CC - A319-2013

Auto 319/13

ACCION DE TUTELA DE ASPIRANTES A CARGO DE

CONSEJERO DE ESTADO EN EDAD DE RETIRO FORZOSO CONTRA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Nulidad de lo actuado por violación del debido proceso NOTIFICACION Y PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES PUBLICAS-Garantiza el debido proceso y acceso a la administración de justicia ACCION DE TUTELA-Notificación a partes y terceros con interés legítimo ACCION DE TUTELA-Notificación de actuaciones que se adopten dentro de su trámite por el medio que el juez considere más expedito y eficaz FALTA DE NOTIFICACION-Efectos procesales según Decreto 2591/91, Decreto 1382/00 y Código de Procedimiento Civil DEBIDO PROCESO-Vulneración por falta de notificación a parte o tercero con interés legítimo que genera nulidad de lo actuado SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Reiteración de improcedencia NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Procedencia excepcional por notoria, flagrante, significativa y trascendental violación del debido proceso NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALRequisitos formales y materiales de procedencia SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración sobre desconocimiento del precedente como causal de nulidad SENTENCIA DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONALReglas sobre deliberación y adopción/DEBIDO PROCESO-Vulneración

por incumplimiento de mayoría en aprobación de decisiones DECISION JUDICIAL-Quórum deliberatorio y decisorio 2 SENTENCIA DE REVISION DE LA CORTE CONSTITUCIONALRequiere asistencia y voto de mayoría absoluta de miembros de la Sala para deliberación y decisión CORTE CONSTITUCIONAL-Análisis de asuntos de relevancia constitucional DEBIDO PROCESO-Vulneración que genera nulidad cuando se omite examen de argumentos, pretensiones o defensa propuesta por parte accionada EDAD DE RETIRO FORZOSO DE SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL-Causal de retiro del servicio

ACCION DE TUTELA DE ASPIRANTES A CARGO DE

CONSEJERO DE ESTADO EN EDAD DE RETIRO FORZOSO CONTRA CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Denegar solicitud de nulidad de auto A212/12 por falta de carga argumentativa del incidentante Referencia: Solicitud de nulidad del Auto 212 de 2012.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere el siguiente: AUTO Mediante el cual resuelve la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del doctor William Giraldo Giraldo en contra del Auto 212 de 2012, dictado por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES.

1. La solicitud de tutela.

3 El doctor William Giraldo Giraldo, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, con ocasión de los actos administrativos mediante los cuales esa corporación ordenó elaborar la lista de candidatos destinada a proveer el cargo de Consejero de Estado que él desempeñaba, bajo el argumento que, según las normas aplicables, ya había cumplido la edad de retiro forzoso (65 años). Los hechos en los que se fundamentó la solicitud de amparo en aquel entonces fueron los siguientes: 1.1. Señaló que, el 17 de marzo de 2009, fue elegido en propiedad magistrado del Consejo de Estado, tomando posesión el 4 de mayo siguiente, para un periodo individual de 8 años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 de la Constitución. 1.2. Indicó que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, convocó a esa misma Sala con el fin de elaborar la lista de candidatos destinada a proveer, entre otros, su cargo, sin antes haber verificado con el Consejo de Estado su situación administrativa laboral. 1.3. Afirmó que el artículo 1° del mencionado acuerdo fue modificado por el PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, en el que se estableció el 14 de marzo del mismo año como fecha para la elaboración de la lista de candidatos.

1.4. Sostuvo que, en oficio del 18 de enero de 2012, el Presidente del Consejo de Estado informó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial sobre su anuncio de acogerse al artículo 130 del Decreto reglamentario 1660 de 19781. 1 La norma en comento dispone: “ARTÍCULO 130. El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra. // El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda. Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión”. 4 1.5. Adujo que, en escrito presentado el 19 de enero de 2012, solicitó al Consejo Superior de la Judicatura la suspensión de la elaboración de la lista de candidatos por considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales, petición que fue negada en respuesta del 6 de febrero del 2012. 1.6. Finalmente, señaló que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de aviso de prensa, hizo pública la lista de aspirantes a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, “vacante por cumplimiento de la edad de retiro forzoso del doctor William Giraldo Giraldo”.

