CC - A349-2022

Auto 349/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

Referencia: Expediente CJU-413

Conflicto de jurisdicción entre el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la Jurisdicción Especial Indígena Resguardo Vuelta del Río Centro, Municipio de Ortega, Tolima.

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO Aclaración preliminar Como medida de protección a la intimidad, la Sala ordenara suprimir de esta providencia y de toda futura publicación, el nombre y los datos e información que permitan la identificación de la presunta víctima de delito sexual1. Para el efecto, se utilizarán las iniciales de los nombres.

I. ANTECEDENTES 1 Con fundamento en el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual señala: “Reserva de las diligencias. Las actuaciones procesales adelantadas

en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control…”.

1. El 22 de julio de 2016 el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dio apertura a la audiencia de acusación dentro del proceso penal2 seguido en contra del señor OJTS, por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.”3 Conducta punible que, según el escrito de acusación presentado el 5 de octubre de 2015 por la Fiscalía 141 de Bogotá, se habría configurado con ocasión de hechos ocurridos en noviembre de 2010 al interior de la vivienda de la menor ubicada en la ciudad de Bogotá.4 Según la denunciante MMFC, su hija ASMF, quien para esa época tenía 11 años de edad, le reveló que OJTS, novio de la tía de la menor, abusó sexualmente de ella.

2. En el curso del proceso, el señor Luis Antonio Ducuara Capera, en condición de Gobernador del Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, del municipio de Ortega, Tolima, solicitó que “se trasladen las copias de la investigación penal contra OJTS, al Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, jurisdicción del municipio de Ortega, Tolima, con el objeto de continuar la investigación correspondiente y proferir la respectiva condena, teniendo en cuenta que las personas en conflicto, son miembros activos del resguardo.”5

3. El 4 de diciembre de 2017 el Juzgado Décimo Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Bogotá, informó a los señores OJTS y Luis Ducuara Capera que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 145 y 147 de la Ley 906 de 2004, todo el proceso penal se tramita de manera oral y en audiencia pública, garantizando el derecho de contradicción de los demás sujetos procesales. “La petición de cambio de jurisdicción se socializará, sustentará y resolverá, en audiencia preparatoria, señalada para el 20 de marzo de 2018.”6

4. El 16 de febrero de 2018, la secretaria del Centro de Servicios Judiciales de Bogotá, a petición de OJTS, expidió constancia certificando que “el 5 de agosto de 2015, el Juzgado 30 Penal Municipal con Control de Garantías, libró boleta de libertad No.20 a favor del señor OJTS y en consecuencia

ordenó la cancelación de la orden de captura No.2 en su contra. Advierte 2 Radicado CUI Nº 110016000017201108238. NI. 192032. 3 Expediente digital C.3. Págs. 167-168. 4 Expediente digital C.3. Págs. 193-196. 5 Adjuntó a su petición, (i) Copia del acta de posesión, en la que se acredita que el 27 de diciembre de 2016, tomó posesión del cargo, en el despacho del alcalde municipal de Ortega, Tolima; (ii) Constancia en la que la coordinadora del grupo de investigación y registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, certifica que “consultadas las bases de datos, en jurisdicción del municipio de Ortega en el departamento del Tolima, se registra el

Resguardo Indígena Vuelta del Río, legalmente constituido por el INCORA (ahora ANT), mediante resolución No.072 del 16 de diciembre de 1996. Que se encuentra registrado el señor Luis Antonio Ducuara Capera, como Gobernador del cabildo Indígena, según acta de elección No.45 del 19 de diciembre de 2016, y de posesión 27 de diciembre de 2016, para el periodo del 1° al 31 de diciembre de 2017.” Expediente digital C.3. Págs.126-128 y 121, respectivamente. 6 Expediente digital C.3. Págs. 106-109. 2 que, a la fecha, el proceso se encuentra en curso en el Juzgado 10 Penal del Circuito en etapa preparatoria.”7

5. El 6 de diciembre de 2019, luego de sucesivos aplazamientos se realizó la audiencia preparatoria. En ésta el Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá no admitió la solicitud de cambio de jurisdicción realizada por quien fungía para esa fecha, como Gobernador del Resguardo Indígena8 y que había sido sustentada por el abogado defensor de OJTS.

