CC - A375-2022

Auto 375/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

Referencia: Expediente CJU-1453.

Conflicto de jurisdicción entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales y la Comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena del municipio de Puerto Asís, Putumayo.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Proceso penal objeto de conflicto. Entre los años 2012 y 2014, el señor Carlos Alberto Mejía Suárez, presuntamente, habría cometido el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes en los municipios de Puerto Boyacá (Boyacá) y Cimitarra (Santander), con apoyo de un grupo de delincuencia común organizado denominado “Los Botalones”.

2.

3. Audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación: El 11 de noviembre de 2020, el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Cimitarra celebró las “audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de

imputación e imposición de medida de aseguramiento”1. En aquella ocasión, la Fiscalía le imputó al procesado, a título de dolo y en calidad de coautor, la conducta punible de concierto para delinquir agravado, por haberla cometido con fines de tráfico de estupefacientes. 4.

5. Escrito de formulación de acusación. El 16 de febrero de 2021, la Fiscalía 120 de Barrancabermeja formuló acusación contra el procesado sin allanamientos a cargos, por el delito de concierto para delinquir agravado. En concreto, el ente acusador expuso que el señor Mejía Suárez era integrante de un grupo de delincuencia común organizado denominado los “Botalones”.

Afirmó que, entre los años 2012 y 2014, sus integrantes se dedicaron al tráfico 1 Expediente digital, tal como consta en el escrito de acusación, dentro del título “resultado de las audiencias preliminares”, pág.2. de estupefacientes en el departamento de Boyacá y en el municipio de Cimitarra, Santander2. 6.

7. Audiencia de formulación de acusación. El 12 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales3 instaló la audiencia de formulación de acusación. En esta diligencia, la defensa alegó la falta de competencia del juzgado para conocer del asunto. En concreto, adujo que el procesado hacía parte de la comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena de Puerto Asís, Putumayo. En ese sentido, argumentó que las autoridades indígenas de aquel pueblo eran competentes para procesar al señor

Mejía Suárez según sus usos y costumbres. Por este motivo, la autoridad judicial aplazó la diligencia judicial, con el fin de verificar el contenido de los documentos que enviaría la defensa para soportar que la jurisdicción especial indígena era la competente para conocer del asunto4.

8. Escrito de manifestación de competencia de la jurisdicción indígena.

Mediante escrito del 16 de septiembre de 2021, el señor Miguel Ángel Payoguaye, en calidad de Gobernador de la comunidad indígena Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales que “(…) se ordene y se me envíe el proceso de la Jurisdicción Ordinaria con destino a esta Autoridad Indígena Juez Natural Jurisdicción Especial Indígena de esta comunidad ancestral y que debe ser esta Autoridad como Juez Natural la competente para [investigar al señor Carlos Alberto Mejía Suárez] y sancionarlo por las desarmonías que haya cometido en la cultura mayoritaria (…)”5. Lo anterior porque, a su juicio, se cumplen todos los requisitos “establecidos en la sentencia T-921 de 2013, en la sentencia T-254 de 1994 y en el artículo 29 y 246 de la C.N de 1991”6. En concreto, afirmó que tiene la facultad de sancionar o absolver al procesado, para lo cual la comunidad cuenta con su “derecho propio basado en la oralidad y también con [un] centro de armonización”7. De este modo, argumentó que tiene la capacidad de juzgar al acusado, aunque presuntamente hubiera cometido el delito fuera de su territorio. Señaló que ese hecho no

supone que “no se le reconozca su fuero indígena ya que en nuestra comunidad y en el Departamento del Putumayo es bien sabido la problemática del narcotráfico que esta autoridad también juzga a nuestros integrantes, aunque intenten evadir esta responsabilidad realizándola en otros 2 Expediente digital, escrito de acusación diligenciado por el fiscal 120 de Barrancabermeja. 3 Este juzgado fue el competente para conocer del asunto, conforme al artículo 35.17 del Código de Procedimiento Penal, que establece: “Los jueces penales del circuito especializado conocen de (…) // 17. Concierto para delinquir agravado según el inciso 2o. del artículo 340 del Código Penal”. Además, el artículo 43 siguiente prevé: Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Las partes podrán controvertir la competencia del juez únicamente en audiencia de formulación de acusación. Para escoger el juez de control de garantías en estos casos se atenderá lo señalado anteriormente. Su escogencia no determinará la del juez de conocimiento. 4 Expediente digital, audio correspondiente a la audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de septiembre de 2021. 5 Expediente digital, solicitud remitida por el gobernador de la comunidad indígena Siona

Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, págs.1-2. 6 Ibidem, pág.2. 7 Idem. territorios (…) porque donde quiera que el comunero este (sic), están nuestros usos y costumbres”. También, indicó que el territorio “se hace extensivo”, porque el hecho de abandonar el resguardo, no implica que el comunero deje a un lado su identidad indígena. Por consiguiente, solicitó que la jurisdicción especial indígena sancionara al investigado. 9.

