CC - A455-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional Si bien a la Sala Plena no le corresponde efectuar un juicio sobre las diferencias culturales planteadas de cara a la sanción de los hechos indicados, lo cierto es que, en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la jurisdicción especial indígena también tiene el deber de salvaguardar su integridad, salud y supervivencia en virtud del mandato universal de la prevalencia del interés superior del menor de edad (arts. 44 y 93, Constitución). En otras palabras, no solo en la sociedad mayoritaria, sino también en las autoridades indígenas recae el deber de velar y hacer cumplir las obligaciones en materia de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Dicha obligación podría ser desentendida en esta ocasión como consecuencia de la ausencia de un marco orgánico que permita la judicialización de los hechos investigados en la causa penal ordinaria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena AUTO 455 de 2023

Referencia: Expediente CJU-2553.

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo (Valle del Cauca) y el Resguardo Unificado Embera

Chamí del Río San Juan del municipio de Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar.

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

Bogotá, D. C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente: AUTO

I. ANTECEDENTES

2

1. Al señor R.D.P.1 se le adelanta una investigación penal por los hechos presuntamente ocurridos en el asentamiento indígena de Baramosa ubicado en la vereda “El Burro”, jurisdicción del municipio de Bolívar (Valle del Cauca), entre los años 2019 y 2020. De acuerdo con la información que reposa en el expediente, el señor R.D.P. “aprovechó la confianza que tenía con la familia y con el menor D.N.G. para realizar comportamientos libidinosos de contenido erótico sexual en contra de su libertad integridad y formación sexual”2. Según se indicó, los hechos “iniciaron cuando el menor tenía alrededor de ocho años (...) al menos en cuatro oportunidades”3. Adicionalmente, en el escrito se indicó que el señor R.D.P. habría cometido el mismo comportamiento respecto de los menores C.N.D. (trece años) y L.E.N.D. (diez años).

2. El 19 de abril de 2021, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Roldanillo (Valle del Cauca) se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En esa oportunidad, la Fiscalía Seccional 46 de Roldanillo imputó

al señor R.D.P. el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por el artículo 211.2 de la Ley 599 de 2000, en cuanto a los presuntos hechos ocurridos contra los menores de edad C.N.D. y L.E.N.D. Frente a la conducta posiblemente cometida contra el niño D.N.G., el ente acusador imputó el mismo delito y agravante, en la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo4.

3. El 15 de febrero del 2022, ante el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo

(Valle del Cauca), la Fiscalía formuló acusación contra el señor R.D.P. por las mismas conductas y agravantes señalados.

4. El 13 de julio de 2022, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el señor H.Q.G., en calidad de gobernador local del Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan del municipio de Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar, reclamó la competencia para el juzgamiento del acusado5. En primer lugar, refirió que “yo desde el mes de febrero vengo hablando sobre a caso [sic] de R.D.P.

Muchacho buena gente, crecido en mi resguardo desde pecaño [sic], nacido en municipio Pueblo Rico (...). Tengo avanzado el proceso de R.D.P.”.

5. Explicó que, conforme a su reglamento, los indígenas que cometen faltas “hacía afuera” deben ser investigados por la justicia indígena. Refirió que, de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución, las leyes 270 de 1996 (artículos 11 y 12), 21 de

1991 y 89 de 1890, así como la Declaración Universal de los Pueblos Indígenas, las comunidades pueden ejercer “justicia” y gozan de “autonomía constitucional” para juzgar a sus miembros dentro de su territorio. Adicionó que en múltiples oportunidades presentó escritos al Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, con la finalidad de que se entregara el proceso del señor R.D.P. para juzgarlo conforme a su ley de origen. Por último, resaltó que la familia del acusado (cónyuge e hijos) no 1 Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (autoriza suprimir nombres en la publicación de las providencias), y en razón a que en el presente caso se expondrán actuaciones penales que involucran a tres menores de edad, el magistrado sustanciador advierte que, como medida de protección de su intimidad, se suprimirá de esta providencia y de su futura publicación, los nombres u otros datos que permitan su identificación. Por ello, se emitirán dos copias de esta providencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, solo se utilizarán las iniciales de los nombres de las partes. 2 Expediente digital. Archivo “02Escritodeacusacióndirecta.pdf”. De acuerdo con el escrito, la denuncia fue presentada por los padres de los menores de edad. 3 Ib. 4 En la misma ocasión se impuso al investigado una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario (expediente digital. Archivo “03ActayLinkAudienciapreliminar”, enlace inserto). 5 Expediente digital. Archivo “07ActayLinkaudienciadel13dejulio.pdf”, minuto 03:04 en adelante.

3 contaba con medios para su subsistencia porque “R.D.P. pobrecita” [sic]”6 se encontraba detenido en la estación de Policía.

6. La autoridad indígena aportó al despacho judicial i) la solicitud escrita de cambio de jurisdicción; ii) la constancia de pertenencia del señor R.D.P. al resguardo indígena7 y iii) la copia del reglamento comunitario8.

7. En la misma audiencia, la titular del Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo negó la solitud de cambio de jurisdicción9. Argumentó que, si bien se cumple el factor personal, pues consta una certificación de pertenencia del señor R.D.P. a la comunidad reclamante y, el factor el territorial, toda vez que los hechos presuntamente ocurrieron dentro de un asentamiento de la comunidad Embera Chamí, lo cierto es que no se acredita el factor institucional porque el comportamiento endilgado al acusado no es constitutivo de reproche por la comunidad, no siendo posible establecer cómo sería sancionada la conducta10.

Estimó que tampoco se satisface el elemento objetivo, en la medida que el bien jurídico protegido es relevante para la sociedad mayoritaria, al tratarse de “un delito que atenta contra la integridad sexual de unos menores de edad, que si bien es cierto hacen parte de la comunidad Embera, no hacen parte del núcleo de consanguinidad del […] procesado”. Consideró que, con fundamento en el principio pro infans, el delito “merece ser atendido, sancionado [e] investigado”11.

8. En consecuencia, reafirmó la competencia de la jurisdicción ordinaria para

conocer del proceso penal y dispuso remitir el conflicto a la “autoridad competente”, para que resolviera la controversia12. Auto de pruebas

9. Mediante auto del 26 de octubre de 2022, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas con la finalidad de verificar la concurrencia de los factores que estructuran el fuero especial indígena. En ese sentido, comisionó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga para que citara al gobernador(a) del Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar, con el fin de recibirle testimonio.

10. El 5 de diciembre de 2022, el Tribunal Superior de Buga realizó la devolución del despacho comisorio “debidamente diligenciado”13. Indicó que, en audiencia del 2 de diciembre, se practicó la declaración del señor H.Q.G., gobernador local del resguardo14.

11. El Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo remitió copia del expediente penal, dentro del cual obra i) la documentación aportada por el gobernador del resguardo 6 Ib. Minuto 20:47. 7 Suscrita por la autoridad mayor del Resguardo Unificado el 25 de febrero de 2022, indica que el procesado “se encuentra en la base de datos del Resguardo Indígena Chamí del Río San Juan, y damos fe que pertenece a la comunidad de Alto Palmar con pleno dominio del lenguaje propio y sociocultural”. (Expediente digital. Archivo “ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 40). 8 Expediente digital. Archivo “ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 41).

9 Expediente digital. Archivo “07ActayLinkaudienciadel13dejulio.pdf”, minuto 51:00 en adelante. 10 Sustentó esa afirmación en el reglamento interno aportado por el gobernador. 11 Expediente digital. Archivo “07ActayLinkaudienciadel13dejulio.pdf”, minuto 1:01:20. 12 El 22 de julio de 2022, el expediente fue recibido en esta corporación12. El reparto al magistrado sustanciador se llevó a cabo el 29 siguiente y el proceso se remitió al despacho el 2 de agosto de 2022. (Expediente digital. Archivo “02 CJU-2553 Constancia de Reparto.pdf”). 13 Puestos a disposición del magistrado sustanciador con la constancia secretarial del 5 de diciembre de 2022. 14 Expediente digital. Archivo “08ActaDeclaracion.pdf”, enlace inserto. En adelante, las referencias a minutos que se realicen corresponderán a la misma grabación. La declaración se encuentra en el Anexo a la presente providencia. 4 (ut supra, párr. 6) y ii) copia del escrito remitido el 18 de octubre de 2022 por el gobernador del resguardo al fiscal delegado en la causa penal, en el cual manifiesta que realizó investigación de los hechos con el gobernador de la comunidad de Baramosa El Burro concluyendo que “no fue violación”15.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones. Esto de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto

Legislativo 2 de 2015. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo). De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de este tipo, es necesario que se cumplan los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, definidos por corporación en el Auto 155 de 2019. En el asunto bajo examen se acreditan tales requisitos: Presupuesto La controversia se suscitó entre dos autoridades de distinta jurisdicción quienes subjetivo manifestaron expresamente que en ellas recae la competencia para adelantar el proceso penal.

Presupuesto La controversia objeto de la presente decisión se enmarca en el proceso penal adelantado objetivo contra el señor R.D.P. por los delitos señalados en el fundamento jurídico dos de la presente providencia. Presupuesto Tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos normativo constitucionales en los que soportan sus posiciones dirigidas a reclamar la competencia. El gobernador indígena hizo referencia al marco constitucional y legal de los pueblos indígenas. Refirió que, de acuerdo con el artículo 246 de la Constitución, las leyes 270 de 1996 (artículos 11 y 12), 21 de 1991 y 89 de 1890, así como la Declaración Universal de

los Pueblos Indígenas, las comunidades pueden administrar justicia y gozan de autonomía para juzgar a sus miembros dentro de su territorio16. Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo hizo referencia a los elementos de activación de la jurisdicción especial indígena (art. 246, Constitución) expuso que no se cumple el factor institucional porque la conducta investigada por la jurisdicción ordinaria no es constitutiva de reproche por la comunidad, no siendo posible establecer si el investigado será investigado y sancionado. Agregó que tampoco se acredita el factor objetivo toda vez que el bien jurídico protegido es relevante para la sociedad mayoritaria, por lo que con fundamento en el principio pro infans, el delito merece ser atendido, sancionado e investigado. Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

15. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. De acuerdo con la jurisprudencia 15 Expediente digital. Archivo “ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 57. El contenido detallado del documento se relaciona en el anexo a la presente decisión. 16 Dentro del expediente, igualmente obra comunicación del gobernador, a través de la cual solicitó a la Fiscalía delegada el traslado del procesado al Resguardo. Al respecto, hizo referencia a los artículos 246 y 330 de la

Constitución. Explicó que R.D.P. es comunero activo. Indicó que el pueblo indígena tiene su propia norma interna que se sustenta en las leyes 89 de 1980 y 21 de 1994. (Expediente digital. Archivo “ExpedienteR.D.P.(1)pdf., folio 35). 5 reiterada de la Corte Constitucional17, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (JEI) dependerá de un análisis ponderado de cuatro aspectos: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (factor personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (factor territorial); (iii) la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado (factor objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas, en especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional (institucional). Caso concreto

16. La Corte procederá a examinar los factores indicados: en el presente asunto se cumple el factor personal. Para determinar la condición de indígena del acusado se cuenta con: i) la manifestación realizada en la audiencia del 13 de julio de 2022 por parte del gobernador del resguardo. Este aseguró que el señor R.D.P. ciertamente integra la comunidad indígena y ii) el certificado de pertenencia al Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan de Pueblo Rico (comunidad de Alto

Palmar). Adicionalmente, no existe controversia sobre este aspecto en el trámite.

17. No se cumple el factor territorial. Conforme la descripción fáctica realizada en los antecedentes, las conductas imputadas al procesado tuvieron lugar en asentamiento indígena de Baramosa ubicado en la vereda “El Burro”, jurisdicción del municipio de Bolívar (Valle del Cauca).

18. De acuerdo con el Plan de Salvaguarda del Pueblo Embera realizado por el Ministerio del Interior en el año 201318, la población Embera Chamí, en la segunda mitad del siglo XX, habría migrado hacía “las tierras bajas del piedemonte amazónico, el Magdalena Medio y el Urabá”. Sin embargo, el documento refiere que para esa época (2013) específicamente el Resguardo Unificado del Río San Juan se encontraba en los municipios de Marsella y Mistrató en el Departamento de Risaralda. Por otro lado, en la página web del Sistema de Monitoreo Territorial de la Organización Nacional Indígena de Colombia, se indica que el Resguardo está ubicado al oriente del municipio de Mistrató y al nororiente del municipio de Pueblo Rico (Risaralda). Limita al norte con los departamentos de Antioquia y Chocó (con el cual, también limita al occidente) y al suroccidente con el resguardo

Gitó Docabú.

19. Al realizar un ejercicio de contraste, para este Tribunal resulta claro que el Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan de Pueblo Rico se localiza en una zona que difiere ampliamente de aquella en la que presuntamente ocurrieron los hechos. En efecto, mientras que la comunidad reclamante tiene su

territorio en el departamento de Risaralda en los municipios de Marsella, Mistrató y Pueblo Rico, la conducta se habría presentado en el departamento de Valle del Cauca, específicamente en la jurisdicción del municipio de Bolívar. Incluso, la consulta web de la distancia entre ambos lugares, arrojó una distancia aproximada de 138 kilómetros, lo que permite observar con claridad que los hechos excedieron geográficamente el territorio de la comunidad que en específico reclama la competencia. 17 La sentencia C-463 de 2014 y los autos 750 de 2021, 029, 138, 643, 926 y 1907 de 2022 constituyen el precedente constitucional aplicable en esta oportunidad. 18 Ver el siguiente enlace: https://www.mininterior.gov.co/wpcontent/uploads/2022/08/pueblos_embera_chami_katio_dobida_eperara_siapidara_-_diagnostico_unificado.pdf. 6

20. Asimismo, esta corporación advierte que dentro del proceso no existe ningún elemento que permita realizar un análisis extensivo del territorio, pues no se evidencia (ni se argumentó por el gobernador) que el hecho deba ser ser remitido culturalmente al espacio vital de los miembros del Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar o que de alguna forma la vereda El Burro tenga relación con este, en la medida que allí se desarrollaran costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción del pueblo indígena en concreto, entre otros19. De hecho, en el Auto del 26 de octubre de 2022 se comisionó al Tribunal Superior de Buga para que

indagara al gobernador sobre la relación de los hechos con su territorio y este señaló que las conductas no se presentaron dentro de su espacio étnico, sino que “ocurrieron en la comunidad de Maramosa [sic] El Burro”20. Así las cosas, en el presente caso no se acredita el factor territorial21.

21. El estudio concreto del factor objetivo remite el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Este criterio supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible22. La Sala observa que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208 y 211 del C.P.). En reiteradas ocasiones23, al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos, la Corte ha destacado la importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria en virtud del deber contenido en el artículo 44 de la Constitución, así como la obligación de especial diligencia en la investigación y sanción de los responsables, lo que no implica la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, sino el deber de estas de mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.

22. En primer lugar, se constata que los niños C.N.D., L.E.N.D. y D.N.G., presuntas víctimas de las conductas no pertenecen al Resguardo Unificado Embara Chamí del Río San Juan. Así lo afirmó el gobernador H.Q.G. ante el Tribunal

Superior de Buga en el desarrollo de la Comisión efectuada por esta corporación.

23. De acuerdo con lo anterior, de entrada, la Sala advierte que el titular del bien jurídico no pertenece a la comunidad que reclama el proceso, por lo que en 19 Es importante clarificar que los hechos ocurrieron en un asentamiento de una comunidad indígena respecto de la cual la Corte no tiene constancia de que tenga relación con la comunidad indígena que en particular reclama el juzgamiento (Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar). 20 Ver el anexo de la presente providencia. 21 Para la Corte resulta relevante resaltar que el gobernador del Resguardo Indígena Embera Chamí del Río San Juan del municipio Pueblo Rico (Risaralda) Comunidad Alto Palmar no manifestó o evidenció que su zona de influencia se extienda a otros lugares de la geografía nacional, particularmente al ámbito territorial en el que ocurrieron las conductas investigadas. Incluso, refirió lo contrario ante el magistrado comisionado para recibir la declaración del 2 de diciembre. Un análisis sobre el elemento territorial análogo se llevó a cabo en el Auto 1907 de 2022. 22 Sobre el factor objetivo, la sentencia C-463 de 2014 introdujo las siguientes subreglas relevantes sobre su análisis:

(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena; (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la

jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima). En atención a estas subreglas se realizará el análisis pertinente. 23 El desarrollo argumentativo sobre los aspectos señalados en este acápite puede ser consultado en los autos 750 de 2021, 138 de 2022, 311, 636, 643, 723 y 1907 de 2022, entre otros. 7 principio el conocimiento del asunto no se orienta hacía la jurisdicción especial indígena reclamante. Con todo, en los autos 029, 926 y 1907 de 2022 al resolver un conflicto de jurisdicciones análogo, esta corporación aun así valoró la nocividad que en general ostenta la conducta para el pueblo indígena involucrado, pese a que las víctimas no pertenecen a la misma. En esta ocasión se seguirá dicha metodología.

24. Pues bien, en este asunto el gobernador que reclamó el conocimiento de la

causa penal en la audiencia preparatoria no se pronunció expresamente sobre la percepción de nocividad en su comunidad frente a los hechos endilgados al investigado. Adicionalmente, de los elementos de prueba recaudados por esta corporación es posible inferir que la conducta investigada por la jurisdicción ordinaria en realidad no tiene nocividad para ese grupo étnico. Esto es así porque: i) en el Reglamento Comunitario aportado por la autoridad indígena solo se prevén sanciones para las conductas sexuales de “violación carnal o sexual contra sus hijos e hijas” y “violación de mayores de edad”24 y ii) el gobernador H.Q.G. en la declaración rendida ante el Tribunal Superior de Buga expresó que frente a hechos como los investigados: “La comunidad hay veces sancionan poquito o hasta no los sancionan porque es menor de edad y uno hay que respetar también [...] porque si ellos quieren [...] estar así [...] como su uso y costumbre quiere ser así, tampoco no puede [...]. Se le da consejo y si él no hace caso, pues no lo puede sancionar porque ya se acostumbró [...] eso ya camino libre [...] si el muchacho está acostumbrado, él verá cómo se le hace, cómo anda […] si el muchacho de catorce años dice a la justicia indígena o al gobernador local […] yo soy menor de edad, pero por voluntad mío [sic]. […] si el muchacho menor de edad, si él por gusto [...] voluntario, ahí nosotros llegamos a acuerdo […]. Ya el mayor de edad, toman decisión para sanción”25.

25. Así las cosas, se observa que existe una diferencia constitucionalmente relevante entre la protección de la libertad, integridad y formación sexuales de los

niños y las niñas menores de 14 años otorgada por la sociedad mayoritaria y por la comunidad indígena. Esto es así porque no existe similitud o consonancia entre los delitos que consagran la prohibición de acceso carnal con menores de 14 años y las prohibiciones establecidas por la comunidad. Valga destacar que el presente análisis no pretende exigir equivalencia en la forma en la que se consagran los delitos entre el pueblo indígena y la sociedad mayoritaria, sino únicamente verificar que se demuestre por parte del Resguardo algún grado de nocividad frente a las conductas arriba señaladas, circunstancia que no se logra acreditar en esta oportunidad.

26. De acuerdo con lo expuesto, toda vez que: i) se trata de tres niños posiblemente víctimas de delitos sexuales que no pertenecen a la comunidad indígena que reclama el conocimiento del asunto; ii) no es posible observar que las conductas investigadas conlleven nocividad para comunidad Embera Chamí del Río San Juan26 y iii) por el contrario, la sociedad mayoritaria sí tiene particular interés en investigar, juzgar y sancionar estas conductas dada la condición de sujetos de especial protección constitucional de los sujetos pasivos involucrados, es posible 24 Expediente digital. Archivo “01ExpedienteR.D.P. (1).pdf”, folio 46. 25 Expediente digital. Archivo “08ActaDeclaracion.pdf”. 26 Sobre este aspecto, se resalta que (i) según el reglamento del cabildo, no hay sanción expresa para quien cometa un acceso carnal abusivo en contra de un menor de 14 años, a menos de que el victimario sea el progenitor y se trate

de una “violación” y, (ii) si bien el gobernador puso de presente que en casos de mayores de edad puede haber sanción, lo cierto es que el resguardo permite la conciliación entre las partes si se concluye que la práctica sexual fue consentida por un menor de 14 años. 8 concluir que el elemento objetivo orienta al juez del conflicto “a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”27.

27. Adicionalmente, se debe indicar que debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implican los hechos investigados, siguiendo lo establecido en la sentencia C-463 de 2014, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa; ello “para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”28.

28. El factor institucional29 funge como garantía del derecho al debido proceso del comunero30, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos31 y los derechos de las víctimas32. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables33. Todo lo anterior bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. No se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. De manera que se debe

verificar el concepto genérico de nocividad social34.

29. En el presente caso, en la solicitud de competencia elevada por el gobernador del resguardo colisionado, se afirmó que “yo desde el mes de febrero vengo hablando sobre a caso [sic] de R.D.P. [...]. Tengo avanzado el proceso de R.D.P.”.

Para la Sala Plena la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad35.

30. Pues bien, en la medida que el elemento institucional debe ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales contra menores de edad, es necesario que las autoridades indígenas, en virtud del ejercicio potestativo de su jurisdicción, evidencien que cuentan con la capacidad institucional para: i) juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y ii) garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición36.

31. A través del Reglamento Comunitario del Resguardo Unificado Embera Chamí del Río San Juan y la respuesta del gobernador del cabildo al auto de decreto de 27 Sentencia C-463 de 2014. 28 Sentencia T-617 de 2010, reiterada en la sentencia C-463 de 2014 y en los autos 750 de 2021, 138 y 1907 de 2022, entre otros. 29 Este acápite se fundamenta en las consideraciones de los autos 029, 646 y 926 de 2022. 30 Sentencias T-617 de 2010 y T-002 de 2012. 31 Sentencia T-002 de 2012 y T-397 de 2016.

32 “[E]n punto a la satisfacción de los derechos de las víctimas, cabe señalar que el establecimiento de un marco institucional mínimo para tales efectos ‘debe propender por la participación de la víctima en la [búsqueda] de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación de sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”. Sentencia T-397 de 2016. 33 Sentencias T-552 de 2003, T-661 de 2015 y T-522 de 2016. 34 Sentencia C-463 de 2014. 35 Auto 750 de 2021. 36 Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica qu