6. El juzgador consideró que no se dan los presupuestos para que la jurisdicción indígena conozca el asunto porque, “(i) este ciudadano ya está integrado a la mayoría cultural del pueblo colombiano; (ii) se encuentran en colisión dos principios constitucionales, por un lado, la jurisdicción que debe juzgar al hoy acusado y, por el otro, los derechos fundamentales de una menor de edad; (iii) debe realizarse un test de razonabilidad y

proporcionalidad, pues existen dos jurisdicciones, pero van a tutelar un bien jurídico que ya fue vulnerado el cual es la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad de acuerdo al artículo 44 de la Constitución Política; y (iv) debe analizarse a la luz del caso concreto, si son aplicables las reglas dispuestas por la Corte Constitucional y el Convenio Internacional 169 de la OIT.” Por consiguiente, el despacho decidió enviar el asunto al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencia.

7. El 4 de febrero de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura realizó el reparto9, y el 2 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional. La Sala Plena el 25 de mayo de 2021, repartió el expediente para su sustanciación al despacho de la magistrada Cristina Pardo

Schlesinger.10

8. Mediante auto del 24 de junio de 2021, para mejor proveer, la Magistrada Sustanciadora decretó pruebas.11 7 Expediente digital C.3. Pág. 99. 8 Según documentos aportados al expediente, el señor Román Gutiérrez Ducuara, se posesionó como Gobernador del Reguardo Indígena Vuelta del Río Centro, elegido mediante acta No.40 de diciembre 26 de 2018, a partir del 1° de enero de 2019. Expediente digital C.3. Págs.7-31. 9 Expediente digital C.1. Págs. 1-3.

10 Constancia de reparto. 11 En el auto se solicitó al Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá remitir el archivo correspondiente a la audiencia preparatoria en un formato universal que permita su reproducción en cualquier computador; y al Gobernador del Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro (Ortega, Tolima) (i) Indicar en forma clara si la conducta por la que se investiga al comunero OJTS, se encuentra consagrada como delito o tiene alguna noción de lesividad en el Reglamento Interno del Resguardo, y si se prevén sanciones o alguna consecuencia al respecto; (ii) Indicar cómo impactó los principios o intereses de la comunidad el delito por el que se investiga al señor OJTS, o qué afectación podría tener el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en los principios y valores de la misma; (iii) ¿Cuáles son las reglas y procedimientos establecidos para la investigación y juzgamiento del delito o conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en la Comunidad Indígena?; (iv) ¿Quién 3

9. La secretaria general de la Corte Constitucional informó al despacho de la magistrada que, vencido el término probatorio, “Con relación al oficio OPCJU37-2021 del 25 de junio de 2021(mediante el cual se le comunicó al Gobernador del Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, lo dispuesto en el auto de pruebas), NO se recibió comunicación alguna.”

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones 2.1. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”12 2.2. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:13 (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;14 (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;15 y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las ejerce la función de acusación y juzgamiento en la comunidad indígena?; (v) ¿Cómo se ejerce y a través de quién se realiza la defensa de los acusados (indígenas)? ; (vi) ¿Se encuentra prevista la posibilidad de aportar prueba e impugnar o solicitar la revisión de las decisiones desfavorables?; y (vii) En caso que se

imponga alguna pena a un comunero por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, ¿cuáles serían las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla? 12 Autos 345 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Auto 155 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto (Cfr. Artículos 17, 18, 37, 41 y 112 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 15 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 4 razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.16 2.3. Previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los

presupuestos anteriormente descritos. La Sala Plena constata que en el presente caso se presenta un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, del municipio de Ortega, Tolima, por las razones que pasan a exponerse: Se cumple el presupuesto subjetivo. Se acredita este criterio, toda vez que la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia: i) de un lado, el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá; y ii) de otro, el Gobernador del Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, del municipio de Ortega, Tolima, quien actúa en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Se cumple el presupuesto objetivo. El debate surge respecto del proceso penal17 seguido en contra del señor OJTS, por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.”18 Se cumple el presupuesto normativo. Las autoridades en colisión expusieron las razones por las cuales consideraban ser las competentes para conocer del asunto: (i) El Gobernador del Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, del municipio de Ortega, Tolima, solicitó, “se trasladen las copias de la investigación penal contra OJTS, al Resguardo Indígena Vuelta del Río Centro, jurisdicción del municipio de Ortega, Tolima, con el objeto de continuar la investigación correspondiente y proferir la respectiva condena, teniendo en cuenta que las personas en conflicto, son miembros activos del

resguardo.”19 (ii) El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá consideró que no se dan los presupuestos para que la jurisdicción indígena conozca el asunto porque, “(i) este ciudadano ya está integrado a la 16 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 17 Radicado CUI Nº 110016000017201108238. NI. 192032. 18 Expediente digital C.3. Págs. 167-168. 19 Expediente digital C.3. Págs.126-128 y 121. 5 mayoría cultural del pueblo colombiano; (ii) se encuentran en colisión dos principios constitucionales, por un lado, la jurisdicción que debe juzgar al hoy acusado y, por el otro, los derechos fundamentales de una menor de edad; (iii) debe realizarse un test de razonabilidad y proporcionalidad, pues existen dos jurisdicciones, pero van a tutelar un bien jurídico que ya fue vulnerado el cual es la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad de acuerdo al artículo 44 de la Constitución Política; y (iv) debe analizarse a la luz del caso concreto, si son aplicables las reglas dispuestas por la Corte Constitucional y el Convenio Internacional 169 de la OIT.”

3. Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra del señor OJTS, por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.” Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial

Indígena20

4. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”21. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional, se derivan cuatro presupuestos: i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias22; ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos23; iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley24; y iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural25. 20 Aparte considerativo reiterado del Auto 750 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Exp.

CJU-383. 21 Art. 246 de la Constitución. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 23 Ídem. 24 Ídem. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Fundamento 18. Ver también sentencias T-365 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos); y T-522 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 6

5. En el mismo sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”26.

6. La existencia de la Jurisdicción Especial Indígena ha llevado a que la Corte Constitucional reconozca sus dos dimensiones de aplicación. Por una parte, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias27 y, por otra, su dimensión individual, que otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres28. El fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y

preservación de su autonomía étnica y cultural. De acuerdo con la dimensión individual, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial29. Por su parte, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, iii) el factor institucional u orgánico; y, iv) el factor objetivo30.

7. El primero de ellos, esto es, el elemento personal o subjetivo, supone que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”31. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado, que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

8. En segundo lugar, dado que el “ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura de los pueblos originarios”32, el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que 26 Ley 1098 de 2006. “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. 27 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 En la Sentencia C-463 de 2014 ya citada, se explicó que esta Corporación en sus primeras sentencias dispuso que el fuero indígena, así como la competencia de la jurisdicción especial

estarían dados por la pertenencia del acusado a la comunidad, y la ocurrencia de los hechos dentro del territorio. Sin embargo, con el paso del tiempo, fue preciso establecer nuevos elementos de análisis, que se relacionan principalmente con la eficacia del debido proceso, y la protección de los derechos a las víctimas. 30 Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 31 Ídem. 7 sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”33. El ámbito territorial es, en esta medida, un concepto que supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a rango donde la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, “de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”34.

9. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico

tutelado”35. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201436 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más 32 Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 33 Ídem. Fundamento 16.1 34 Corte Constitucional. Sentencia T-397 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 35 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

8 detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el

análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

10. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”37. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables38.

11. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014, la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010, “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la

37 Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 38 Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad

indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí39. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso. Al respecto, la Corte aclara que la manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos. Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la

potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

12. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a

39 Sentencia T-236 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria40.

13. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”41. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”42.

De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción

ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena43.

14. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar s