CC - A444-2022

Auto 444/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen (…) la Corte reitera que la JEI tiene alcances y límites relacionados con la garantía de los derechos fundamentales, por expresa disposición del bloque de constitucionalidad y, en particular, del artículo 246 superior. En este caso, la especial protección de la mujer y el compromiso de erradicar cualquier forma de violencia contra aquella. Tal circunstancia no implica una inclinación hacía la protección de las víctimas en detrimento de los derechos del procesado. Por el contrario, aquel mantiene incólumes las garantías del debido proceso y a las autoridades les corresponde asumir un deber adicional relacionado con la protección de los derechos de la mujer (…) En tal sentido, la Sala precisa que, en todo caso, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con la institucionalidad necesaria para salvaguardar las garantías del procesado y proteger los derechos de las víctimas. Por eso, debe indagarse si el juez natural del caso tiene la capacidad para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

Referencia: Expediente CJU-782.

Conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali y la Jurisdicción Indígena Cabildo KWEKWE NEEHNWE’SX de Toribío.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de septiembre de 2018, la Fiscalía 52 Local de Cali presentó escrito de acusación contra José Orlando Fajardo Aguilar por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada por el género. Ese documento refirió que el 10 de septiembre de 2013, su compañera, en calidad de víctima directa, denunció al procesado por el mencionado delito. Según la demandante, los hechos ocurrieron ese mismo día en el lugar de residencia de la pareja ubicada en el barrio Aranjuez de la ciudad de Cali. En aquel momento, la denunciante tuvo una incapacidad médico legal definitiva de 20 días. En entrevistas posteriores, la querellante relató que, en el pasado, también había sido agredida por su pareja.

En octubre de 2015, la denunciante manifestó su intención de no continuar con el proceso porque llegó a un acuerdo con su pareja. Además, expresó que aquel asumía los gastos de la casa, los alimentos, los servicios públicos y la educación de su hija. En ese momento, la Fiscalía ordenó el archivo de las diligencias por falta de interés de la víctima. No obstante, el 11 de abril de 2016, la querellante solicitó desarchivar el proceso, por cuanto, según informó, nuevamente fue agredida por parte del procesado. En la acusación, la Fiscalía manifestó lo siguiente sobre el acusado: i) maltrató física y psicológicamente a la denunciante sin que mediara causal de ausencia

de responsabilidad; ii) tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta. De igual forma, podía determinarse y era consciente de que agredir a un miembro de su núcleo familiar constituía una conducta antijurídica; y, iii) le era exigible no violentar a su pareja.

2. La acusación fue conocida por el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. El 21 de enero de 2020, esa autoridad inició la etapa del juicio oral.

3. El 19 de febrero de 2020, la autoridad ancestral NEEHNWE’SX de Toribío, “representantes legítimos del territorio ancestral de Manuel Quilo y Sicus (…) establecidos para regular la vida y relación de los Nasas con los tres espacios

(EEKA KIWE, NAA KIWE, KIWE DXIJU)”1, radicó un documento ante el mencionado despacho judicial. En su escrito, el resguardo expresó: i) el señor José Orlando Fajardo “(…) es comunero indígena, registrado en el censo del resguardo, residente en el Barrio la Unión Jurisdicción del resguardo de Toribío” ; ii) el procesado solicitó a la autoridad indígena que “(…) inicie y proceda ante la demanda instaurada”; y, en consecuencia, iii) le pidió al funcionario de la jurisdicción penal que “(…) conceda el traslado de la demanda instaurada a esa institución para que sea esa Autoridad competente quien conozca el caso”2. 1 Representada por los señores José Fernando Perdomo Ulcue, Alicia Opocue Pavi, Arsenio Ascue Casamachin, Ana María Ramos Trochez, Gabriel Rivera Tenorio y Oscar Ernesto

Vitonas Jumbe. 2 De igual manera, la comunidad adjuntó la constancia del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Ministerio del Interior que da cuenta del registro del Resguardo Indígena de Toribío, ubicado en jurisdicción de Toribío del departamento del Cauca. También, anexaron constancia del 7 de febrero de 2020, proferida por esa autoridad tradicional y que certifica que el procesado es comunero indígena Nasa y que reside en el resguardo indígena UXXU BEH KIWE del departamento del Cauca. 2

4. Mediante Auto del 24 de febrero de 2020, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali planteó conflicto positivo de competencia con la autoridad indígena NEEHNWE’SX de Toribío. Los argumentos del funcionario judicial fueron los siguientes: i) el asunto se relaciona con la presunta comisión del delito de violencia de género. Refirió que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura había asignado la competencia de estos asuntos a la jurisdicción penal ordinaria3; ii) el elemento personal está acreditado. En efecto, el 23 de enero de 2020, el indiciado había expresado que su domicilio era en la zona urbana del municipio de Toribío. No obstante, solo hasta la intervención de la autoridad indígena, ese funcionario conoció la calidad de indígena del enjuiciado y que reside en el resguardo indígena de VXUU BEH KIWE del departamento del Cauca. Finalmente, consideró que iii) el elemento

geográfico no está cumplido, porque la conducta por la cual se investiga al procesado fue cometida por fuera del resguardo indígena. En efecto, aquella tuvo lugar en la residencia de la denunciante ubicada en el barrio Aranjuez de la ciudad de Cali. Con base en lo expuesto, el juzgado penal ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. De igual manera, advirtió que la audiencia del juicio oral continuaría los días 15, 16 y 17 de abril de 2020. La remisión del expediente solo se materializó mediante correo electrónico del 22 de octubre de 2020.

5. El 23 de octubre de 2020, el asunto fue repartido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Por Auto del 9 de noviembre de 2020, el Magistrado Ponente ordenó practicar pruebas.

Aquellas buscaban esclarecer los siguientes aspectos: i) la existencia del resguardo indígena, su ubicación geográfica y sus autoridades tradicionales4; y, ii) obtener información relacionada con: a) las reglas para resolver los conflictos de violencia intrafamiliar entre miembros del cabildo o cuando la víctima era indígena pero pertenecía a otra comunidad; b) las sanciones para la mencionada conducta; c) las autoridades que ejercen las funciones de acusación y juzgamiento en el resguardo; d) la defensa de los acusados; e) si la conducta del acusado estaba consagrada como delito y si aquella esta

sancionada; f) las garantías y medidas de protección para la víctima de violencia intrafamiliar; g) las consecuencias de la reincidencia; h) la ejecución de la sanción; y, i) el reglamento interno y el Plan de Vida Íntegra del Resguardo5. 3 Para tal efecto, citó la decisión del 10 de diciembre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, radicación 11001010200020120257200, M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 4 Para tal efecto, ofició a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. 5 Para tal efecto, ofició al Cabildo del Resguardo Indígena VXUU BEH KIWE. Adicionalmente, le solicitó a esa autoridad tradicional remitir el Reglamento Interno y el Plan de Vida Integral del Resguardo Indígena. Esta orden fue materializada mediante Oficio S.J. AMBD-24520 del 11 de noviembre de 2020, remitido al correo electrónico indicado por la autoridad ancestral. De igual manera, solicitó acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, Regional Cauca. 3

6. Mediante documento del 18 de noviembre de 2020, el Director de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior informó: 6.1. El Resguardo Indígena está ubicado en el municipio de Toribío, en el departamento del Cauca y es de origen colonial. La comunidad está representada por el Taçhe Thegnas (Unidad Administrativa) y el NEEHWE’SX

(autoridad). Lo anterior, según Acta de elección del 9 de diciembre de 2018,

Mandato del 26 de junio de 2019 y el Acta de posesión del 21 de ese mismo mes y año suscrita por la Alcaldía Municipal de Toribío. De acuerdo con esos documentos, dichas autoridades fueron elegidas para el periodo comprendido entre el 21 de junio de 2019 y el 21 de junio de 2021. 6.2. El señor José Orlando Fajardo Aguilar es integrante del Resguardo Indígena Toribío en el departamento del Cauca. Aquel hace parte de los censos de los años 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020. 6.3. La presunta víctima es integrante del Resguardo Indígena Tacueyó, del Municipio de Toribío en el departamento del Cauca. Está incluida en los censos de los años 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020.

7. El 30 de noviembre de 2020, la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura certificó que no obtuvo respuesta del resguardo indígena6.

8. A través del oficio del 2 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional.

9. En sesión virtual del 25 de mayo de 2021, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia a la Magistrada Sustanciadora. El 9 de junio siguiente, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho.

10. Mediante Auto de 20 de agosto de 2021, la Magistrada Sustanciadora ordenó que se pusiera a disposición de la comunidad indígena el expediente

de la referencia, para que la autoridad ancestral se pronunciara respecto del mismo, en caso de estimarlo pertinente7. Lo anterior, “para garantizar el ejercicio autónomo de los derechos de la autoridad ancestral NEEHNWE’SX de Toribío - VXUU BEH KIWE y establecer con plena certeza que aquella ha tenido acceso al proceso”8, por cuanto esta Corporación asumió competencia sobre la totalidad de los conflictos entre jurisdicciones con posterioridad al decreto y práctica de las pruebas previamente referidas. 6 En dicha certificación, se informó “AL DESPACHO QUE NO FUE POSIBLE TENER RESPUESTA POR EL RESGUARDO INDIGENA VXUU BEH KIWE” (folio 1, documento denominado 202000976 PASO AL DESPACHO.pdf) 7 Dicha orden fue materializada mediante oficio OPCJU-136-2021, a través del cual se remitió un link de acceso al expediente CJU-782. Este oficio se envió al correo electrónico que figura en la solicitud que formuló la autoridad ancestral NEEHNWE’SX de Toribío el 19 de febrero de 2020. 8 Folio 3, Auto de 20 de agosto de 2021. 4

11. Finalmente, el 31 de agosto de 2021, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que, durante el término previsto para que la autoridad ancestral se pronunciara, “NO se recibió comunicación o respuesta alguna”9.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones10 de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta11.

Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de

jurisdicción12

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)13.

3. Particularmente, en el Auto 155 de 201914 esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: 9 La Secretaría General anexó la constancia de envío del correo electrónico, la cual obra en el expediente electrónico en el archivo denominado “Correo Remisorio OPCJU13621.pdf”. 10 En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún

momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción. 11 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 12 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 283 de 2021, 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. 13 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones15. (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional16. (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben

manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia17.

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque: i) el conflicto positivo se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y otra de la Jurisdicción Especial Indígena; ii) la Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali y la jurisdicción especial indígena del Cabildo KWEKWE NEEHNWE’SX de Toribío, respecto a la investigación y juzgamiento del señor José Orlando Fajardo Aguilar por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada; y, iii) ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que en el caso de la referencia está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali y la jurisdicción especial indígena (Cabildo KWEKWE NEEHNWE’SX de Toribío). Para tal efecto, estudiará los siguientes aspectos:

(i) la jurisdicción, el fuero especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento; (ii) la protección de los derechos de las mujeres indígenas en

los pronunciamientos de órganos internacionales de derechos humanos y en los ordenamientos de algunos países latinoamericanos; (iii) la violencia en razón del género y el acceso a la justicia de las mujeres indígenas; y (iv) el 15 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o, (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 16 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). 17 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 alcance de la jurisdicción especial indígena y sus límites. Finalmente, con fundamento en las consideraciones, (v) resolverá el conflicto de la referencia. La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero18

5. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

6. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”19.

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos20.

Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201021 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal

culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas 18 Las consideraciones que se presentan en este acápite se retoman parcialmente de los Autos 749, 750 y 751 de 2021, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. 19 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 21 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial.

Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo22. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el

solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”23. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio24.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”25. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales26. 22 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (…) [iii)] Un elemento institucional, que se

refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 23 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 24 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 26 Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”27. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201428 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la

remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria29. Desde esta perspectiva, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria30. Ello, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in

genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones puesto que no hay conductas delictivas que solo puedan 27 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 29 La Sala destaca que, de acuerdo con el Auto 749 de 2021 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) que, a su turno, refiere lo señalado por el Auto 206 de 2021 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), por regla general, la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que no guarden una relación directa con sus intereses propios. 30 Auto 653 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 9 cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

12. En este punto, la Sala destaca que el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones. En efecto, aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

13. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. La jurisprudencia constitucional en casos recientes ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta.

No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

14. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”31. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de

las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables32. En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o 31 Sentencia T-523 de 2012, M.P. María Vic