CC - A389-2016

Auto 389/16 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Se rechaza por no cumplirse con el presupuesto formal de carga argumentativa suficiente

Referencia: T-5.235.395

Asunto: solicitud de nulidad de la sentencia T-133 de 2016 proferida por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la

Corte Constitucional

Solicitantes: Jorge Alberto García García

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto dos mil dieciséis (2016) La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, profiere el presente auto en el que se decide la solicitud de nulidad presentada por Jorge Alberto García García en contra de la sentencia T-133 de 2016. La referida solicitud se remitió al Despacho de la Magistrada que preside la Sala que profirió la sentencia cuya nulidad se persigue. A continuación se sintetizan los antecedentes de las solicitudes de nulidad y

sus fundamentos:

I. ANTECEDENTES

A. Reseña de la providencia cuya nulidad se solicita La Sentencia T-133 de 2016, dictada por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte, revisó los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y en segunda instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la acción de tutela interpuesta por Jorge Alberto García García contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el

Departamento Administrativo de la Función Pública. Los antecedentes de la decisión y de su ratio decidendi se resumen a continuación: Resumen de los hechos

1. Jorge Alberto García García formuló acción de tutela contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública con el propósito de que se restablecieran sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, a la igualdad y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, los cuales consideró trasgredidos por las autoridades accionadas por abstenerse de designarlo comisionado de la

Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. El accionante relató que se inscribió al concurso público de méritos para la designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, adelantado por la Escuela Superior de Administración Pública y que, cumplidas las exigencias previstas para la inscripción, fue admitido y citado a la prueba escrita de conocimientos, efectuada el 28 de septiembre de 2014.

3. El 6 de octubre de 2014, día establecido para la publicación de los resultados de la prueba escrita, la ESAP no publicó el puntaje obtenido por Jorge Alberto García García y le informó, mediante oficio SP170178010-75, su exclusión del concurso con fundamento en la prohibición de reelección de los comisionados prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004.

4. El actor presentó acción de tutela en contra de la Escuela Superior de Administración Pública, en la que invocó la protección de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la participación, acceso a cargos públicos, y al trabajo, y solicitó que se suspendiera el acto de exclusión del concurso de méritos. Tal pretensión se desestimó, en primera instancia, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto de 20 de noviembre de 2014, suspendió el concurso, como medida provisional y, finalmente, en fallo de 16 de diciembre del mismo año, amparó los derechos invocados, pues consideró que con respecto al accionante, en su condición de ex comisionado de la C.N.S.C. no se configuraba la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004. El juez de segunda instancia, como medida de restablecimiento de los derechos del accionante le ordenó a la ESAP inaplicar la decisión de exclusión proferida el 6 de octubre de 2014, habilitarlo en el concurso de méritos y adelantar las fases siguientes con su participación.

5. Como consecuencia de las órdenes de amparo el actor presentó las pruebas restantes, en las que obtuvo el mayor puntaje entre los aspirantes al cargo de comisionado, razón por la que el 10 de marzo de 2015, la entidad gestora del concurso conformó y publicó la lista de elegibles en la que Jorge Alberto García García ocupó el primer lugar.

6. Tras las peticiones de designación elevadas por el actor, fundadas en la lista de elegibles, la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República emitieron el concepto núm. 20156000056981, comunicado por vía electrónica el 8 de abril de 2015, en el que le indicaron al accionante que el Presidente de la República no podía posesionarlo como comisionado por la configuración de la inhabilidad derivada del artículo 9º de la Ley 909 de 2004. Como fundamento de la decisión, indicaron que, de acuerdo con la disposición referida, la prohibición para que los comisionados sean reelegidos opera durante el periodo institucional posterior a la terminación de su periodo, es decir, durante los 4 años siguientes a la dejación del cargo, conclusión que se apoyó en un concepto emitido el 3 de julio de 2014 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En consecuencia, como la terminación del periodo del accionante como comisionado de la C.N.S.C. acaeció el 6 de diciembre de 2013, la inhabilidad se extiende por 4 años contados desde ese hito.

