CC - A386-2016

Auto 386/16 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Rechazar por extemporánea Referencia: Expediente T-5.173.085 (AC) Solicitud de nulidad de la Sentencia SU217 de 2016

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2015, formulada por el señor Iván Vera Roses, vinculado como tercero con interés en el proceso T-5.189.400

I. ANTECEDENTES

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia SU-217 de 2016

La Sentencia SU-217 de 2016, dictada por la Sala Plena de la Corte, revisó tres fallos proferidos, en segunda instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que a su vez revocaron dos decisiones de la Sección Segunda de la misma Corporación mientras que confirmaron otra, dentro de los procesos de acción de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional contra el

Tribunal Administrativo de Caldas (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329). Resumen general de los hechos El Ministerio de Defensa Nacional, promovió diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Caldas que decretaron la nulidad de tres actos administrativos a través de los cuales, aplicando la figura de llamamiento a calificar servicios, se procedió a retirar a tres oficiales de la Policía Nacional. Para la entidad accionada, las 2 decisiones de los jueces contenciosos vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por incurrir en un defecto sustantivo en la medida en que le impusieron a la administración un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente, que indica que este tipo de actos no requieren de motivación más allá de la aplicación de las causales objetivas señaladas en la ley. En consecuencia, el Ministerio solicitó que los jueces de tutela revocaran los fallos impugnados y ordenaran que se profirieran unas nuevas decisiones que observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia. Para mayor claridad, a continuación se presentará un resumen particular de los hechos del proceso donde el solicitante fue vinculado como tercero con interés por el juez de tutela de primera instancia. Expediente T-5.189.400

1. Hechos relevantes

1. Iván Vera Roses, Coronel (r) de la Policía Nacional, fue llamado a calificar

servicios mediante Decreto 4337 del 14 de noviembre de 2008. Contra dicha decisión el señor Vera Roses ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que la misma fue producto de una desviación de poder, ya que no existió un concepto o motivación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y su hoja de vida revelaba que, para el momento de su retiro, tenía un excelente desempeño y trayectoria profesional por lo que no hay concordancia entre la decisión y su propósito de mejorar el servicio.

2. En sentencia del 28 de abril de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales declaró la nulidad del decreto de retiro por considerar que en el acta de la Junta Asesora no se expresaron las razones o motivos en los cuales se funda la decisión del Gobierno Nacional para aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios. Así, determinó que el Gobierno propasó los límites de los actos discrecionales de la administración y el deber de motivación que existe en los mismos. Por consiguiente, concluyó que la motivación de estas actuaciones, así sea mínima, es un elemento indispensable en la realización de este acto discrecional, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal. Por esta razón, el encontrar que no existió ninguna justificación para que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendara el retiro por llamamiento en el caso del coronel (r) Vera Roses, determinó que se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actuación administrativa. Finalmente, con respecto a la prohibición de doble

erogación, el juez señaló que las asignaciones de retiro ya consignadas al coronel (r) Vera Roses deben ser descontadas de los pagos vencidos que deben ser reconocidos por la orden de reintegro.

3. Ante la apelación interpuesta por el Ministerio de Defensa, el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 2 de octubre de 2014, confirmó la 3 decisión de anular el acto administrativo. En su decisión, el Tribunal reiteró algunos precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que señalan que la recomendación debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro, los informes y pruebas que se alleguen, la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permiten justificar su retiro. En ese sentido, el Tribunal apoyó las consideraciones del juez de primera instancia, y confirmó que, tanto en el acta de la Junta de Asesores como en el decreto de llamamiento a calificar servicios, no se incorporó en su motivación informes y pruebas que permitieran justificar la decisión, por lo que el acto administrativo no estuvo debidamente motivado. Finalmente, señaló que la decisión de retiro de un oficial reconocido por su desempeño profesional, como es el caso del señor Vera Roses, no respondió al propósito de mejorar el servicio implícito en esta figura de retiro.

