CC - A476-2021

Auto 476/21 CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar JURISDICCION PENAL MILITAR-Excepción constitucional a la regla del juez natural general FUERO-Carácter excepcional y restringido/JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos personal y funcional FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito JUSTICIA ORDINARIA-Competencia para conocer aquellos procesos en los que exista duda sobre el vínculo directo entre la actividad del servicio y el delito cometido por miembros de la fuerza pública Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero.

Referencia: Expediente CJU-374

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta Norte de Santander y el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta, Norte de Santander

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y legales, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 25 de febrero de 2021, ante el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta, Norte de Santander, se llevó a cabo

audiencia innominada a solicitud de la Fiscalía 199 Seccional de Bogotá1. Lo anterior, con el propósito de trabar un conflicto de jurisdicciones propuesto por el Juzgado 36 de instrucción Penal Militar2. Solicitó el Fiscal del caso al juzgado de garantías, trabar el conflicto – considerando que la fiscalía no cuenta con función jurisdiccionaly, asignar la competencia a la justicia ordinaria y, no a la justicia Penal Militar.

2. En esa misma audiencia de garantías, la fiscalía indicó que los hechos tuvieron ocurrencia el 26 de marzo de 2020 en la vereda Santa Teresa del municipio de Sardinata, Norte de Santander, en el marco de la operación de control territorial número 008 “Melchor”. Precisó que allí se encontraban tropas del Ejército realizando labores de erradicación de cultivos ilícitos.

Advirtió que, dentro de la tropa designada para tal fin, se encontraba el soldado profesional Jhon Eider Arbeláez López.

3. Destacó el fiscal, que ese día en horas de la mañana, el Ejército tuvo que suspender las labores de erradicación de cultivos ilícitos ante manifestaciones pacíficas de la población. En horas de la tarde, los manifestantes se ubicaron en una montaña cercana al lugar donde se encontraban los soldados con el propósito de evitar que los mismos regresaran a la actividad encomendada.

4. En la narrativa expuso el fiscal que, a eso de las 3:30 pm del 26 de marzo de 2020 se escuchó un disparo en el lugar donde se encontraban los centinelas, razón por la cual, el sargento Erick David Corby Argumedo se dirigió al puesto de uno de ellos, en este caso, al lugar donde se encontraba el soldado Jhon Eider Arbeláez López, quien manifestó “mi sargento… acabe con mi vida, se me fue un disparo”3. En el hecho se constató la muerte del joven Alejandro Carvajal Carvajal4, misma que fue generada por un disparo de fusil galil calibre 22, que le causó una herida en el tórax que lesionó su corazón5. 1 La asignación de esta investigación se realizó mediante Resolución 1088 del 09 de octubre de 2020 proferida por el fiscal General de la Nación. La investigación inicio con la Fiscalía 01 Seccional de Cúcuta. Expediente digital CJU 374 archivo cuaderno 1.pdf página 221 2 Mediante oficio 870-5851 del 31 de marzo de 2020, el Juez 36 de Instrucción Penal Militar plantea conflicto positivo de competencias a la Fiscalía General de la Nación, considerando que se cumplen los requisitos del fuero militar. Expediente digital CJU 374, archivo 33. Solicitud Investigación Penal del 31-03-2020.pdf. 3 Entrevista del sargento Erick David Corby Argumedo realizada el 27 de marzo de 2020 por miembros de policía judicial. Expediente digital CJU 374 4 Joven de 22 años, agricultor, al momento de su muerte se encontraba sentado compartiendo con su hermano, el disparo lo recibió estando de

espalda, al momento de los hechos estaba desarmado. Era el tesorero de la junta de acción comunal de la vereda Guayacanes. Expediente digital CJU

374. Cuaderno 1.pdf , fl. 32.

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5. Finalmente, el fiscal argumentó que el proceso debía permanecer en la jurisdicción ordinaria en atención a que no se cumplen los requisitos del fuero penal, pues si bien se configura el aspecto subjetivo no ocurre lo mismo con el aspecto funcional, considerando que el soldado Jhon Edier Arbeláez López retiró el seguro del fusil y disparó el mismo sin estar en presencia de un riesgo inminente, además desatendió todos los protocolos de seguridad para el manejo de las armas sin ninguna justificación para tal fin.

6. Finalizada la intervención de la fiscalía, se dio traslado a la defensa, quien solicitó que el proceso sea asignado a la justicia penal militar teniendo en cuenta que “…El hecho se concreta en relación con el servicio, se cumplen los elementos del fuero militar subjetivo…Se reconoce como soldado profesional activo. El criterio funcional está demostrado porque la tropa militar estaba en labores de erradicación de cultivos ilícitos, mediante una orden de operaciones que resalta cual es la misión que debían cumplir los militares en ese lugar, adicionalmente demuestra que en servicio activo era el centinela….

Se cumplen ambos presupuestos para designar la competencia en la justicia penal militar…”6.

7. El apoderado de víctimas a su turno, coadyuvó la petición de la fiscalía, teniendo en cuenta que el factor funcional no está definido, de esta manera agregó “…Qué amenaza puede constituir un civil sin armas, además al

momento de los hechos estaba de espaldas, el soldado no tenía el cartucho de seguridad del fusil, violentó los protocolos, no hay constancia de un peligro o un riesgo inminente que pudiera perturbar la seguridad de la tropa…. Una orden de operaciones no exime de responsabilidad penal. No se configura el fuero penal militar, no hay un peligro inminente que justificara accionar el arma de fuego. La duda frente a la configuración del fuero debe ser atribuida a la justicia ordinaria…”7.

8. El 03 de marzo de 20218, el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta, Norte de Santander, resolvió el conflicto positivo de jurisdicciones, indicando que “ Este tipo de asuntos corresponde a la jurisdicción ordinaria como quiera que estamos en delitos de vulneración de derechos humanos… Para la suscrita no es de recibo que este proceso vaya a la jurisdicción penal militar…El centinela no debía tener el arma cargada y mucho menos lista para disparar…Él no se encontraba en ejercicio de sus funciones se saltó el protocolo de seguridad…No es de recibo el conflicto de jurisdicción que plantea el Juez 37 de Instrucción… El proceso tiene que permanecer en la jurisdicción ordinaria, considerando que la víctima es un civil que no representaba ningún peligro para los soldados, razón por la cual, el centinela no tenía por qué desatender los protocolos de seguridad para el

5Informe pericial de necropsia del señor Alejandro Carvajal Carvajal del 27 de marzo de 2020. Expediente digital CJU 374 6 Expediente digital CJU 374. AudioParte1.mp4., minuto 37:38 a 54:31

7 Expediente digital CJU 374. AudioParte1.mp4., minuto 54:40 a 1:03:54 8 Expediente digital CJU 374. audioparte2.mp4 3 manejo de las armas y proceder a disparar…”9 . Así las cosas, el Juzgado trabó el conflicto positivo y, ordenó remitir el proceso a la Comisión Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá10.

9. El 21 de abril de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, indicó que la competencia para resolver conflictos de jurisdicciones recae sobre la

Corte Constitucional.

10. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 22 de abril de 2021, el expediente de la referencia fue remitido para estudio al despacho del Magistrado sustanciador el 27 de abril de 20211.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

11. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 201512.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”13.

13. La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los

presupuestos subjetivo, objetivo y normativo14, a saber: 9 Ibídem, minuto 10:24 a 17:57 10 Oficio 4268 del 04 de marzo de 2021. Expediente digital CJU 374 archivo 08EnvioCarpetaBogota.pdf 11 Expediente digital CJU 374. Archivo constancia de reparto página 1 12 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 13 Autos 345 de 2018 y 328 de 2019. 14 Auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 4 i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones15. ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional16. iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

14. Frente a los elementos de configuración del conflicto de jurisdicciones, la

Sala Plena de la Corte Constitucional advierte que, en el caso bajo estudio, se cumple el presupuesto subjetivo, debido a que en el expediente obra prueba de la manifestación de la jurisdicción penal militar para conocer del proceso, valga indicar, oficio del 31 de marzo de 202017 suscrito por el Juez 36 de Instrucción Penal Militar. Por su parte, el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta, Norte de Santander, reclamó la competencia en la audiencia celebrada el 03 de marzo de 2021 por solicitud de la Fiscalía 199 Seccional de Bogotá.

15. El presupuesto objetivo se cumple dentro del presente asunto, considerando que se encuentra vigente un proceso penal en contra del señor Jhon Eider Arbeláez López, por el delito de homicidio, en donde figura como víctima el señor Alejandro Carvajal Carvajal, diligencias radicadas en fiscalía bajo el número 54-001-60-01134-2020-01739, por los hechos ocurridos el 26 de marzo de 2020 en la vereda Santa Teresa del municipio de Sardinata, Norte de Santander. 15 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales; o (c) ambas autoridades pertenezcan a la misma jurisdicción, pues se trataría de un asunto interno de la misma que debe ser definido por la autoridad competente para el efecto (Cfr. Artículos 17, 18, 37, 41 y 112 de la

Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 16 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (cfr. Artículo 116 de la Constitución). 17 Expediente digital CJU 374. Archivo 33. Solicitud Investigación Penal del 31-03-2020.pdf . 5

16. En lo que atañe al presupuesto normativo, el Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar consideró que los hechos materia de investigación ocurrieron en una operación de control militar, además en el momento en que el soldado profesional Arbeláez López accionó su arma de fuego en contra del señor Carvajal Carvajal, se encontraba en servicio, de ahí que deba ampararse con el fuero penal militar, en atención al mandato constitucional previsto en el artículo 221.

A su turno, el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta, Norte de Santander, determinó que el conocimiento del proceso debía quedarse en la justicia ordinaria, en atención a que el señor Arbeláez López accionó su arma de dotación sin existir orden para ello, desconociendo los protocolos de seguridad en el manejo de las armas, situación que desencadenó la muerte de un ciudadano que se encontraba de espaldas y desarmado al momento del impacto con el proyectil de arma de fuego. Finalmente anotó que, si bien se cumple el factor subjetivo, -ya que el

señor Arbeláez López, al momento de los hechos, era miembro activo del Ejército Nacional-, no ocurre lo mismo con el aspecto funcional, porque el investigado portaba un fusil con munición sin autorización y, además, accionó el arma de dotación sin existir en el momento un riesgo inminente, adicional a que en ese instante no se había autorizado abrir fuego y, mucho menos, retirar el dispositivo de seguridad del arma de dotación, por tanto, el proceso debe permanecer en la jurisdicción ordinaria.

17. De acuerdo a lo expuesto y, conforme a los planteamientos, tanto del Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar y el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante ambos de Cúcuta, Norte de Santander, debe la Sala resolver si en el presente asunto se configura el fuero militar y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia del presente asunto.

El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia18

18. La Constitución Política establece que, como regla general, el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 18 La base argumentativa de este acápite se retoma a partir del expediente

CJU 936. Ver, entre otras, las Sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, SU-1184 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C-084 de 2016 y SU-190 de 2021. 6

19. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido19. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.20 La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida,21 de ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.22 20.En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Sobre el particular, ha hecho

hincapié en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la fuerza pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.23 A este respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”.24 21.Nótese que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”25 De modo que tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”26 19 Cfr. Sentencia C-372 de 2016. 20 Cfr. Sentencia C-430 de 2019 en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016. 21 Cfr. Sentencia C-086 de 2016.

22 Cfr. Sentencia C-1214 de 2001. 23 Cfr. Sentencia C-358 de 1997. 24 Ibídem. 25 Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001. 26 Ibídem. 7

22. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”27 Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la fuerza pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.28

23. La Sala ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio; solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello,

del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.29 Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.30

24. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”31 En síntesis, para que el asunto sea de conocimiento 27 Cfr. Sentencia C-084 de 2016. 28 Ibídem. 29 Cfr. Sentencia SU-190 de 2021, en la que se reitera, entre otras, las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001. 30 Cfr. Sentencia C-084 de 2016, en la que se reiteran las Sentencias C-358 de

1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. 31 Ver, entre otras las siguientes providencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP14201 del 14 de octubre de 2015 (Rad. 37748). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP3747 8 de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”32

25. Finalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución.33 En ese sentido, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la

fuerza pública.”34 Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo.35 Caso Concreto

26. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades judiciales involucradas - Juzgado 36 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta Norte de Santander y el Juzgado 01 Penal Municipal con Función de Garantías Ambulante de Cúcuta-, plantearon su intención para conocer del proceso penal seguido en contra del señor Jhon Eider Arbeláez López. Para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, es necesario precisar que: del 11 de septiembre de 2019 (Rad. 51675). 32 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP4758 del 25 de noviembre de 2020 (Rad. 57228). 33 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Providencia del 1 de julio de 2016 (Rad. 11001-01-02-000-2016-00923-00). 34 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Providencia del 30 de septiembre de 2015 (Rad. 11001-01-02-000-2015-02355-00), 35 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Providencia del 30

de marzo de 2016 (Radicado No. 11001-01-02-000-2016-00187-00). 9

27. Elemento subjetivo: aparecen en el expediente elementos materiales probatorios36 que certifican que el señor Jhon Eider Arbeláez López para el momento de los hechos era miembro activo del Ejército Nacional. Sobre el particular, el elemento subjetivo se advierte acreditado.

28. Elemento funcional: se encuentra acreditada la misión que debían cumplir los uniformados en la vereda Santa Teresa del municipio de Sardinata, Norte de Santander, denominada operación de control territorial N° 08 “Melchor” emitida por el Batallón de Operaciones Terrestres N° 9 (BATOT 9) plan de operaciones “Resplandor”37. 29.De acuerdo con lo anotado, está claro que el enjuiciado en este caso es un soldado profesional en servicio activo y, además, se encontraba cumpliendo una función militar. Sin embargo, la situación en la que se produce la muerte del ciudadano Alejandro Carvajal Carvajal, no permite adjudicar la competencia a la justicia castrense, considerando que la misma se debió a un acto irregular38en el manejo del fusil que se le entregó al soldado Arbeláez López, como se advierte de las declaraciones39 existentes en el expediente y la manifestación40 del procesado, quien exteriorizó: “yo agarre el fusil mire hacia arriba y se me fue un disparo”.

30. Dentro de las diligencias se tiene el informe de balística41 realizado al fusil y su munición, en el mismo se estableció que “ El arma presenta sus 36 Certificación expedida por el Jefe de Talento Humano del Batallón de

Ingenieros No. 10, quien señala que “este servidor es orgánico y en el momento de los hechos se encontraba en el servicio y en razón del mismo”. Expediente digital CJU 374. 37 Para el efecto se allegó “ el plan N° 002866 comando general de las fuerzas militares ejército nacionalsegunda división de fecha 06 de febrero de 2020, denominado plan para la implementación de estrategias de erradicación de cultivos ilícitos año 2020 y el plan n° 00002945 comando de las fuerzas militares - ejército nacional fuerza de tarea vulcano - de fecha 06 de febrero de 2020, denominado plan para la implementación de estrategias de erradicación de cultivos ilícitos”. Así como “ orden de operaciones No. 008 “MELCHOR” al plan de operaciones “RESPLENDOR” suscrito por el señor Teniente Coronel WILMAR AUGUSTO MONTOYA CARDONA Comandante del Batallón de Operaciones Terrestres No. 9 quien en su facultades legales y amparado en la Constitución Nacional y la Ley ordena el control territorial mediante la erradicación manual forzada en la segunda modalidad de cultivos ilícitos, facultando al comandante del Pelotón para prever la seguridad de la tropa nombrando mediante una orden del día el servicio de centinela el cual consiste en velar por la seguridad de la base patrulla móvil en el área de vivac”. 38 Accionar el fusil sin ningún tipo de enfrentamiento armado o una situación que implicara un daño inminente, además desconociendo los protocolos de seguridad en el manejo de armas. Archivo digital CJU 374, CD Estándares de

Seguridad C.2 FL.51. página 1224 39 Erick David Corby Argumedo – Sargento Segundo-, Juan Pablo López Mejíasoldado profesional-, David José Arias Mosquera-soldado profesional-, Juan Steven Arco Pereasoldado profesionaly Pablo Efraín MartínezCabo 1-, quienes señalaron al soldado profesional Jhon Eider Arbeláez López como aquel al que se le “fue un disparo”. Expediente digital CJU 374, archivo expediente fiscalía. 40 Expediente digital CJU 374, archivo Interrogatorio Indiciado de Jhon Edier Arbeláez López pdf - Declaración del 27 de marzo de 2020. 41 Informe de balística del 27 de marzo de 2020, suscrito por Luis Orlando Torrado Rangel. Archivo digital CJU 374, archivo 51. Informe Campo 540016001134202001739.pdf páginas 67 a 72.

• 10 mecanismos de disparo completos…el arma es apta para disparar…los 33 cartuchos calibre 22 no tienen defecto de ensamble, carecen de oxidación y no se aprecian alteraciones o deformaciones, se consideran aptos para su uso en armas de fuego de igual calibre”. Lo anterior, permite concluir que el arma no tenía ningún defecto en su funcionamiento al momento de la ocurrencia de los hechos.

31. Ligado a lo reseñado, se resalta el informe de necropsia42 realizado al señor Alejandro Carvajal Carvajal, en el cual se indica que “presenta herida por proyectil de arma de fuego en tórax que lesiona corazón motivo por el cual fallece… Manera de muerte: violenta-homicidio”.

32. En el presente asunto, el material probatorio disponible, no permite

concluir que la investigación deba ser atribuida a la justicia penal militar, pues existe incertidumbre acerca de qué fue lo que verdaderamente ocurrió, pues al momento de los hechos el centinela Arbeláez López se encontraba solo y, minutos después de lo acontecido, fue él quien informó al Sargento Segundo a cargo del pelotón 43 que “se le había ido un disparo”, los testigos refieren no saber qué fue lo que sucedió ni los motivos por los cuales el soldado Jhon Eider Arbeláez López disparó el arma, pues para ese momento no había ninguna situación de amenaza que implicara abrir “fuego”. Además, la víctima se encontraba desarmada y, a una distancia de 239 metros44 del lugar donde se encontraban los soldados. En esa perspectiva, debe decirse que los hechos acaecidos el 26 de marzo de 2020 a las 3:30 pm están lejos de encajar en la misión encomendada, esto teniendo en cuenta que la muerte del ciudadano Carv