7. En atención a esa decisión, Jorge Alberto García García presentó una nueva acción de tutela, esta vez, en contra del Presidente de la República, el

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública en la que solicitó, de forma provisional, la suspensión de medidas administrativas en el concurso de méritos y, como pretensiones principales, la inaplicación del oficio núm. 20156000056981 y su designación como comisionado. Fundamentos de la vulneración de los derechos vulneró sus derechos al debido proceso, de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y a la igualdad, pues (i) desconoció el derecho que adquirió para ocupar el cargo por ser el primero en la lista de elegibles; (ii) confrontó la decisión emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014, en la que determinó que no se configuraba la inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004; (iii) se apoyó en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado carente de fuerza vinculante, y (iv) acogió una interpretación errónea de la prohibición de reelección que, considera, sólo opera para los comisionados en ejercicio de sus funciones y, por ende, no se configuró en su caso, pues se presentó al concurso cuando ya no ostentaba la calidad de comisionado. Decisiones de instancia En sentencia de 5 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela formulada por Jorge Alberto García García por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. El a-quo indicó que el actor cuenta con otros

mecanismos para controvertir el acto que denegó su designación como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre los que se encuentra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011. La decisión de primera instancia se revocó en la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El ad-quem consideró que la prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 no aplicaba para el caso del actor porque para el momento de la postulación al concurso de méritos ya no ostentaba la calidad de comisionado, razón por la que la decisión de no designarlo miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. En consecuencia, ordenó a las autoridades accionadas tomar las medidas necesarias para la designación y posesión de Jorge Alberto García García. Decisión de la Corte Constitucional La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-133 de 2016, revocó la decisión emitida por el juez de segunda instancia y, en su lugar, negó el amparo de los derechos invocados por el accionante. La sentencia determinó que el problema jurídico por resolver consistía en establecer si la decisión de no designar a Jorge Alberto García García miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, fundada en la prohibición de reelección de los comisionados para el periodo siguiente

prevista en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004, a pesar de que aquél ocupó el primer lugar en el concurso de méritos adelantado para el efecto, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. Para responder el problema jurídico planteado, la Sala Quinta de Revisión adelantó, en primer lugar, el análisis de procedencia de la acción de tutela, en el que estableció que: (i) concurría el requisito de legitimación en la causa por activa, dado que la solicitud se formuló por el titular de los derechos que se adujeron conculcados; (ii) se cumplió con el requisito de inmediatez porque transcurrieron menos de 15 días entre el momento en el que se le notificó al actor la decisión de no designación y la formulación de la tutela, y (iii) se cumplió el requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela resulta procedente para restablecer los derechos fundamentales afectados con el acto que deniega la designación de quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos o en la lista de elegibles correspondiente. En el análisis de fondo, la Sala estudió la estructura, composición y forma de elección de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego revisó la jurisprudencia constitucional sobre los límites a la reelección de quienes ocupan cargos públicos y, finalmente consideró, de forma particular, la prohibición de reelección para el periodo siguiente de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En el estudio del caso concreto, se distinguieron las acciones de tutela formuladas por el accionante, pues éste había presentado, previamente, una

solicitud de amparo en contra del acto de exclusión del concurso de méritos emitido por la ESAP, la cual fue decidida en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien ordenó, como medida de protección de los derechos del actor, su reincorporación al concurso. Sin embargo, esa decisión se revocó por la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación en la sentencia T-471 de 20151, proferida el 28 de julio de 2015, en la que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiaridad2. En efecto, en esa oportunidad se destacó la divergencia entre la solicitud de amparo inicial y la nueva acción formulada por el accionante, ya que en esta última cuestionó la decisión de no designarlo miembro de la C.N.S.C., a pesar de que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con base en la prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con la cual “(…) los Comisionados no serán reelegibles para el período siguiente”. Establecida la distinción entre las acciones de tutela formuladas por Jorge Alberto García García, la Sala emprendió el estudio de la razonabilidad de la decisión del Presidente de la República, basada en una lectura de la norma invocada según la cual la prohibición de reelección como miembro de la C.N.S.C. se extiende por el tiempo correspondiente a un periodo -4 añoscontado desde la dejación del cargo. Esa percepción de la prohibición se confrontó por el actor, quien indicó que, de acuerdo con el tenor literal de la

norma, la restricción para los comisionados se limita a la participación en el concurso para proveer la misma vacante que dejan. 1M.P. Mauricio González Cuervo. 2Esta decisión se profirió cuando se habían agotado todas las etapas del concurso y el actor ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles. Frente al sentido de la prohibición de reelección expresado por las autoridades accionadas - que se extiende por 4 años contados a partir del momento en el que el aspirante terminó su labor como comisionadola Sala advirtió su razonabilidad y certeza, por cuanto: (i) garantiza la probidad de la función pública, pues evita que una persona ejerza la labor de comisionado durante periodos que, por la precariedad de los intervalos entre las designaciones, le permitan concentrar de forma indebida el poder; (ii) concreta la igualdad en el acceso al cargo de comisionado, ya que impide que se presenten ventajas para quien concluyó recientemente el ejercicio de la función, tales como conocimientos precisos sobre las funciones, y (iii) garantiza la alternancia en el poder. De otra parte, desestimó la lectura de la prohibición que sugirió el accionante y que construyó sobre el sujeto “comisionados” para excluir de la prohibición a quienes ya no ostentan esa condición. Para la Sala, esa percepción del límite a la reelección referida por el actor era parcializada, ignoraba los propósitos de las restricciones al ejercicio del poder público y le restaba efectos útiles a la medida. En efecto, indicó que bajo una interpretación como la sugerida por el accionante la proscripción sólo operaría para la vacante de

quien está próximo a terminar su labor en la C.N.S.C. y no para el cargo de comisionado, entendimiento que: (i) no se desprende de la norma; (ii) le resta sentido útil a la prohibición e (iii) ignora el límite temporal de 4 años que se colige de la expresión: “el periodo siguiente”, que se incluyó de forma expresa por el Legislador. En atención a esos razonamientos, la sentencia T-133 de 2016 concluyó que la decisión de no designar a Jorge Alberto García García miembro de la C.N.S.C. no transgredió sus derechos superiores, pues se basó en una interpretación razonable de la prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, que si bien impone límites al ejercicio de la función pública y al derecho al trabajo en su faceta de elección, está justificada por cuanto persigue fines constitucionales legítimos como la moralidad de la función pública y la igualdad en el acceso a cargos públicos. Asimismo señaló que los argumentos expuestos por el actor para restringir la prohibición de reelección en el cargo de comisionado de la C.N.S.C. partieron de una lectura parcial y descontextualizada de la norma que, además, desconoció los preceptos y principios que se ocupan del diseño y la provisión de los cargos públicos.

LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-133 DE 2016

1. Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2016 en la secretaría de esta Corporación, Jorge Alberto García García solicitó que se declare la nulidad de la sentencia T-133 de 2016 por la configuración de diversas causales

materiales de nulidad de las sentencias de revisión que han sido establecidas jurisprudencialmente. El solicitante indicó que la sentencia referida: (i) cambió la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y desconoció la jurisprudencia en vigor de las salas de revisión; (ii) es incongruente; (iii) adolece de un defecto fáctico; (iv) desconoció el derecho de defensa del accionante; (v) omitió el estudio de asuntos constitucionalmente relevantes, y (vi) desconoció la cosa juzgada constitucional.

Primer cargo: la sentencia cambió la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional y desconoció la jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión

2. El primer cargo denuncia el cambio de la jurisprudencia de la Sala Plena y el desconocimiento de la jurisprudencia de las salas de revisión en diversos asuntos que se relacionarán a continuación. 2.1. El primer reproche corresponde a la modificación de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte en lo que respecta a la interpretación restrictiva y literal de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ejercer un cargo público.

Para sustentar la censura, el solicitante indicó que de acuerdo con la jurisprudencia sentada en las sentencias C-147 de 19983, T-1039 de 20064, C903 de 20085, C-325 de 20096 y SU-515 de 20137 -de las cuales citó los apartes que consideró pertinenteslas restricciones al ejercicio de funciones públicas constituyen limitaciones al derecho a ser elegido y a acceder a

funciones y cargos públicos previsto en el artículo 40 superior, razón por la que deben estar previstas en la Constitución o en la ley y su interpretación es restrictiva. Para el accionante, esa tesis jurisprudencial reiterada se desconoció por la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-133 de 2016 cuando consideró razonable la decisión de no designarlo miembro de la C.N.S.C. con base en una aplicación del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 que se separó del tenor literal de la prohibición que contiene. En efecto, el peticionario adujo que bajo una interpretación restrictiva, acorde con la jurisprudencia constitucional, no podía invocarse la prohibición de reelección de los miembros de la C.N.S.C. para denegar su designación como comisionado, pues del tenor literal de la norma se desprende que la restricción se previó para los “comisionados”, condición que no ostentaba cuando se inscribió para el concurso de méritos, ya que había terminado su periodo unos meses atrás. Para evidenciar la contradicción, el peticionario refirió los elementos de la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, y los contrastó 3M.P Alejandro Martínez Caballero. 4M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5M.P. Jaime Araujo Rentería. 6M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. con los que, consideró, fueron incorporados por la Sala Quinta de Revisión en la sentencia cuya nulidad persigue. 2.2. El segundo reproche denuncia la modificación de la jurisprudencia

sentada por la Sala Plena de la Corte respecto a la forma en la que se logran cumplir los fines de una adecuada y eficiente administración de lo público. El peticionario indicó que las razones de la decisión adoptada en la sentencia C-777 de 20108, en la que la Corte estudió la posibilidad de relección, por una sola vez, de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, fueron confrontadas en la sentencia T-133 de 2016. Esa contradicción se concreta en que para la Sala Plena de la Corte una adecuada y eficiente administración de lo público se puede alcanzar a través de la reelección, por una sola vez, de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, mientras que para la Sala Quinta de Revisión la prohibición de reelección de los comisionados busca evitar la indebida concentración de poder. 2.3. El tercer subcargo se refiere a la modificación de la jurisprudencia de la Sala Plena sobre el principio del mérito para el acceso a los cargos públicos. De acuerdo con la argumentación del accionante, la reiterada jurisprudencia fijada en las sentencias C-319 de 20109, T-682 de 201210, T-604 de 201311, C288 de 201412, T-180 de 201513, C-618 de 201514 y C-673 de 201515 sobre el mérito como principio rector para el acceso a cargos públicos se desconoció en la sentencia T-133 de 2016 cuando indicó que los conocimientos especializados sobre las funciones de la C.N.S.C. pueden provocar una ventaja para el aspirante que afecta el principio de igualdad en el acceso al cargo de comisionado.

Segundo cargo: incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia

3. Para el peticionario la sentencia es incongruente, lo que se evidencia en una comparación entre: (i) el alcance de la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 para ser reelegido miembro de la C.N.S.C. que se fijó en la sentencia, ya que la Sala Quinta de Revisión aceptó que aquélla se extiende por el término de 4 años desde que el actor terminó su periodo; (ii) el momento en el que el accionante terminó el periodo -7 de diciembre de 2013-,

8 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 9 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 11M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. y (iii) el periodo del cargo de comisionado al que aspiraba el accionante -7 de diciembre de 2014 a 6 de diciembre de 2018-. 3.1. Dichas circunstancias demuestran la primera incongruencia, pues bajo las consideraciones de la sentencia la prohibición de reelección de Jorge Alberto García García como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil opera en el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2013 y el 6 de diciembre de 2017 que corresponde al “periodo siguiente” a su labor como miembro de la C.N.S.C., pero el concurso de méritos al que se presentó buscaba proveer el cargo de comisionado en el periodo comprendido entre el 7

de diciembre de 2014 y el 6 de diciembre de 2018. De acuerdo con lo anterior, la contradicción de la Sala consistió en considerar que la prohibición de reelección opera durante el término de 4 años y, por ende, encontrar que la decisión cuestionada por vía de tutela no vulneró los derechos del actor, a pesar de que restringió la posibilidad de ser comisionado por 5 años, pues el concurso de méritos en el que participó se adelantó para la elección de comisionado para un periodo que supera los 4 años sobre los que se extiende la prohibición para el accionante. 3.2. Con base en los mismos elementos referidos en el numeral anterior, el actor indicó que la segunda contradicción se desprende del alcance de la prohibición fijada desde un análisis sobre el número de periodos que abarca, ya que en la sentencia se precisó que aquélla se extiende por 1 periodo institucional de 4 años (7 de diciembre de 2013-6 de diciembre de 2017), pero la prohibición se aplicó para 2 periodos, a saber: (i) el que corresponde al 7 de diciembre de 2013-6 de diciembre de 2017 y (ii) el que se extiende entre el 7 de diciembre de 2014 y el 6 de diciembre de 2018. 3.3. Finalmente señaló que la incongruencia se deriva del periodo sobre el que se aplicó la disposición, ya que la sentencia T-133 de 2016 señaló que la prohibición para que Jorge Alberto García García sea elegido miembro de la C.N.S.C. se circunscribe al periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2013 y el 6 de diciembre de 2017, pero se admitió la aplicación de la

prohibición para el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2014 y el 6 de diciembre de 2018.

Tercer cargo: defecto fáctico de la sentencia T-133 de 2016

4. El tercer motivo de nulidad formulado por el accionante corresponde a la configuración de un defecto fáctico de la decisión judicial, tal y como se ha desarrollado por la jurisprudencia constitucional. De acuerdo con ese defecto el peticionario destacó que en la sentencia T-133 de 2016, la Sala Quinta de Revisión se abstuvo de valorar las pruebas obrantes en el trámite de tutela, valoró de forma indebida algunos elementos de prueba y, finalmente, omitió decretar las pruebas necesarias para emitir la decisión. 4.1. El defecto fáctico, en la primera modalidad, se derivó de la falta de evaluación de los siguientes elementos remitidos al trámite por el actor: 4.1.1. El Decreto Presidencial núm. 2489 del 6 de diciembre de 2013 en el que se designó a Pedro Arturo Rodríguez Tobo comisionado de la C.N.S.C. para el periodo 7 de diciembre de 2014 - 6 de diciembre de 2017. 4.1.2. El Decreto Presidencial 4556 del 6 de diciembre de 2010 en el que se designó a Carlos Humberto Moreno Bermúdez comisionado de la C.N.S.C. para el periodo 7 de diciembre de 2010 - 6 de diciembre de 2014. 4.1.3. El Diario Oficial número 49.463 del 24 de marzo de 2015 en el que se publicó la lista de elegibles encabezada por el actor.

4.1.4. La sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014 en el marco de la primera acción de tutela presentada por el accionante. 4.1.5. La sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 20 de agosto de 2015 en el trámite de la segunda acción de tutela. 4.1.6. El aviso informativo proferido por la ESAP el 2 de septiembre de 2015 en el que dicha institución le otorgó efectos retroactivos a la sentencia T-471 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. Para el actor, los elementos de prueba 4.1.1. y 4.1.2. demostraban, de un lado, que Pedro Arturo Rodríguez Tobo fue designado para ocupar el cargo de miembro de la C.N.S.C. para el “periodo siguiente” al que ejerció su labor como comisionado Jorge Alberto García García y, de otra parte, que el periodo de designación de miembro de la C.N.S.C. para el que se adelantó el concurso público de méritos del cual fue excluido el accionante corresponde a un periodo distinto al “periodo siguiente” a aquél en el que ejerció su labor como comisionado. De igual modo, la falta de valoración del elemento de prueba 4.1.3. hizo que no se considerara que desde que se publicó en el Diario Oficial número 49.463 del 24 de marzo de 2015 la lista de elegibles encabezada por el actor era obligatoria su designación como miembro de la C.N.S.C.

La falta de valoración de las sentencias de tutela proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014 y el 20 de agosto de 2015 en el marco de las dos acciones de tutela formuladas por el accionante –elementos 4.1.4. y 4.1.5.- llevaron a la Sala a omitir que la decisión de no designarlo comisionado desconoció el pronunciamiento judicial sobre la inaplicabilidad de la prohibición prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 en el caso del actor. Finalmente, la falta de valoración del aviso informativo emitido por la ESAP el 2 de septiembre de 2015 –elemento de prueba 4.1.6.- hizo que la Sala desconociera que dicha institución le dio efectos retroactivos a la sentencia T471 de 2015, los cuales no fueron ordenados por la Corte Constitucional. En efecto, para el solicitante carece de sustento el aviso emitido por la ESAP en el que indicó que como consecuencia de la referida sentencia los actos administrativos emitidos en atención a la tutela concedida el 16 de diciembre de 2014 quedaron sin efecto, entre estos la lista de elegibles en la que ocupó el primer lugar y, por ello, concluyó que recobró vigencia la lista publicada el 14 de noviembre de 2014. 4.2. El defecto fáctico, en su segunda modalidad, se derivó de la indebida valoración del acto emitido el 8 de abril de 2015 por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública en el que se refirió la decisión del Presidente de la República

de no designar al actor como miembro de la C.N.S.C., pues frente al mismo debió considerarse que en el momento de su expedición se encontraba vigente y con plenos efectos la decisión proferida 16 de diciembre de 2014 por el Consejo Superior de la Judicatura que estableció el derecho del accionante a participar en el concurso de méritos y que dichas autoridades carecían de competencia funcional para denegar la designación. 4.3. El defecto fáctico, en su tercera modalidad, se configuró porque no se practicaron las pruebas solicitadas por el actor en el trámite de revisión surtido en esta Corporación.

Cuarto cargo: desconocimiento del derecho de defensa del accionante

5. Para el accionante, la Sala Quinta de Revisión vulneró su derecho de defensa porque la sentencia T-133 de 2016: (i) no analizó los argumentos que expuso en los escritos que envió a esta Corporación el 14 de diciembre de 2015 y el 17 de febrero de 2016; (ii) no desvirtuó las razones expuestas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en el fallo que amparó sus derechos fundamentales; (iii) incluyó un acápite denominado “la jurisprudencia constitucional sobre los límites a la reelección de quienes ocupan cargos públicos” impertinente para el estudio del caso concreto, y (iv) desconoció los principios de legalidad y libertad de configuración legislativa en materia de función pública. 5.1. Las razones y circunstancias expuestas por el peticionario en el escrito de 14 de diciembre de 2015 y que, considera, no se valoraron en esta sede

corresponden a: 5.1.1. El resumen de las actuaciones adelantadas en el concurso de méritos para la elección como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 5.1.2. La procedencia de la acción de tutela por la falta de idoneidad del medio de defensa ordinario para la protección de sus derechos como primero en la lista de elegibles. 5.1.3. La divergencia entre las circunstancias fácticas que motivaron las dos acciones de tutela que presentó. 5.1.4. El derecho que adquirió, desde la publicación de lista de elegibles el 24 de marzo de 2015, a ser designado miembro de la C.N.S.C. 5.1.5. La prohibición de reelección como miembro de la C.N.S.C. co