CC - A509-2017

Auto 509/17 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto el actor no satisfizo las cargas mínimas exigidas por la Corte para abordar el estudio de fondo Referencia: Expedientes T-5.505.506 y T5.513.714 - Solicitud de nulidad contra la sentencia T-475 de 2016

Solicitante: Argemiro Cabarcas,

Representante Legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afro-descendientes de Polonuevo, Repelón y Santa Lucía (Atlántico)

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Plena de la Corte Constitucional (en adelante, la “Corte”), en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, profiere el presente: AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Argemiro Cabarcas, representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón

(Atlántico), solicitó la nulidad de la sentencia T-475 de 2016, mediante la cual la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió: (i) la acción de tutela presentada por María Teresa Cataño Ruiz y Argemiro Cabarcas como representantes del Consejo Comunitario Afro de Polonuevo y el Consejo Comunitario Afro de Repelón respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, el “ICBF”), cuyo número de

expediente fue el T-5.505.506; y (ii) la acción de tutela presentada por José Tomás Márquez Fragoso, Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar, contra el Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Valledupar, el Municipio de la Jagua Ibirico y el Municipio de Chiriguaná, con número de expediente T-5.513.714.

2. Teniendo en cuenta que en la sentencia T-475 de 2016, la Sala Tercera de Revisión decidió dos expedientes acumulados, con el fin de precisar el contenido de la nulidad propuesta, se presentan a continuación las decisiones de instancia y actuaciones que se surtieron ante la Corte Constitucional, únicamente respecto del expediente T-5.505.506.

A. PROVIDENCIA CUYA NULIDAD SE SOLICITA:

SENTENCIA T-475 DE 2016

Hechos relevantes en relación con los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714

3. María Teresa Cataño Ruiz y Argemiro Cabarcas, como representantes legales de los Consejos Comunitarios Afro de Polonuevo y Repelón

(Atlántico), respectivamente, (expediente T-5.505.506); y José Tomás Márquez Fragoso, en calidad de Delegado Nacional de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Cesar (expediente T5.513.714), interpusieron acción de tutela por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa, concertación, autonomía, participación, libre desarrollo, identidad cultural, a una educación pertinente y a una alimentación adecuada, de acuerdo con sus costumbres y tradiciones;

por parte del ICBF, en el primer caso; y en el segundo caso por parte del Ministerio de Educación Nacional, el Municipio de Valledupar (Cesar), el Municipio de la Jagua Ibirico (Cesar) y el Municipio de Chiriguaná (Cesar).

4. De acuerdo con los actores, se materializó una afectación a las tradiciones culturales, y a la protección y transmisión a las futuras generaciones de la cosmovisión de sus comunidades; debido a que tanto el ICBF, como el Ministerio de Educación Nacional, junto con los municipios demandados, en cada caso respectivamente; pretermitieron el deber de realizar una concertación con las comunidades representadas para la escogencia de los operadores de los programas de primera infancia y del Programa de Alimentación Escolar (en adelante, el “PAE”); los cuales beneficiaban a los niños y niñas de los municipios anteriormente descritos.

5. Adicionalmente, en ambos casos, manifestaron que ni los operadores de los programas del ICBF, ni los del PAE, conocían adecuadamente y a profundidad su cultura, por lo que debía ser a la comunidad misma a quien le correspondía escoger dichos operadores; más aún cuando los programas se implementaban en niños y niñas de cero (0) a cinco (5) años, edad en que se debe reforzar y salvaguardar aún más la cultura.

6. En el caso del PAE, el accionante resaltó que los consejos comunitarios por él representados, se encuentran registrados como territorios de comunidades negras víctimas del conflicto armado, por lo que debían tener prioridad para concertar y atender a los niños.

7. De conformidad con lo establecido en el numeral 6 de la sentencia T475 de 2016, en relación con la solicitud de los accionantes en el expediente T-5.505.506, éstos requirieron realizar “la concertación y consulta con nuestros consejos comunitarios para que escojamos un operador de los programas de primera infancia del ICBF”, así como “se ordene al ICBF 2 nacional, Dirección de Primera Infancia respetar el derecho de autonomía que tienen los consejos comunitarios para escoger el operador que atenderá a sus niños, madres lactantes y gestantes, en los programas de primera infancia”1.

Decisiones de instancia y actuaciones ante la Corte Constitucional 2

8. En relación con la acción de tutela formulada por los representantes de las comunidades de Polonuevo y Repelón, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Civil Familia, en la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de 2016, tuteló los derechos de las comunidades de Polonuevo y Repelón, y ordenó al ICBF adelantar los trámites tendientes a lograr la concertación entre las comunidades afrodescendientes, el ICBF y los operadores de los programas de primera infancia.

De acuerdo con el Tribunal, en desarrollo de tales programas puede realizarse una afectación a las comunidades afro, puesto que los destinatarios de tales programas se encuentran en la edad en que más deben reforzar y salvaguardar su cultura y sus tradiciones. En sede de revisión, en cumplimiento del fallo de primera instancia, el ICBF anexó la convocatoria, invitación y acta correspondiente a la primera reunión adelantada con las comunidades de Repelón y Polonuevo, el día veintitrés (23) de junio de 2016, en virtud de la

cual se inició el proceso de concertación con las comunidades.

9. Antes de analizar de fondo el pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (ver supra, numeral 8), la Sala Tercera de Revisión determinó que la acción de tutela procedía debido a que tanto las comunidades étnicas, como los dirigentes y los miembros individuales se encontraban legitimados para interponer la acción de tutela. Adicionalmente, se decidió que las entidades demandadas eran susceptibles de ser sujetos pasivos de la acción de tutela, pues son entidades de naturaleza pública. Por lo demás, indicó que se cumplía con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, al considerar la falta de mecanismos ordinarios de defensa judicial frente a la posible vulneración de derechos fundamentales de estas comunidades.

10. Tras el análisis de la Sala Tercera de Revisión de los requisitos que acreditan la procedencia de la tutela, a saber, legitimación por activa, legitimación por pasiva, inmediatez y subsidiariedad, determinó la Sala que aquellos fueron cumplidos para el caso del expediente cuya nulidad se solicita.

Debido a lo anterior, procedió la Sala con el análisis de fondo del caso 1 Según consta en el cuaderno principal, folio 6, escrito de tutela. 2 La Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, mediante auto del trece (13) de mayo de 2016 decidió acumular los expedientes “T-5505506 y T-5513714, seleccionados y repartidos al Magistrado Alejandro Linares Cantillo, al expediente T-5317898, seleccionado por la Sala de Selección Número Uno del 25 de

enero de 2016, por presentar unidad de materia, para que sean fallados en una sola sentencia, si así lo considera la correspondiente Sala de Revisión”. No obstante, mediante auto del dieciocho (18) de julio de 2016, la Sala Tercera de Revisión ordenó desacumular los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714 del expediente T-5.317.898, para fallar de forma conjunta los expedientes T-5.505.506 y T-5.513.714. Posteriormente, mediante auto de fecha veintiséis (26) de julio de 2016, el Magistrado sustanciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes para este. 3 concreto. Para adelantar este estudio, se enfocó en determinar si el ICBF había vulnerado los derechos fundamentales de las comunidades negras y afrodescendientes de los municipios de Polonuevo y Repelón, a la concertación, consulta previa, autonomía, participación, libre desarrollo e identidad cultural, al no realizarse la concertación y consulta previa con dichas comunidades, para la selección de los operadores de los programas de primera infancia del ICBF.

11. Como metodología de análisis, la Corte reiteró (i) las reglas jurisprudenciales aplicables al derecho a la participación, la concertación y consulta previa de las comunidades afrocolombianas; (ii) la prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano; y (iii) procedió a analizar cada uno de los expedientes

acumulados. Como se mencionó anteriormente, a continuación, se expondrán las sub-reglas que fueron aplicadas al expediente cuya nulidad se solicita. Sub-reglas jurisprudenciales y solución al caso en concreto

12. Con base en lo anterior, para determinar si había o no lugar a implementar la consulta previa en los mecanismos de selección de los operadores de los programas de alimentación escolar con enfoque diferencial desarrollados por el ICBF, como primera medida, la Corte analizó si se cumplían los requisitos de la consulta previa, recordando que “la consulta previa es obligatoria cuando (i) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos indígenas y tribales (incluyendo las comunidades negras o afro descendientes) en su calidad de tales, y también, (ii) cuando se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo”3.

13. A la luz de la sentencia, las comunidades afro-descendientes de Repelón y Polonuevo eran potenciales beneficiarias del derecho fundamental de consulta previa, por cuanto en seguimiento a las reglas establecidas en los numerales 88 a 93 de la sentencia T-475 de 2016, “[l]as comunidades de “Polonuevo” y “Repelón” cumplen con los criterios subjetivo y objetivo que ha establecido la jurisprudencia para el reconocimiento de las comunidades étnicas. Del elemento objetivo dan cuenta las pruebas recaudadas en sede de revisión, en las que relacionan las costumbres, tradiciones y cosmovisión de estas comunidades, manifestadas en “elementos materiales” tales como artesanías, objetos particulares para la alimentación, la vivienda y elementos

musicales propios, además dan cuenta de la existencia de dialectos para la comunicación, la importancia de la tradición oral y la centralidad de la luna para la vida de dichas comunidades. De otro lado, en lo que respecta el elemento subjetivo, debe considerarse el hecho que los representantes de las comunidades hayan acudido al derecho de petición y posteriormente a la acción de tutela, para solicitar que el ICBF tenga en cuenta y preserve las tradiciones que identifican a dichas comunidades, en desarrollo de los programas de protección y apoyo a los niños que desarrolla dicha entidad4”. 3 Ver, fundamento jurídico No. 134 de la sentencia T-475 de 2016. 4 Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 28 a la 31. 4

14. En cuanto al segundo requisito, referente a la comprobación de una afectación directa (en los términos del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT), decidió la Sala Tercera de Revisión que “[l]a escogencia de determinado operador de dichos programas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa en la identidad cultural de las comunidades representadas por los accionantes, pues las tradiciones alimentarias y el enfoque etnoeducativo de estas comunidades pueden ser garantizadas incluso por un operador que no pertenezca a las mismas. Lo anterior, en la medida en que un operador, independientemente de su pertenencia a una comunidad afro descendiente, puede asegurar que el consumo de alimentos esté acorde con las costumbres de aquella comunidad, y que se incluyan contenidos

educativos que respeten y protejan la identidad cultural de la misma. Por esa razón, no se ve acá cómo la selección del operador de dichos programas afecte de manera directa la identidad de la comunidad afro descendiente y, por ende, no se encuentra demostrado el elemento esencial que conllevaría a la necesidad de realizar una consulta previa para dicha contratación”.

15. Determinado lo anterior, la Sala procedió a analizar la prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano. En relación con lo anterior, la sentencia T-475 de 2016 dispuso que en el Estado colombiano recae la obligación de proteger de manera especial a los menores de edad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 Superior5 y los tratados internacionales ratificados por Colombia6. Teniendo en cuenta ese mandato de protección, señaló que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los niños y niñas como “[s]ujetos de protección constitucional reforzada, por lo cual […] sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada”7.

16. Adicionalmente, se mencionó que tanto el Estado colombiano, como la familia y la sociedad, tienen el deber de atender de manera oportuna distintos factores determinantes del desarrollo de los niños y niñas, como la alimentación equilibrada, para cumplir con la obligación de especial protección. En consecuencia, se reiteró la importancia de la alimentación en la medida en que es un factor determinante para el desarrollo futuro de los menores de edad, puesto que una adecuada alimentación garantiza el desarrollo psicofísico adecuado de toda persona en sus primeros años de vida,

lo cual se proyectará a lo largo de la misma. 5 En la Carta se estableció que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. 6 Sobre el particular: “El más importante de ellos es la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala en su preámbulo que el niño ‘necesita protección y cuidado especial’, por lo cual establece en su artículo 3 un deber general de protección, en virtud del cual ‘[l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley’. Además de este, pueden mencionarse, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político, que dispone en su artículo 24 que todo niño tiene derecho ‘a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado’, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece en su artículo 19 que ‘[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Ver, sentencia T-475 de 2016, fundamento jurídico No. 95. 7 Ver, sentencia T-475 de 2016, fundamento jurídico No. 96. 5

