expediente al reparto del juez de segunda instancia para que se surta la instancia omitida? Para resolver las cuestiones planteadas, es pertinente examinar los siguientes asuntos: (i) el deber constitucional de los jueces de tutela de tramitar los recursos de apelación; (ii) la causal de nulidad por pretermisión de segunda instancia en sede de tutela; y (iii) el análisis del caso concreto. El deber constitucional de los jueces de tutela de tramitar los recursos de apelación

3. La apelación de fallos de tutela no es sólo un derecho constitucional reconocido en el artículo 86 de la Constitución, en virtud del cual, el superior jerárquico de la primera instancia evalúa los argumentos debatidos en el caso para adoptar una decisión definitiva32, sino que forma parte de los elementos comprendidos en la garantía de los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, dentro del trámite constitucional en mención.

En ese sentido, si bien esta Corte ha sostenido que el único requisito para interponer este recurso es hacerlo dentro del término establecido para ello33, es decir, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia de primera instancia34, también ha considerado que la impugnación no solo es un derecho en sí mismo desde una perspectiva procesal, sino que es el mecanismo para materializar las garantías de rango constitucional previamente enunciadas35. Lo anterior, toda vez que, en virtud del recurso, las partes pueden ser escuchadas, oponerse, ampliar la deliberación del tema, y controvertir las decisiones judiciales

que se profieran, con el fin de que se corrijan los errores eventuales en los que haya podido incurrir el fallo de primera instancia36. 32 Ver al respecto: Auto 541 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Auto 091 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 33 Ver al respecto: Auto 541 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Auto 321 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido; Auto 567 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 34 Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 35Auto 321 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido 10 Por lo tanto, cuando el juez de conocimiento no tramita una apelación interpuesta en el término previsto por la ley, pretermite una instancia y vulnera los derechos al debido proceso y a la doble instancia de las partes37. La causal de nulidad por pretermisión de segunda instancia en sede de tutela

4. De conformidad con lo anterior, el juez de instancia debe tramitar en general, las apelaciones interpuestas oportunamente38. De lo contario, se configura una causal insaneable de nulidad.

En sede de tutela, como no existe un régimen especial de nulidades aplicable a la acción de amparo, esta Corporación ha reconocido que, por vía de remisión, son aplicables las causales de nulidad establecidas en el Código General del Proceso39 (en adelante CGP). Por lo tanto, en consideración a los artículos 13340 y 13641 del CGP, cuando el juez de primera instancia no concede la impugnación y se abstiene de remitir el proceso al superior jerárquico, se pretermite una instancia en el

trámite de tutela, lo cual genera una causal insaneable de nulidad que vulnera los derechos fundamentales de las partes42. 36 Ver al respecto: Auto 381 de 2008, M.P. Clara Inés Hernández Vargas; Sentencia C –718 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 37 Ver al respecto: Sentencia T-286 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; Sentencia T-715 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y Sentencia T-661 de 2014, M.P. María Victoria Sáchica Méndez; Reiterada en los autos 541 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 321 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido 38 Ver al respecto: Auto 265 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y Auto 567 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo, el cual reitera: Auto 253 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 39El artículo 4 del Decreto 306 de 1992, compilado por el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 establece que: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil [actual Código General del Proceso], en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto. //Cuando el juez considere necesario oír a aquél contra quien se haya hecho la solicitud de tutela, y dicha persona sea uno de los funcionarios que por ley rinden declaración por medio de certificación jurada, el juez solicitará la

respectiva certificación.” 40 Código General del Proceso. Artículo 133. “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”. 41 Código General del Proceso. Artículo 136. Parágrafo: “Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”. 42 Ver al respecto: Auto 541 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Auto 321 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido, Auto 265 de 2018, M.P. José Fernando Reyes 11

5. Así, la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que, cuando la Corporación advierte irregularidades en el proceso de tutela que afectan las garantías superiores, es posible declarar oficiosamente la nulidad del proceso en sede de revisión43.

6. Ahora bien, respecto de los efectos de esa decisión, el CGP establece que: (i) la nulidad declarada, solo cobijará aquellas actuaciones realizadas con posterioridad al motivo que la originó, siempre que hayan resultado afectadas por este; (ii) las pruebas conservarán su validez respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas y (iii) las medidas cautelares decretadas continuarán vigentes. En consecuencia, el auto que declara la nulidad debe establecer la actuación que debe renovarse44.

7. En consideración a lo anterior, se concluye que la pretermisión de una instancia

configura una causal de nulidad insaneable, en tanto afecta el derecho al debido proceso y a la doble instancia. Por lo tanto, lo que procede en estos casos de manera general, es declarar la nulidad correspondiente, por lo que quedarán sin efectos aquellas actuaciones adelantadas en sede de revisión, que hayan resultado afectadas por la causal invocada. Sin embargo, las pruebas y las medidas cautelares mantendrán su validez45, en los términos del CGP, y se enviará el expediente al despacho que corresponda, para que adelante el trámite pertinente46. El caso concreto

8. De las respuestas allegadas por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá es posible advertir que, en el presente caso, la accionante impugnó la decisión proferida en primera instancia dentro del término legal. No obstante, con ocasión de un error secretarial, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional, sin que se hubiera adelantado el trámite correspondiente ante el juez de segunda instancia. Por lo tanto, en el caso concreto, se configuró una causal insaneable de nulidad, ya que los hechos demuestran que se pretermitió en su totalidad, el trámite de la segunda instancia en este proceso de tutela.

9. Así las cosas, no es procedente la solicitud de devolución del expediente de la referencia en los términos previstos por el Juez 23 Penal Municipal con Función Cuartas; y Auto 567 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 43 Ver al respecto: Auto 321 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.

44Código General del Proceso. Artículo 138. Inciso 2: “[…] La nulidad solo compre