2. Fallos de instancia.

2.1 Primera Instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 5 de marzo de 2012, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el doctor William Giraldo Giraldo. Expuso que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta no resulta procedente en el caso bajo análisis porque el actor dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Acuerdos PSAA 12-9137 y PSAA 12-9229 del 12 de enero y 6 de febrero de 2012, proceso dentro del cual puede solicitar la suspensión de esos actos administrativos y de los que se llegaren a dictar en relación con la lista de candidatos. Indicó que tampoco se configura un perjuicio irremediable que haga viable la tutela, teniendo en cuenta que el demandante manifestó que se encontraba tramitando su pensión, en tanto que guardó silencio sobre una eventual violación de su mínimo vital. Precisó que la Corte Constitucional, al realizar el control previo de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, declaró exequible la expresión “o llegue a la edad de retiro forzoso” del artículo 130; y también el artículo 204 de la misma ley, según el cual continúan vigentes, en lo pertinente, el Decreto Ley 052 de 1987 y el Decreto reglamentario 1660 de 1978, hasta cuando se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, razón por la cual consideró que la entidad accionada no vulneró

ningún derecho fundamental al demandante.  Impugnación. El apoderado judicial del actor impugnó el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y agregando los siguientes: 5 (i) La acción de amparo es procedente porque el demandante no dispone de otro medio de defensa judicial, toda vez que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es viable contra los actos administrativos de simple trámite, como los cuestionados. (ii) Aún en el caso de que esos actos se consideraran definitivos y no de simple trámite, la tutela también es procedente, en razón de que sería totalmente ineficaz adelantar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, cuando ese proceso culminara o se ordenara dentro del mismo la suspensión del acto o actos demandados, estos ya se habrían ejecutado. 2.2. Segunda Instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 28 de mayo de 2012, revocó la de primera instancia; amparó en favor del accionante los derechos fundamentales “a la legalidad, al trabajo, al debido proceso, al desempeño de funciones públicas e igualdad”; dejó parcialmente sin efectos los Acuerdos PS AA 12 -9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA 12 9229 del 6 de febrero del mismo año, en cuanto a la convocatoria para elaborar la lista de candidatos a proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y en su totalidad el Acuerdo PSAA 12-9309 del 14 de marzo de 2012, mediante el cual se formuló la respectiva lista de elegibles.

De igual forma, declaró que el actor debía permanecer en el desempeño de su cargo hasta cuando el Congreso de la República expida la normatividad sobre la materia o se cumpla el período constitucional para el cual fue elegido, salvo las excepciones legales. Concluyó que la acción de tutela es procedente porque el actor no dispone de otro medio de defensa judicial, habida cuenta que los actos administrativos de los cuales deriva la vulneración de sus derechos no los puede impugnar por la vía contencioso administrativa, por ser de simple trámite o de impulso y no de carácter definitivo. Consideró que, no obstante la remisión que hace el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 a los Decretos 052 de 1987 y 1660 de 1978, el artículo 128 de este último resultaba inaplicable en este caso. 2.3. Solicitud de nulidad del señor Marino Tadeo Henao Ospina, por no haber sido vinculado como tercero con interés legítimo. 2.3.1. El señor Marino Tadeo Henao Ospina pidió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declarar la nulidad de 6 todo lo actuado en el proceso de tutela desde el auto admisorio de la demanda inclusive, por la indebida integración del contradictorio. Para sustentar su requerimiento expuso estos argumentos: Sostuvo que, atendiendo a la convocatoria realizada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, tramitó la correspondiente inscripción y fue incluido en la lista de candidatos formulada ante la Sala Plena del Consejo de Estado. Manifestó que, con clara violación de sus derechos fundamentales al debido

proceso y a la defensa, se adelantó el trámite de la acción de tutela sin que se ordenara su debida vinculación como tercero con interés legítimo. 2.3.2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura rechazó la anterior solicitud de nulidad. 2.3.3. El señor Marino Tadeo Henao Ospina reiteró ante esta corporación su petición encaminada a que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela, exponiendo las mismas razones señaladas en su primera solicitud.

3. El Auto 212 de 2012. 3.1. La Sala Quinta de Revisión, mediante Auto 212 de 2012: (i) declaró la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela desde el auto admisorio de la demanda y (ii) ordenó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que rehiciera el proceso vinculando, en calidad de terceros con interés legítimo, a la totalidad de las partes, por el método más expedito y eficaz, incluidas las 42 personas que aparecían inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ocupado por el doctor William

Giraldo Giraldo. En esta decisión la Sala analizó la jurisprudencia constitucional relacionada con la notificación del auto que admite la acción de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados, y los efectos procesales que se producen cuando se omite dicha notificación. 3.2. Respecto a la notificación la Sala precisó que no es un acto meramente

formal o de trámite, toda vez que ella desarrolla el principio de publicidad de las actuaciones públicas y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y al acceso a la administración de justicia. En este orden de ideas, reiteró la necesidad de notificar a las personas directamente interesadas (partes y terceros con interés legítimo), tanto la 7 iniciación del trámite de tutela, como la decisión que al cabo del mismo se adopte. De otro lado, indicó que, en materia de acción de tutela, son varias las disposiciones contenidas en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 sobre la notificación de las actuaciones que se adoptan dentro de su trámite, de las cuales se concluye que debe hacerse por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. Bajo este contexto, la Sala, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional sobre el particular, señaló que: (i) “aun cuando el juez constitucional tiene la posibilidad de escoger el medio de notificación que considere más adecuado para comunicar las providencias que se profieran en el trámite de la tutela, este debe ser lo suficientemente idóneo y eficaz para garantizar el derecho de defensa”; (ii) un medio de notificación es expedito cuando es rápido y oportuno, y eficaz cuando garantiza que el destinatario (parte o tercero con interés) se entere de forma efectiva y fidedigna del contenido de la providencia. 3.3. En lo concerniente a los efectos procesales de la falta de notificación manifestó que, según la remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de

1992, las notificaciones en el proceso de tutela se rigen no solo por lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, sino también por las normas del Código de Procedimiento Civil, que se aplican en lo pertinente. Así las cosas, atendiendo lo establecido en el artículo 145 del Código en mención, cuando se omite notificar la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, se genera una irregularidad que vulnera el debido proceso, circunstancia en la que, según la jurisprudencia de esta corporación, existe fundamento para declarar la nulidad de lo actuado y para retrotraer la actuación. Agregó que en estos casos son dos las técnicas implementadas para subsanar la nulidad que se presenta: “i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o ii) proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto”. Aclarando que, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la segunda de las alternativas solo puede ser utilizada cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto. Por último, expuso que la Corte Constitucional ha precisado que “si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan expresamente 8 que se decrete la nulidad, se deberá actuar de conformidad procediendo a

declararla y a ordenar que se rehaga la actuación”. 3.4. Finalmente, la Sala realizó la valoración de la solicitud de nulidad presentada, para lo cual hizo el análisis probatorio respectivo bajo la óptica de las normas y la jurisprudencia constitucional relevante. Lo primero que señaló es que, para la fecha en que fue admitida la acción de tutela, existía en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura una lista de 42 aspirantes inscritos para el cargo de magistrado de la Sala Cuarta del Consejo de Estado, entre los cuales estaba el señor Marino Tadeo Henao Ospina, resaltando que para ese momento estas personas tenían un interés legítimo para actuar en el trámite de tutela, ya que, en el evento de que prosperaran las pretensiones del actor, se verían afectadas en la medida en que el cargo al que aspiraban no quedaría vacante para proveerlo y su propósito de ocuparlo resultaría frustrado. Razón por la cual debieron haber sido vinculados al proceso de tutela como terceros interesados. A continuación indicó que, según las pruebas que reposaban en el expediente, el juez constitucional de primera instancia ordenó la publicación del texto de la demanda en la página de internet destinada a notificaciones, señalando que este hecho no podía entenderse como un medio válido para comunicar a los terceros interesados el conocimiento real y efectivo del auto admisorio de la acción de tutela y del contenido de esta, por las siguientes razones: “4.5.1. Conforme con la jurisprudencia reseñada, la notificación consiste en ‘el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos

de particulares o las decisiones proferidas por las autoridades públicas’2, la cual no es una actuación meramente formal, ya que a través de ella se desarrolla el principio de publicidad (artículo 228 superior) y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y el de acceso a la administración de justicia. 4.5.2. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992, las providencias que se dicten en el trámite de tutela se deben notificar a las partes e intervinientes en la forma que el juez considere más expedita y eficaz. Es decir, a través de un medio rápido que permita al interesado conocer de manera fidedigna el contenido de las providencias. 4.5.3. La publicación del auto admisorio de la demanda no se efectuó, ni en la referida página de internet ni de ninguna otra forma, en 2 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 1994. 9 cuanto tampoco fue ordenada en el auto del 22 de febrero de 2012. 4.5.4. La publicación del texto de la demanda por internet no se dirige a cada uno de los aspirantes en particular, sino que es general e impersonal, sin tener en cuenta la circunstancia de que los 42 aspirantes están determinados por sus nombres, apellidos y cédula de ciudadanía, lo que hacía posible otro medio de notificación más efectivo, como el correo certificado, la carta, el telegrama o incluso el correo electrónico. 4.5.5. En tales condiciones, la publicación por internet, general e impersonal, no ha sido eficaz, sino meramente formal, hasta el punto

de que ninguna de esas 42 personas ha concurrido al proceso en virtud de ella, viéndose afectadas en sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa. Nótese como el señor Marino Tadeo Henao Ospina se presentó después de haberse proferido sentencia de segunda instancia, manifestando que tuvo conocimiento de la acción de tutela, no por la publicación en la página de internet, sino por otros medios. En otras palabras, se ha utilizado un medio de notificación del texto de la demanda expedito, pero no eficaz, para lograr el conocimiento real de la iniciación de la acción y su contenido.” Bajo tal ámbito, la Sala concluyó que en el caso objeto de análisis se estructuraba una “causal de nulidad de lo actuado por violación del debido proceso en cuanto a los derechos de contradicción y defensa, la cual no ha sido saneada, sino que, por el contrario, uno de los afectados con ella, el señor Marino Tadeo Henao Ospina (quien se inscribió como aspirante y posteriormente fue elegido como candidato para proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado), ha pedido expresamente que se declare”. En este punto, la Sala explicó que no había lugar a la vinculación directa en sede de revisión de los terceros interesados, ya que ello solo era posible “en circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física, o cuando están involucradas personas que son objeto de especial protección constitucional o

personas en debilidad manifiesta (…)”, lo que no sucedía en esa oportunidad.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD.

El apoderado del doctor William Giraldo Giraldo promovió incidente de nulidad contra el Auto 212 del 18 de septiembre de 2012. La siguiente es la síntesis de los argumentos en que funda sus peticiones: 10

1. Procedencia del incidente de nulidad contra el auto que declara la nulidad del proceso en el trámite de una tutela. 1.1. La Corte Constitucional, en el Auto 172 de 2004, “no rechazó la posibilidad de interponer un incidente de nulidad contra los procesos que resuelven nulidades”. 1.2. Aunque la Corte, en el Auto 197 de 2005, sostuvo la improcedencia de la nulidad de un auto por medio del cual se anuló una sentencia de la Corte Constitucional, ese precedente no es aplicable a este caso en que se solicita la nulidad de una decisión que no es de la Sala Plena de la Corte Constitucional, sino de una de sus Salas de Revisión. Además, “una juiciosa lectura de ese fallo, evidencia que la Corte estudió de fondo el caso y concluyó que no se configuraba una causal de nulidad”. De donde se infiere que “es posible interponer un incidente de nulidad contra un auto que declara una nulidad y que para hacerlo resultan plenamente aplicables todas las causales y criterios construidos jurisprudencialmente”. 1.3. En el Auto 020 de 2011 se observa que “la petición de nulidad propuesta por la incidentante no fue rechazada sino negada. Es decir, existió un estudio

de fondo de la petición por parte de la Corte Constitucional, sin que se considerara que dicha solicitud era improcedente”. 1.4. El incidente de nulidad procede en este caso contra el Auto 212 del 18 de septiembre de 2012 por las siguientes razones: (i) Fue proferido por la Sala Quinta de Revisión contrariando la jurisprudencia de la misma Corte y vulnerando los derechos fundamentales del accionado. (ii) En el trámite de la acción de tutela se protegieron los derechos fundamentales del actor. Al decretar la nulidad, el Auto 212 de 2012 retrotrae la situación del accionante a la vulneración de sus derechos fundamentales, que ya le habían sido amparados, causándole en esa forma grave perjuicio al generarse el retiro del cargo que desempeñaba en el Consejo de Estado. (iii) Concurren los requisitos formales de procedencia de nulidad contra decisiones de la Corte Constitucional, como son el de oportunidad y temporalidad (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991), el de legitimación (autos 018 de 2004, 100 de 2006 y 170 de 2009) y una argumentación suficiente y pertinente (artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y Auto 292 de 2008). Igualmente, se configuran los siguientes requisitos materiales: “desconocimiento de los precedentes y cambio de jurisprudencia” (artículo 34 del Decreto 2591 de 1991), “desconocimiento de las mayorías” (Ley 270 de 1996, Decreto 2067 de 1991 y Acuerdo 05 de 1992) y se “elude la 11 discusión constitucional”.

2. Razones concretas que justifican la nulidad del Auto 212 de 2012. 2.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado en el Auto 049 de 2006 y en la Sentencia SU-891 de 2007.

La Corte Constitucional sostiene en estas dos decisiones que cuando la acción de tutela se presenta contra una autoridad pública, no es necesario vincular a todos los que podrían tener un interés legítimo en el resultado del proceso, como ocurre con quienes hacen parte de una lista de elegibles o de candidatos. En efecto, en el Auto 049 de 2006 la Corte expresa que “no existe un deber de notificación de un particular cuando la acción de tutela está dirigida contra autoridad pública”, caso en el que el deber de notificación solo se extiende a quienes fueron demandados, a los que intervinieron en el proceso de tutela y adicionalmente “existe una obligación para notificar a esos interesados en los casos en los cuales (i) la orden los involucra directamente, así como a (ii) personas que ostentan una obligación primaria respecto del derecho que se encuentra en juego; (iii) personas que sean titulares de una acreencia que pueda verse afectada por el fallo de tutela; y (iv) personas cuya posición original en listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un criterio para fijar dicho orden”. La misma corporación agrega en esa providencia: “Así, ha dicho la Corte que el interesado puede intervenir en el proceso, pero que no existe un deber de notificarlo. El juez de tutela no está obligado a ordenar la notificación a todos los hipotéticos interesados o presuntos terceros afectados por el fallo: En efecto, si un particular tiene un interés legítimo en el resultado del