2. Actuación procesal y respuestas de las entidades demandadas La Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la tutela en primera instancia. Por medio de auto del 11 de febrero de 20151, admitió la acción de

tutela y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales, al Tribunal Administrativo de Caldas y al coronel (r) Iván Vera Roses. En la misma decisión, le otorgó a las partes un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta al amparo invocado.

A. Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales A través de un escrito presentado el 24 de marzo de 20152, el juez se opuso a las pretensiones del Ministerio. Después de resumir genéricamente los hechos procesales más relevantes, indicó que el trámite efectuado por su despacho se adelantó con las reglas propias del juicio administrativo, el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y la sana crítica en la valoración probatoria.

B. Tribunal Administrativo de Caldas Mediante oficio presentado el 24 de marzo de 20153, el Tribunal rechazó las pretensiones del Ministerio de Defensa. Después de repasar brevemente las causales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias, la Corporación señaló, sin dar mayores detalles, que en su decisión acogió el precedente horizontal existente sobre un asunto similar al debatido ahora en el cual se encontró acreditada la falta de motivación y la desviación de poder del 1 Auto admisorio de la Sección Segunda de Consejo de Estado (folio 78; cuaderno único). 2 Memorial presentado por el juez Giovanny Cardona Gonzáles (folios 86 a 89; cuaderno único). 3 Memorial presentado por el magistrado Augusto Ramón Chávez Marín

(folios 100 a 111; cuaderno único).

4 acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a un Teniente Coronel de la Policía Nacional.

C. Iván Vera Roses El coronel (r) Vera Roses se opuso a las pretensiones del Ministerio a través de un escrito del 24 de marzo de 20154 y señaló, en primer lugar, que el apoderado judicial de la Nación no puede actuar a nombre de la Policía ya que el poder fue otorgado por el Comandante Departamental de Caldas y no por el Director General de la Institución. Por otro lado, indicó que no se configura un defecto sustantivo en las decisiones de los jueces administrativos ya que en su caso no existió motivación expresa en el concepto previo o recomendación de la Junta Asesora por lo que no hay certeza de que la decisión que lo afectó tuvo como objetivo el mejoramiento del servicio. En ese sentido, para el señor Vera Roses, en el acto administrativo de retiro se configuró una desviación de poder pues la autoridad desconoció las calificaciones y evaluaciones que recibió por parte de sus superiores y que daban cuenta de sus destacados resultados profesionales.

3. Decisiones objeto de revisión

A. Primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 16 abril de 2015, negó la acción de tutela5 al concluir que: (i) si bien la acción constitucional cumple con las causales formales de procedencia toda vez que el asunto que se discute tiene relevancia constitucional, se agotaron todos los medios de defensa judicial ordinarios en la vía contenciosa y la tutela fue interpuesta dentro de un tiempo razonable; (ii) no se configuró una violación del debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial ya

que las decisiones de los jueces administrativos realizaron un estudio juicioso y ajustado a la normatividad pertinente a la causal de retiro de calificación de servicios ya que evaluaron integralmente las pruebas allegadas y para su resolución tuvieron en cuenta varias decisiones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia que señalan que se configura un vicio de desviación de poder cuando la decisión de retiro no buscó mejorar el servicio; (iii) para el Consejo de Estado, el llamamiento a calificar servicios es una figura que responde a una facultad discrecional que permite escoger libremente la oportunidad y el contenido de la decisión siempre que se cumplan con los requisitos legales sin que se le deba imponer al funcionario una obligación no prevista en la ley. Sin embargo, para la Corte Constitucional, en estos casos la Policía Nacional debe motivar el acto de desvinculación así sea por llamamiento a calificar servicios, toda vez que si el retiro discrecional es producto de informes reservados, la persona tiene el derecho a conocer su contenido y a controvertirlos; y (iv) los jueces aplicaron 4 Memorial presentado por el Coronel (r) Iván Vera Roses (folios 1 a 16; cuaderno anexo). 5 Sentencia de primera instancia (folios 175 a 192; cuaderno único). 5 los precedentes de la Corte en cuanto al deber de motivación y los del Consejo de Estado en cuanto a la configuración de un vicio por desviación de poder, de ahí que no existió un defecto sustantivo.