10. Continuación de audiencia de formulación de acusación. El 17 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales reanudó la audiencia de formulación de acusación8. El despacho precisó que la defensa había allegado: i) documento del pueblo Siona Yo’ Corobé de Santa Elena, que certificaba que el procesado hacía parte de dicha comunidad; e, ii) informe del INPEC, en el que la entidad corroboraba que el resguardo indígena contaba con instalaciones adecuadas y personal idóneo para la vigilancia y seguridad de las personas privadas de la libertad. Por lo tanto, consideró que se encontraban acreditados los elementos personal e institucional para que la jurisdicción indígena conociera del asunto. Sin embargo, observó que no se acreditaban los elementos territorial y objetivo, por cuanto el procesado presuntamente cometió los hechos punibles en los departamentos de Boyacá y Santander, esto es, fuera del territorio donde reside la comunidad indígena de la que es parte. Además, el actor habría

atentado contra la seguridad pública, un bien jurídico que trascendía los intereses del pueblo Siona Yo’ Corobé de Santa Elena. 11.

12. Por lo anterior, concluyó que era importante que la Corte Constitucional “revisara” si: i) la conducta acusada “involucra” o no la cosmovisión de la comunidad indígena Siona Yo’ Corobé; y, ii) el juzgamiento por la jurisdicción ordinaria “afecta gravemente la autonomía étnica y cultural que reclama a este comunero, que entre otras cosas ha cometido una conducta punible por fuera de los evidentes límites de su ámbito territorial”9. En concreto, recordó que, en varias decisiones de tutela, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la importancia de analizar la naturaleza de la conducta cometida por el procesado y, en consecuencia, “el compromiso (…) de los pueblos indígenas”. Precisamente, señaló que esa Alta Corte ha tenido en cuenta la gravedad del hecho punible y el comportamiento del investigado para asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria. En ese sentido, concluyó que se había “trabado un conflicto”. Por consiguiente, en virtud del artículo 241.11 de la Carta, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales remitió el expediente a la Corte Constitucional.

13.

14. El conflicto de jurisdicción de la referencia se repartió por sorteo a la Magistrada Sustanciadora, en sesión virtual de la Sala Plena celebrada el 22 de noviembre de 2021. El expediente fue posteriormente remitido por la

Secretaría General de la Corte al despacho el 26 de noviembre del mismo año. 15.

II. CONSIDERACIONES

16. Competencia 8 Expediente digital. Folio 54. 9 Expediente digital, audio de la audiencia de formulación de acusación celebrada el 17 de septiembre de 2021.

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos10 los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta11.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones12

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos o de jurisdicción son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto de jurisdicción negativo); o, (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de jurisdicción positivo)13.

3. En este sentido, el Auto 155 de 201914 precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

(i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones15. (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional16. (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades

en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las 10 En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción. 11 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 12 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas

de los Autos 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. 13 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 16 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa17.

4. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos

porque: (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo del pueblo Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena), y otra de la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales). En efecto, el Gobernador del Cabildo solicitó la remisión del expediente, para que la comunidad investigue y juzgue al señor Carlos Alberto Mejía Suárez, de acuerdo con sus usos y costumbres. Por su parte, el juez penal sostuvo que no se cumplen los

presupuestos territorial y objetivo para que la jurisdicción indígena conozca del asunto. (ii) Se trabó una controversia entre las autoridades judiciales en mención, en relación con la competencia para conocer del proceso penal en contra del señor Mejía Suárez, dada la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado. De manera que se comprueba la existencia de una causa judicial sobre la que se suscita la controversia. (iii) Ambas autoridades enuncian argumentos de índole normativo, dirigidos a reclamar su competencia. De un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales reiteró los fundamentos legales para que el caso se mantenga en la jurisdicción ordinaria. En este sentido, señaló que los hechos tuvieron lugar en los departamentos de Boyacá y Santander, fuera del territorio del pueblo Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena en el departamento del Putumayo. Además, el procesado habría atentado contra el bien jurídico de la seguridad pública. Por lo tanto, la conducta transcendía los intereses de la comunidad indígena. Bajo ese entendido, afirmó que el Cabildo carece de competencia territorial y objetiva para conocer del asunto. Por consiguiente, el asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. En sentido contrario, el Gobernador del Cabildo señaló que el procesado es miembro de la comunidad indígena. Además, argumenta que, conforme a los artículos 2918 y 24619 de la Constitución, tiene la facultad de investigar, sancionar o absolver al comunero. Agregó que, para tal efecto, la comunidad cuenta con su “derecho

17 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia. 18 “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. 19 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley

establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. propio basado en la oralidad y también con (…) [un] centro de armonización conforme a nuestros usos y costumbres (…)”20. Por último, indicó que el hecho de que un miembro abandone el resguardo no implica que deje de lado su identidad indígena. Por lo tanto, tiene la competencia para juzgar al procesado, aunque haya cometido el delito en los departamentos de Boyacá y Santander. Asunto objeto de decisión y metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales.

Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero. La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero21

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena

(en adelante JEI) en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende:

“(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”22.

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos23. 20 Expediente digital, solicitud remitida por el Gobernador de la comunidad indígena Sione Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales. 21 Este acápite es reiteración de los autos 749 y 751 de 2021, M.P Gloria Stella Ortiz

Delgado. 22 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 23 Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P.

Carlos Bernal Pulido. Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201024 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

17. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo25. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

18.

19. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”26. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

20. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los

hechos objeto de investigación, por cuanto las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio27. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”28. 24 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (…) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la

protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 26 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 27 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales29. 21.

22. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”30. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201431 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

(S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas. Es necesario destacar que el Auto 751 de 202132 recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que

define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es 29 Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 30 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 32 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

14. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”33. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 201034.

15. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada

conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

16. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En casos recientes, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta.

No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo anterior, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas. También, la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de

la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

17. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema