CC - A499-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA AUTO 499 DE 2022

Referencia: expediente CJU-405.

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y el Resguardo Indígena de Ipiales, Nariño.

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO Aclaración preliminar: En el presente caso se estudia la situación de una menor de edad que al parecer fue víctima de un delito sexual. Por este motivo, como medida de protección de su intimidad y con base en lo dispuesto en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala Plena sustituirá los nombres reales de las partes por nombres ficticios.

I. ANTECEDENTES1

1. Según el escrito de acusación radicado por el Fiscal 25 Seccional Caivas,2 en este caso se habría configurado la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por hechos ocurridos aproximadamente el 15 de noviembre de 2018,3 en el “barrio” Los Chilcos, zona rural del municipio de Ipiales, Nariño. Para esa fecha, la presunta víctima 1 El acápite en referencia es tomado de la primera versión de la ponencia, sustanciada por la magistrada Diana

Fajardo Rivera. 2 Radicado CUI 523566000516201900091. Escrito de acusación obrante en los folios 26 a 33 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf” 3 En el expediente no se precisa fecha exacta de la ocurrencia de los hechos. CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar estaba a pocos días de cumplir 14 años de edad y, según la información obtenida en el proceso, el día de los hechos ella se encontraba observando el ganado y unas ovejas en el predio de un familiar. De pronto, se acercó el señor Álex, quien para ese momento tenía 35 años de edad y a quien la víctima conocía por ser el novio de una de sus primas. Él “le empe[zó] a decir que si no quería tener algo con él, a lo que ella respondió que no, que ella no tenía edad para hacer esas cosas ni mucho menos tenía conocimiento de qué era tener relaciones sexuales.”4 Sin embargo, ante esa negativa, el procesado la empujó y, una vez tendida en el piso, la habría accedido carnalmente.

2. Por su parte, la madre de la menor manifestó que de los anteriores hechos sólo tuvo noticia cuando, al llevar a su hija a una cita médica por un aparente desorden en su desarrollo, se ordenó la práctica de una ecografía y esta arrojó como resultado 16 semanas de gestación. En ese momento, la menor de edad relató a su madre los hechos de los que habría sido víctima.

3. El 2 de abril de 2019, se llevó a cabo audiencia ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ipiales en la que se emitió la orden de captura en contra de

Álex, la cual se hizo efectiva el 8 de abril del mismo año. Con posterioridad, el 9 de abril de 2019, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Ipiales, se adelantaron hasta su culminación las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. En esta diligencia, se imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con circunstancias de agravación punitiva, a título de autor y en la modalidad dolosa. Además, se dispuso la detención preventiva intramural en establecimiento carcelario contra el imputado.

4. El 20 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, avocó el conocimiento del proceso penal y estableció que “oportunamente se señalará fecha y hora para la audiencia de formulación de acusación.”5

5. El 19 de mayo de 2019, el Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales trasladar el conocimiento del proceso penal seguido en contra de Álex a la Jurisdicción Especial Indígena de dicho resguardo. Como fundamento de su petición indicó que: (i) el imputado es comunero y se encuentra registrado en el censo indígena de la comunidad que el Gobernador representa; (ii) los hechos ocurrieron dentro del territorio del Resguardo Indígena de Ipiales; (iii) “para conflictos mayores existe la comisión de justicia propia del pueblo de Pastos y Quillasingas, quienes, en concordancia con la autoridad propia de cada resguardo, actúan en algunos procesos para que estos se realicen de la

manera más transparente. Esta comisión tiene facultades de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de nuestros territorios indígenas conforme a las 4 Folio 28 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf” 5 Folio 24 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf” 2 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar normas y procedimientos propios de las respectivas comunidades. En ese orden de ideas la Corte Constitucional ha reiterado que el ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a ninguna ley que la habilite.”6 Todo lo anterior, señaló, en virtud de lo dispuesto en los artículos 23 y 246 de la Constitución Política, así como “la legislación especial indígena, el Reglamento Interno del Resguardo Indígena de Ipiales y el Derecho Natural Indígena; y el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, entre otras.”7 Además, anexó certificación de pertenencia a la comunidad indígena tanto del procesado como de la madre de la presunta víctima y su familia.8

6. Mediante providencia del 10 de julio de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, se pronunció acerca de la solicitud de traslado de jurisdicción, en el sentido de “remitir el presente asunto ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a voces del artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política (…), a efectos de que se dirima el conflicto planteado.”9 En sustento de su decisión, la autoridad

judicial indicó que aunque se encuentra acreditada la calidad de gobernador indígena del solicitante, así como la pertenencia del procesado a la comunidad étnica y que los hechos ocurrieron en el territorio de la misma, lo cierto es que en este caso se debe ratificar la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto, por incumplimiento del factor objetivo. Señaló que en este asunto están involucrados los derechos de una menor de edad, mujer, los cuales comprometen el interés de la sociedad mayoritaria. Además porque, en su criterio, “sin que se pretenda predicar que la Ley 906 de 2004 constituye una panacea respecto de la protección de los derechos de los afectados, es inocultable que el ordenamiento jurídico, a través del desarrollo jurisprudencial constitucional, ha implementado una mayor actuación para los perjudicados, que asegura una tangible participación durante el juzgamiento y con posterioridad a él en pos de la reparación.”10

7. Recibido el expediente en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 31 de julio de 2019 dicha autoridad judicial profirió auto de pruebas en el que dispuso (i) oficiar al Ministerio del Interior con el fin de certificar la existencia del Resguardo Indígena de Ipiales, su ubicación geográfica, la identidad del gobernador registrado y la pertenencia del procesado a dicha comunidad, y (ii) requerir al Resguardo Indígena de Ipiales con el fin de que se refiriera “en forma clara y concisa” acerca de las condiciones en las que se ejercería la jurisdicción indígena en este asunto.11 6 Folio 14 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf”

7 Ibídem. 8 Folios 15 y 16 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf” 9 Folio 5 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf” 10 Folio 4 del archivo digital “11001010200020190155600 C3.pdf” 11 Providencia disponible en los folios 2 a 33 del archivo digital “11001010200020190155600 C1.pdf” 3 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

8. En respuesta al anterior requerimiento, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la DAIRM del Ministerio del Interior informó que: (i) se registra el Resguardo Indígena de Ipiales, de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por la hoy Agencia Nacional de Tierras; (ii) el señor J.F.T. está registrado como Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Indígena de Ipiales; y (iii) el señor Álex (procesado) sí figura como integrante de este Resguardo.12

9. Por su parte, el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales respondió a las preguntas del requerimiento, así: “Primera.- ‘indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidos por miembros de la referida comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los planes de vida’. // Rta. Los delitos se encuentran reconocidos en el marco amplio de nuestra ley interna, derecho mayor, ley de origen, ley natural que son de carácter consuetudinario basados de acuerdo con nuestros usos y costumbres aplicables a cada caso concreto, así, nuestro reglamento interno en la segunda fase, en el quinto

mandato de ‘Disposiciones Varias’ contempla las sanciones para los comuneros que violen nuestra ley interna, sanciones no taxativamente estipuladas, sino que como ya se mencionó son de carácter consuetudinario. Segunda.- ‘Precisar si existen el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por producir embarazo, al interior del cabildo indígena.’ // Rta. En el marco de nuestro derecho consuetudinario reconocemos como delito todas las acciones que se cometan del orden de agresiones sexuales especialmente cuando se cometen con nuestros guaguas ‘niños’ (acoso, acto sexual abusivo, acceso carnal violento). Tercera.- ‘Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo’. // Rta. La función de acusación la hacen las víctimas, comuneros censados y reconocidos como indígenas en nuestro resguardo. El cabildo hace la recepción de la acusación, posteriormente se realiza el juzgamiento por parte de la comunidad en pleno y en conjunto con el gobernador y la honorable corporación, quienes decidimos cómo y en qué medida se debe sancionar al comunero infractor. Cuarta.- ‘Cómo se ejerce y a través de quién la defensa de los indígenas acusados.’ // Rta. Los acusados indígenas tienen en sí mismos su defensa y también pueden recurrir al careo con la víctima o con la corporación y asamblea en pleno si la víctima no acude a la corporación, pudiendo el comunero aportar sus propias pruebas y haciendo sus descargos a la acusación.

Quinta.- ‘Cuáles serían las sanciones para quien incurra en ese delito.’ // Rta. Las sanciones para los comuneros están establecidas de acuerdo a los usos y costumbres de nuestra comunidad indígena; en el caso específico de nuestro resguardo indígena, las sanciones son: a) los fuetazos en número equivalente a la gravedad del delito, que significan un ritual de purificación cuya función es restablecer la armonía rota por las acciones del condenado, b) se lo lleva a una de nuestras lagunas, para la purificación y el saneamiento de su alma mediante un ritual con nuestro médico tradicional, y c) se lo interna en la casa de resocialización, esto último será de acuerdo al delito cometido por el comunero y a su gravedad. Estas sanciones se aplican con el fin de 12 Folios 17 y 18 del archivo digital “11001010200020190155600 C1.pdf” 4 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar resocializar al comunero porque ha perdido su identidad como miembro de la comunidad indígena. Sexta.- ‘Cuáles son las formas de coerción para garantizar el cumplimiento de las penas y de las multas impuestas a miembros del resguardo indígena de Ipiales.’ // Rta. En los casos de abuso y como en el presente caso que se produjo un embarazo, el comunero queda obligado como padre a responder por el infante que nazca, mediante trabajos realizados en la misma casa de armonización. Si se lo multa, el comunero debe trabajar para pagarlas, además se lo obliga a entregar los bienes dados

por el cabildo en reparación a la víctima. // La anterior tiene como fin evitar dejar desamparada a la víctima y busca protegerla para equilibrar sus derechos vulnerados. Séptima.- ‘Cuáles son las medidas cautelares para garantizar el pago de las multas o el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros del resguardo indígena de Ipiales.’ // Rta. Como ya se mencionó, en cuento a las multas, el comunero debe trabajar y se le obliga a entregar los bienes dados por el cabildo como pago para la reparación a la víctima. Octava.- ‘En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.’ // Rta. En los casos de reiteradas incursiones en conductas por parte de los comuneros el procedimiento a seguir es que la corporación decide remitir al comunero ante la jurisdicción ordinaria para que cumpla sus castigos y tiempo de la sanción impuesta. Novena.- ‘Quién ejecuta y en qué lugar (sitio de reclusión) se cumple la sanción impuesta a un indígena de su resguardo.’ // Rta. Quien ejecuta es la guardia indígena, conformada por parte de la corporación y miembros de la comunidad designados y capacitados para estas labores, a quienes se les encomienda la obligación-deber de vigilancia, y velar por el cumplimiento de las medidas y sanciones en el sitio de internación y resocialización de las órdenes expedidas por la máxima autoridad representativa de la comunidad en cabeza del gobernador indígena. // El lugar de

internación es la casa de resocialización o armonización, ubicada en la misma casa del cabildo, la cual cuenta con todos los medios necesarios para que nuestros comuneros cumplan la sanción impuesta. Décima.- ‘Cómo están garantizadas las medidas de protección a las víctimas.’ // Rta. Para garantizar las medidas de protección de las víctimas, la corporación y el cabildo designa a miembros de la misma guardia indígena y la comunidad en pleno para que vigilen y estén pendiente de los comportamientos del comunero infractor, advirtiéndolo de que la reincidencia en tales comportamientos conllevará el pago de la sanción en instituciones carcelarias de la jurisdicción ordinaria.”13

10. El 6 de abril de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió por competencia el asunto de la referencia a la Corte Constitucional, cuya Sala Plena, el 22 de abril de 2021, adelantó el reparto correspondiente.14

Además, el 21 de octubre de 2021, la magistrada sustanciadora decretó pruebas con el fin de obtener mayor información sobre la comunidad indígena comprometida en el asunto de la referencia y sobre el ejercicio de sus 13 Folios 21 a 25 del archivo digital “11001010200020190155600 C1.pdf” 14 El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 27 de abril de 2021. 5 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar funciones jurisdiccionales. Sin embargo, no se obtuvo respuesta de fondo por parte del Ministerio del Interior, de las entidades requeridas ni del Resguardo

Indígena.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

11. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

2. En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicciones que la Corte Constitucional debe resolver15

12. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”16

13. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:17 (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;18 (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;19 y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.20 15 El acápite en referencia es tomado de la primera versión de la ponencia, sustanciada por la magistrada

Diana Fajardo Rivera. 16 Autos 345 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Auto 155 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 19 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 20 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar

14. La Sala constata que en el presente caso se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de jurisdicciones porque: (i) se suscita entre dos autoridades de distintas jurisdicciones. En esta oportunidad, de la Jurisdicción Penal Ordinaria en cabeza del Juzgado Primero Penal del

Circuito de Ipiales y de la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de Ipiales, Nariño (presupuesto subjetivo).21 (ii) El conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal iniciado en contra de Álex, por los hechos que en la Jurisdicción Ordinaria han dado lugar a la imputación formal del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado22 (presupuesto objetivo). Y (iii) ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole legal, en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a defender su competencia (presupuesto normativo). Por un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales reafirmó su competencia jurisdiccional tras sostener que, de acuerdo con las circunstancias del caso, no estaría acreditado el elemento objetivo lo cual, en su criterio, le imposibilitaría desprenderse del conocimiento del asunto.23 Por su parte, el Resguardo Indígena de Ipiales defendió su competencia jurisdiccional con base en el artículo 23 y 246 de la Constitución Política, entre otras razones fácticas y jurídicas.24

15. En consecuencia, le corresponderá a la Corte Constitucional resolver el conflicto interjurisdiccional de la referencia. Para tal efecto, en primer lugar, se hará una aproximación al ámbito constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena y los factores para la activación de su competencia y, luego, se resolverá el caso concreto.

3. La Jurisdicción Especial Indígena como expresión del carácter pluriétnico de la Nación y los factores para la activación de su

competencia

16. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno, la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho 21 Téngase en cuenta que tanto el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, (antecedente 6) como el Ministerio del Interior (antecedente 8) dieron cuenta de que en este caso se encuentra acreditada la existencia tanto del Resguardo Indígena de Ipiales, como la representación del mismo a través del Gobernador Indígena que ha concurrido en este asunto. 22 Radicado CUI 523566000516201900091. 23 Antecedente 6. 24 Antecedente 5.

7 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

17. El artículo 246 de la Constitución establece la existencia de la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias

normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

18. Con base en esta disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y

(ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”25

19. Igualmente, ha entendido que la citada jurisdicción tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos.26

20. Sobre este aspecto, en la Sentencia T-617 de 2010,27 la Corte señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente,

pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

21. Ahora bien, como lo ha resaltado la Sala Plena en recientes pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el fuero 25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-496 de 1996, T-764 de 2014, T-208 de 2015 y T-208 de 2019. Las cuales fueron reiteradas en los Autos 749 y 751 de 2021. 27 Reiterada en los Autos 206, 749 y 751 de 2021.

8 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar indígena requiere la verificación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo28. En lo que sigue, la Sala describirá estos cuatro elementos tomando por referencia lo expuesto en los Autos 749 y 751 de 2021:

22. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de

acuerdo a sus usos y costumbres”.29 Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

23. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio.30

Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel podrá ser excepcionalmente extendido al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”.31 En este supuesto, el espacio vital no se circunscribe a los límites geográficos del resguardo, sino que se extiende al ámbito en el que la comunidad tiene una incidencia social y cultural efectiva.32

24. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”.33 Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201434 estableció las siguientes subreglas relevantes: 28 Tal como lo recordó la Corte en el Auto 206 de 2021, citando para el efecto la Sentencia T-208 de 2015:“el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la

comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la verificación de los anteriores criterios, ya que también se requieren los siguientes elementos, a saber: (iii) Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. 30 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. En esta ocasión la Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”.

32 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-1238 de 2004 y T-397 de 2016. 33 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015, reiterada en el Auto 751 de 2021. 34 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en el Auto 751 de 2021. 9 CJU-405 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)”. (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la

víctima.

25. En relación con este último aspecto, es necesario destacar que aun cuando la especial nocividad para la sociedad mayoritaria no implica per se “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”, es un criterio relevante para determinar si el caso debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria.35

26. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”36 En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables.37 En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escri