B. Impugnación Mediante memorial suscrito el 29 de mayo de 20156, el Ministerio de Defensa impugnó el fallo de primera instancia. Para la entidad, “la causal de

llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, en tanto se hace uso del ejercicio de la facultad discrecional por disposición de la ley y la Constitución”7. Por esa razón, las decisiones de los jueces administrativos resultan confusas ya que le imponen a la administración una obligación de motivación que no está contemplada en la ley pues solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro. En ese sentido, la entidad señaló que las sentencias desconocen el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en el que “se establece que el llamamiento a calificar servicios es una atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio”8. Para respaldar ese punto, la entidad cita varias sentencias de la Sección Cuarta9 y de la Sección Segunda de ese Tribunal que señalan que la autoridad no debe manifestar ni exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación de servidores públicos por medio del llamamiento a calificar servicios, siempre que se cumplan con los requisitos objetivos de tiempo y de forma señalados por la ley.

C. Segunda instancia La Sección Cuarta de Consejo de Estado, en sentencia del 3 de septiembre de 201510, revocó el fallo de primera instancia y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas pues determinó que la actuación si incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente judicial. Por eso, le ordenó a este Tribunal proferir una nueva decisión teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (i) el llamamiento a

calificar servicios no es una sanción sino una medida que permite renovar el 6 Escrito de impugnación presentado por la Policía Nacional (folios 197 a 205; cuaderno único). 7 Ibídem; folio 199. 8 Ibídem; folio 199. 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2015 (expediente 2014-2998). Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 20 de agosto de 2014 expediente 2014-458). Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6 de septiembre de 2013 (expediente 2013-1431). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre otras. 10 Sentencia de tutela segunda instancia (folios 238 a 248; cuaderno único). 6 personal de las Fuerzas Armadas y garantizar que los oficiales retirados lo hagan con una asignación de retiro; (ii) se configura un desconocimiento a la interpretación autorizada de la norma que regula la figura, y por lo tanto se incurre en un defecto sustantivo, cuando los operadores judiciales entran a revisar hojas de vida, calificaciones y demás pruebas; (iii) en atención al precedente jurisprudencial que sobre el llamamiento a calificar servicios ha fijado la Sección Segunda del Tribunal, basta con que se verifique el cumplimiento de los requisitos que la norma contempla, para que sea procedente el llamamiento a calificar servicios; y (iv) la idoneidad probada en el ejercicio de un cargo público no le otorga al servidor una estabilidad

absoluta por lo que, aunque es posible plantear la existencia de una desviación de poder en actos administrativos de naturaleza discrecional como el que aquí se ataca, dicha figura se debe entender como un vicio que consiste en el ejercicio de competencias por parte de un órgano de la administración pública para fines distintos a los concebidos en las normas. Así, en este caso, solo era necesario comprobar que se cumplieron los requisitos de tiempo y forma para comprobar que la decisión de las Fuerzas Armadas no fue arbitraria ni caprichosa y que, en el marco de una estructura piramidal, permite garantizar el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro por llamamiento a calificar servicios. Sentencia SU-217 de 2016 La Sala Plena de la Corte Constitucional confirmó la decisión emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que concedió la protección al debido proceso del Ministerio de Defensa. En primer lugar, la Corte examinó las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En segundo término, al analizar los defectos específicos alegados, reiteró las reglas constitucionales sobre el llamamiento a calificar servicios. En tercer lugar, presentó un análisis concreto del caso en el que describió la solución aplicada al mismo. Análisis de la procedibilidad general de la tutela En lo que respecta al expediente T-5.189.400, la Corte concluyó que el amparo cumplió con las causales generales de procedencia de la tutela contra providencias ya que: (i) la cuestión que se planteó era de relevancia constitucional pues en la misma se alega la violación de los derechos

fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las partes; (ii) las entidades accionantes agotaron todas las etapas procesales e instancias del juicio ordinario contencioso; (iii) la tutela se presentó en un tiempo razonable, ya que entre la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas del 2 de octubre de 2014 y la presentación de la acción constitucional, el 10 de febrero de 2015, solo transcurrieron cuatro meses; (iv) los defectos alegados por el Ministerio de Defensa no son irregularidades procesales; (v) la parte actora presentó de forma clara y expresa los hechos del caso; y (vi) la tutela no se impetró contra una decisión de otro juez constitucional. 7 Régimen legal del llamamiento a calificar servicios y las reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control Con respecto al defecto sustantivo y al desconocimiento al precedente vertical, la Corporación recordó que el llamamiento a calificar servicios es una figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. En el caso de la Policía Nacional, la Constitución le otorga al Legislador la facultad de regular todo lo concerniente al régimen de carrera de la institución11. Así, la Ley 857 de 2003 señala que los miembros del cuerpo de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional solo podrán ser llamados a calificar servicios cuando cumplan con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro12 y cuando exista un concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional13. A su vez, el

Decreto 1791 de 200014 precisó que para que esto ocurra, el oficial o agente deben haber cumplido mínimo 15 años de servicio en la institución. Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado las características principales de esta figura. Por ejemplo, la sentencia C-072 de 11 Constitución Política. Artículo 218. “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. 12 Ley 857 de 2003. Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. 13 Ley 857 de 2003. Articulo 1o. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto

previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”. 14 Decreto Ley 1791 de 2000. Artículo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”. 8 199615, que en su momento analizó las normas vigentes sobre las formas de retiro en la Policía Nacional, señaló que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección Nacional, se caracteriza por los siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa; (ii) es un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la

manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y conducción, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben disponer de los poderes para sustituir eficazmente, en la medida de las necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la institución, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional. De igual manera, la Corte recordó que por un periodo de tiempo, no existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto una carga de motivación expresa16. Sin embargo, indicó que de manera reciente la sentencia SU-091 de 201617, que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones que los jueces administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el

servidor público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la institución, como mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que esta causal constituye una facultad legítima para 15 Corte Constitucional. Sentencia C-072 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 16 Cfr. T-1168 de 2008; T-265 de 2013; y C-758 de 201.; 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. En ese sentido, la sentencia advirtió que: “Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia”18. De la misma manera, la sentencia de unificación descrita señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus

finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, respecto de la motivación de los dos tipos de actos advirtió que: “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (resaltado fuera del texto)19. Asimismo, la sentencia SU-217 de 2016 recordó que en el precedente unificador la Sala Plena confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Por eso, el 18 Ibídem. 19 Ibídem. 10 precedente fijado es explícito al indicar que:

“Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (resaltado fuera del texto)20. Por otra parte, la sentencia sobre la cual ahora se solicita la nulidad parcial recordó que el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (como quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales) aunque precisó que la carga de la prueba en estas circunstancias recae sobre el funcionario retirado. Así, la sentencia de unificación que constituye un precedente vinculante para efectos de la presente providencia, señaló que: “En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a

calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten” (resaltado fuera del texto)21. En conclusión, la Corte reiteró que la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial 20 Ibídem. 21 Ibídem. 11 posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

Análisis del caso concreto En cuanto al desconocimiento del precedente la Sala observó que el Tribunal Administrativo no desconoció las reglas establecidas por la Corte ya que, precisamente, solo a partir de la sentencia SU-091 de 2016 se unificó el precedente vinculante. En ese sentido, determinó que sería desmedido y excesivo concluir que los jueces administrativos desconocieron una jurisprudencia que, para el momento en que tomaron la decisión, no había sido decantada por esta Corporación o por el Consejo de Estado. Sin embargo, la Sala Plena sí consideró que la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en el defecto sustantivo señalado por el Ministerio de Defensa. En efe