17. Dada la importancia de los menores de edad como sujetos de especial protección, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, entendió que el interés superior del menor de edad y los derechos de los niños se materializaban como limitaciones admisibles al derecho a la participación,

concertación y consulta previa de las comunidades negras y afrocolombianas. Lo anterior, debido a que los derechos de éstos prevalecen sobre los derechos de los demás, al considerarse sujetos de protección constitucional reforzada. Sobre el particular, dispuso la Sala que “[c]onviene destacar que el derecho a la concertación o consulta previa no incorpora el deber de contratar con un operador específico. Es importante destacar que si bien puede ser conveniente que sean las propias comunidades las que ofrezcan la prestación de los servicios, lo importante en la atención de las necesidades de los menores de edad (afro descendientes o no) es la realización del interés superior del menor, que se garantiza asegurando que el prestador del servicio sea el más capacitado y permita maximizar los recursos económicos disponibles para la atención. Esto no obsta para que los contratantes aseguren la compatibilidad más cercana posible de los servicios prestados con los usos y costumbres de las comunidades, sin que ello obligue a que sean estas las encargadas directas del servicio”.

18. En el mismo sentido, afirmó que “[l]a concertación o la consulta previa no puede ser usada como un mecanismo para burlar, morigerar o menguar los requisitos que la ley impone para la contratación, por tal razón si una comunidad o consejo comunitario desea presentarse como candidato a operador de los programas de primera infancia del ICBF, dicha comunidad o consejo debe cumplir estrictamente los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan para el proceso, sin que sea un factor decisivo su origen étnico, por lo cual, el ICBF o la autoridad del Estado competente, debe ser quien proceda a escoger el operador o

prestador del servicio más calificado, de forma tal que se pueda realizar una verdadera vigilancia y control por parte de dichas autoridades en la ejecución contractual”.

19. Adicionalmente, en sede de revisión, el ICBF puso de presente que “[e]n las áreas de Repelón y Polonuevo existe tanto población que se autoreconoce como negra, afrodescendiente y palenquera, pero también población, que requiere de la atención del ICBF que no reviste tales condiciones8, lo cual representa un desafío adicional a la hora de garantizar la concertación con las comunidades negras, puesto que ella no puede realizarse en desmedro de la atención prioritaria que requieren todos los niños y niñas de la región, máxime cuando de acuerdo con la información suministrada por la Contraloría General de la República, el departamento del Atlántico ocupó el tercer lugar en los departamentos con más altos índices de muertes de niños por desnutrición, entre los años 2010 a 20129”. 8 Comunicación de 5 de agosto de 2016, S-2016-385957-0101 suscrita por Luz Karime Fernández Castillo, jefe de la Oficina Jurídica del ICBF. Pág. 26. 9 Contraloría General de la República. Informe de Auditoría, Política Pública Integral de Desarrollo y Protección Social Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia - De Cero a SiemprePlan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad Para Todos”. Pág. 255.

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20. Por lo anterior, la Sala reconoció en dicha sentencia que las medidas que adopte de forma inmediata el Estado, para garantizar la alimentación de

los menores de edad en los municipios mencionados, deben ser razonables y proporcionales, de cara a proteger el interés superior de dichos menores de edad, lo que supondrá hacerlo prevalecer sobre otros intereses que, aunque legítimos, deben dar paso a la realización de los derechos de los niños.

21. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Tercera de Revisión reconociendo los avances en la concertación iniciada por el ICBF, en cumplimiento de la orden proferida por el juez de tutela de primera instancia, dispuso en este caso concreto que: “Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE por las razones expuestas en la presente providencia, la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual se declaró la procedencia de la acción de tutela y CONCEDIÓ la protección del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes de Repelón y Polonuevo y ORDENÓ en un término no superior a tres (3) meses a partir de la notificación de su sentencia adelantar el proceso de concertación para la implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades representadas por el Consejo Comunitario SUTO-GUE Polonuevo Afro y Étnico del Municipio de Polonuevo y el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Repelón “MAGEN DE MI”, del Municipio de Repelón (Atlántico), bajo el entendido que dicha concertación no puede ser usada como excusa para suspender o terminar los programas de primera infancia a los niños y niñas de las comunidades de Repelón y Polonuevo que se

encuentran actualmente en curso, máxime cuando allí se encuentran niños que no hacen parte de comunidades étnicas accionantes, así como en modo alguno podrá usarse para determinar un operador específico. Los procesos de concertación y consulta de las comunidades accionantes, se realizarán respecto de contratos que se celebren a futuro en el marco de los programas de primera infancia del ICBF que afecten directamente a dichas comunidades en lo que respecta al enfoque diferencial de dichos programas, y los mismos deberán adelantarse de la manera más ágil posible, sin llegar a superar un mes luego de la formulación de la propuesta por parte de la entidad. En caso de no llegarse a un acuerdo en este lapso, las respectivas autoridades estatales, esto es, el ICBF adoptará las medidas que sean del caso, haciendo una consideración razonable acerca de la compatibilidad de las mismas con los usos, costumbres y tradiciones de las comunidades afro descendientes de Polonuevo y Repelón, teniendo siempre como objetivo fundamental la realización del interés superior del menor. […] 7 Tercero.- INSTAR a la Procuraduría General de la Nacional, a la Defensoría de Pueblo, a la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales: (i) Dediquen sus esfuerzos prioritariamente a la vigilancia de contratos y convenios dedicados a la provisión de servicios de los programas de primera infancia del ICBF y del PAE en los municipios en los que habitan las comunidades accionantes, para evitar que los recursos que se han destinado para los mismos se desperdicien o desvíen a fines ajenos al

cumplimiento del interés superior de los menores de edad de dichas comunidades y municipios (bien sean afro descendientes o no). (ii) Realicen un acompañamiento a los procesos de concertación o consulta previa que se adelanten entre las entidades accionadas, los operadores de sus programas, y las comunidades afro descendientes, ello con el fin, no sólo de garantizar un proceso de concertación o consulta previa en pie de igualdad, sino que tenga en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños, la necesidad de satisfacer de manera pronta y prioritaria sus necesidades básicas, así como la búsqueda de una contratación y ejecución presupuestal transparente. Adopten mecanismos que les permitan dar curso prioritario a las investigaciones abiertas y en curso, y de ser necesario, procedan a realizar un cruce de información entre dichos entes de control, para tener la información más completa posible que permita tomar todas las medidas del caso”.

22. La Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado salvó su voto argumentando que: (i) la ratio decidendi no era clara y contundente, debido a que la ponencia no define realmente si las comunidades negras gozan del derecho a la consulta previa en este caso o si deben sujetarse a las reglas de contratación pública para seleccionar a los operadores de los programas; y (ii) que se omitió el análisis del derecho fundamental a la consulta previa de otras minorías que también detentan este derecho y que no son comunidades afrocolombianas o negras.

23. Adicionalmente, reiteró en su salvamento de voto que: (i) la consulta previa no puede ser utilizada como mecanismo para burlar las normas de la contratación pública previstas para la selección de contratistas, por lo que si

algún miembro de la comunidad desea presentarse como contratista debe cumplir con los requisitos que las leyes de contratación y los pliegos de condiciones impongan; (ii) los procesos de selección pública aseguran que el contratista sea el más calificado y capacitado para prestar los servicios de los 8 programas de primera infancia y del PAE, de modo que se garantiza la satisfacción del interés general y los derechos fundamentales de los menores de edad; y (iii) no se puede ignorar el hecho de que no todos los menores de edad beneficiados por los programas hacen parte de las comunidades negras, por lo que extender el mecanismo de consulta previa a otros grupos dificultaría no sólo la protección inmediata de los derechos fundamentales de los niños y niñas sino la concertación con las comunidades.

B. LA SOLICITUD DE NULIDAD

24. El día treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Argemiro Cabarcas, en su calidad de representante legal de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y Afrocolombianas del municipio de Repelón

(Atlántico), radicó la solicitud de nulidad de la sentencia T-475 de 2017, ante la Secretaría General de esta Corte. La razón de la nulidad alegada por la nulicitante se expone a continuación. Violación del debido proceso por desconocimiento del precedente

25. De acuerdo con el nulicitante, “los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo se apartaron de la jurisprudencia de la Corte, al desconocer la autonomía y derecho a la libre determinación de las comunidades negras y afrocolombianas que se venía

protegiendo mediante los pronunciamientos de esta Corte”. De manera particular, el nulicitante sustentó su solicitud con base en la sentencia C-882 del 23 de noviembre de 201110, en la que se estableció que las comunidades afro-descendientes gozan del derecho a “determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y adoptar las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”11. Así mismo, citó las sentencias T-823 de 2012 y T485 de 2015.

26. Por otra parte, el nulicitante argumentó que en el presente caso se configuró una violación al debido proceso por parte de la Sala Tercera de Revisión, debido a que se desconoció lo dispuesto en las sentencias C-539, C634 y C-816 de 2011. Adicionalmente, consideró que se había presentado una violación de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, debido a 10 Mediante esta sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 2 de 2009 “Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política” y se reconoció la diversidad étnica y cultural y la manifestación de ésta en el derecho fundamental a la libre determinación y autonomía de los pueblos. Se determinó que el contenido de dicho derecho potencializa la participación y la posibilidad de adoptar, de acuerdo a su cosmovisión, el modelo de desarrollo que mejor se adecúe a los objetivos que desean realizar como comunidad, con el fin de asegurar la supervivencia de su cultura. En tercer lugar, que el derecho

a la autodeterminación se traduce en un derecho de participación sobre asuntos que los afectan indirectamente y la consulta previa sobre los que los afecten directamente, en el derecho a participar en la toma de decisiones políticas y el derecho al autogobierno de dichas comunidades. Así mismo, se citó un apartado de la sentencia T-349 de 1996, mediante el cual se dispuso que “Una de las manifestaciones del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, es la inclusión en el texto constitucional del derecho fundamental de las comunidades étnicas minoritarias a la libre determinación o autonomía, con la finalidad de garantizar la supervivencia cultural de estos pueblos como grupos culturalmente diferenciados”. 11 Ver, sentencia T-514 de 2009. Citada en la Solicitud de Nulidad. Folio 3. 9 que la Sala Tercera de Revisión realizó un cambio de jurisprudencia sin tener competencia para ello, pues sólo la Sala Plena goza de dicha facultad12.

27. Por último, el solicitante se pronunció respecto del fondo de la sentencia, manifestando que se deben aclarar y modificar los siguientes conceptos y decretar la nulidad en los apartes de la sentencia T-475 de 2016:

(i) Los representantes de las comunidades afro son los más interesados en que se les preste a los menores de edad miembros de esta comunidad el Programa de Primera Infancia del ICBF, entendiendo la prevalencia de los derechos de los niños y niñas sobre los derechos de los demás. (ii) El ICBF ya ha realizado procesos de consulta previa con las comunidades afro-descendientes del Departamento del Magdalena, en donde se ha escogido un operador miembro de la misma

comunidad, sin que se hubiese suspendido o interferido el servicio de los programas de primera infancia que desarrolla el ICBF. (iii) Los Consejos Comunitarios actúan como representantes de los menores de edad, por lo que son quienes deben garantizarles una atención diferenciada como comunidad afro colombiana, en aras de proteger el principio de autonomía, autogobierno y pervivencia de la cultura. (iv) Se debe reforzar la cosmovisión y la cultura a la edad de cero (0) a cinco (5) años por las asimilaciones forzadas que se imponen a dichas comunidades a través de unos operadores externos. (v) Los programas de Primera Infancia se han diseñado por la comunidad mayoritaria, sin participación de la comunidad afrocolombiana, desconociendo lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT y el artículo 49 de la Ley 70 de 1993. (vi) Cuando la Sala Tercera de Revisión sostiene que la consulta previa no puede ser utilizada para burlar las n