proceso y quiere ser interviniente, esto es potestativo de él, porque el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 así lo permite. En tales circunstancias, el juez debe notificar sus providencias a las partes y a aquellos que ya son intervinientes en el proceso (art. 16 del Decreto 2591 de 1991), pero sería absurdo que el Juez de Tutela estuviese obligado a citar a todos los hipotéticos interesados o presuntos terceros afectados por el fallo. En efecto, si alguien dice tener un interés legítimo en el resultado del proceso de tutela, el Juez le puede permitir la intervención, pero para eso no se requiere una previa citación.” Por su parte, en la Sentencia SU-891 de 2007 la Corte establece varias subreglas sobre la forma como el juez de tutela debe integrar el contradictorio, las cuales no se aplicaron en el Auto 212 de 2012, ya que ninguna de ellas 12 justifica vincular al proceso de tutela a las personas que conforman la lista de elegibles, porque: (i) la acción de tutela está dirigida contra el Consejo Superior de la Judicatura, que es una autoridad pública; (ii) dicha acción no tiene por finalidad modificar la lista de candidatos o elegibles; (iii) las personas a quienes la Sala de Revisión ordenó vincular al proceso de tutela no son demandados por el accionante, ni han intervenido en el proceso de tutela; (iv) quienes conforman la lista de candidatos fueron notificados en la página web destinada para realizar las notificaciones a los interesados en las convocatorias, tal como fue ordenado en el auto admisorio de la demanda del 22 de febrero de 2012.

2.2. Existencia de otros medios que afectan en menor medida los derechos fundamentales del accionante. Sigue discurriendo el solicitante que, si se aceptara que, las 42 personas inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo del actor debían ser vinculadas al proceso, la Sala de revisión tomó una decisión que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, ya que existían medidas menos gravosas para vincularlas. Como se sabe, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional ha avalado que la vinculación de terceros con interés legítimo pueda hacerse directamente en sede de revisión. Es así como en el Auto 344 de 2006 la Corte aclara que se puede optar “entre declarar la nulidad del proceso para que el juez de primera instancia haga la vinculación, o podrá hacerla en sede de revisión, cuando así lo considere necesario, en casos que constituyen una verdadera excepción y, de ninguna manera regla general”. Pero, esta última afirmación no debe entenderse como una facultad arbitraria de la Corte para vincular directamente en algunos casos a terceros interesados y en otros declarar la nulidad, ya que la vinculación directa por la Corte está relacionada con derechos fundamentales, “al no proceder así la Sala Quinta desconoció nuevamente la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional”. 2.3. La decisión adoptada en el Auto 212 no respeta las mayorías. La Sala Plena de la Corte ha sido clara en señalar que una de las causales de nulidad de las providencias de las Salas de Revisión se produce “cuando las

decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 200 de 1996”. 13 En el Auto 062 de 2000 la Corte señaló: “Elemento esencial de la validez de las providencias que profiere cualquier corporación judicial está constituido por la mayoría con la cual se adopten, pues si el número de votos es insuficiente resultan quebrantadas las reglas propias del juicio, y se lesiona el derecho de las partes e intervinientes. En el caso de los procesos de constitucionalidad, aunque es sabido que no hay partes enfrentadas, esa lesión se produce, y en grado mayúsculo, en contra del interés general, que no es otro que el de la efectividad y vigencia del ordenamiento jurídico fundamental.” Estima el incidentante que estas mismas consideraciones deben ser aplicadas en los casos en los cuales “un magistrado es marginado del debate de decisión, aún cuando pareciera que la decisión fue adoptada por las mayorías”, ya que, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, la participación en el debate de los magistrados habilitados para hacerlo es un presupuesto esencial de la decisión y de la exigencia de las mayorías. Agrega que en el presente asunto no se cumple este requisito, porque, según lo manifestado por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en el “auto” del 14 de diciembre de 2012, no fue citado a la sala de decisión del 18 de

septiembre de 2012, y que solamente el 21 de ese mes y año le fue entregado un proyecto del Auto 212, razones por las cuales el mismo magistrado “presentó serias y razonadas objeciones a lo decidido en ese proyecto de auto”. Por consiguiente, la circunstancia de que el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub haya sido “marginado de la discusión debe conducir a la nulidad de ese auto, por afectar un elemento conceptual básico de las mayorías, que es la participación de todos los in