CC - A538-2015

Auto 538/15 SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Negar por cuanto no se desconoció precedente constitucional Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia SU-617 de 2014, presentada por la Procuraduría General de la Nación

Expediente: T-2597191

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015) Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la sentencia SU-617 de 2014, proferida por la Sala Plena de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES La sentencia SU-617 de 2014, cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, resolvió una acción de tutela interpuesta por una pareja integrada por personas del mismo sexo, contra la decisión de una defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción de la hija biológica de una de ellas por parte de su compañera permanente, argumentando que no se había acreditado el tiempo de convivencia mínima entre ellas, y que el derecho positivo no permite la adopción homoparental.

Una vez resuelto el amparo en primera y en segunda instancia, la Corte seleccionó el caso, y mediante la sentencia SU-617 de 2014, resolvió la controversia

ordenando a la entidad accionada revocar el acto administrativo cuestionado y continuar el trámite de adopción, sin que el requerimiento pudiese ser rechazado con fundamento en que la progenitora y su compañera son del mismo sexo.

II. SOLICITUD DE NULIDAD Mediante escrito radicado el día 4 de febrero de 2015, adicionado el día 11 de febrero del mismo año, la Procuraduría General de la Nación solicitó la nulidad de la sentencia SU-617 de 2014, invocando las siguientes causales, todas asociadas a la violación grave del debido proceso.

1. Ausencia de sustento probatorio sobre un punto fáctico relevante respecto del cual existía una petición pendiente del Ministerio Público Según la Vista Fiscal, la sentencia adolece de un déficit probatorio grave, en la medida en que, existiendo una indeterminación en los hechos que debían ser objeto del pronunciamiento judicial, la Corte se abstuvo de decretar la práctica de las pruebas necesarias para conocer la verdad, y en lugar de ello adoptó la decisión sin contar con suficientes elementos de juicio.

Para la entidad, la resolución del caso y la determinación de la viabilidad de la adopción por parte de la compañera permanente de la madre biológica de la menor, suponía demostrar, o bien que no era posible individualizar al progenitor, o bien que éste había renunciado válidamente a la paternidad, permitiendo que se conformara un nuevo vínculo filial con una tercera persona. Y aunque en el proceso judicial no se acreditó ninguno de estos hechos que debía servir de base al fallo, en la providencia atacada se hizo caso omiso de este déficit probatorio, y se

concluyó que la adopción requerida en la acción de tutela era viable. La referida indeterminación se habría presentado en al menos tres niveles: (i) En cuanto al origen de la menor cuya adopción se requiere. Por un lado, aunque las demandantes afirmaron que la menor cuya adopción se solicitaba había sido fruto de una inseminación artificial heteróloga, en el expediente no se encuentra ninguna prueba de este hecho, sino tan solo un acuerdo notarial suscrito en el año 2007 en la ciudad de Nüremberg (Alemania), en el que una de las accionantes se compromete a someterse en el futuro a este procedimiento, y las aserciones de una sicóloga sobre las afirmaciones de las accionantes sobre este mismo hecho. Como puede advertirse, ninguno de estos medios probatorios da cuenta del origen biológico de la menor: el documento notarial únicamente acredita la intención o el propósito de acudir a la inseminación artificial en un futuro, más no la ocurrencia efectiva del mismo, ni menos aún la circunstancia de que la niña cuya adopción se requiere sea el resultado de tal procedimiento; y las declaraciones de la sicóloga tampoco demuestran la existencia de este elemento fáctico, por tratase tan solo de una “prueba de oídas”. Así pues, la Corte no podía dar por sentado este hecho determinante del fallo, pues no contaba con ningún respaldo probatorio. (ii) En cuanto a la individualización y ubicación del padre biológico. Por otro lado, aunque la individualización del progenitor era indispensable para intentar un reconocimiento voluntario de la paternidad, o en su defecto para obtener la

renuncia al vínculo filial, la Corte se abstuvo de desplegar sus facultades probatorias oficiosas y de vincular al proceso al presunto donante heterólogo, pese a que dentro del expediente se encontraban los elementos para ello: (i) primero, en el registro civil de la menor, que hace parte del expediente, consta la existencia de 2 un acta complementaria en la que justamente se individualiza al progenitor, con indicación expresa de su nombre y ciudad de residencia; (ii) y segundo, distintos medios de comunicación informaron a la opinión pública que el padre biológico de la menor era determinado, conocido y allegado a las accionantes por ser pariente de una de ellas. La Corte guardó silencio sobre este material probatorio y se abstuvo de individualizar, ubicar y vincular al progenitor al proceso judicial. (iii) En cuanto a la renuncia a la paternidad y a la viabilidad del reconocimiento voluntario de la misma. Y finalmente, como para el perfeccionamiento de la adopción es necesario descartar el reconocimiento voluntario de la paternidad o contar con la renuncia al vínculo filial en caso de que el progenitor sea determinable, la Corte debía cerciorarse de la ocurrencia de uno de estos hechos antes de tomar una decisión. No obstante, esta Corporación asumió que el padre biológico había renunciado tácitamente a la paternidad, pese a que los medios de comunicación desmintieron la versión de las peticionarias, afirmando que era de conocimiento y de dominio público que el padre biológico de la menor cuya adopción se pretendía era determinado y conocido por las accionantes porque era el primo de una de ellas, y que además, mantenía relaciones personales con su hija,

hasta el punto de que ella lo reconocía como “papa”1. De modo pues que no existía ningún elemento de juicio para presumir la renuncia al vínculo filial, como erradamente lo habría asumido esta Corporación. La irregularidad anterior se agravaría por la confluencia de las siguientes circunstancias: (i) primero, porque el propio Ministerio Público informó a la Corte Constitucional sobre la posibilidad de particularizar y localizar al progenitor de la niña, y le solicitó expresamente adoptar las medidas para garantizar los derechos de la menor, pese a lo cual, el requerimiento no fue atendido; (ii) segundo, porque como la controversia jurídica versaba sobre los derechos de una niña, que es sujeto de especial protección, la Corte tenía una carga probatoria reforzada que no cumplió; (iii) tercero, porque como la decisión judicial recaía sobre asuntos relativos a la filiación, que constituye un atributo de la personalidad del cual depende la efectividad de una amplia gama de derechos fundamentales, el juez constitucional debía cerciorarse de todas aquellas circunstancias que tuvieran alguna incidencia en la filiación; (iv) por último, el proceso judicial estuvo suspendido durante cuatro años, tiempo más que suficiente para desplegar la actividad probatoria que se requería en este caso.

2. El exceso en el ejercicio de las competencias constitucionales, por juzgar en abstracto la legislación, en lugar de someter a juicio las decisiones de las entidades accionadas En segundo lugar, la Vista Fiscal estima que en la sentencia SU-617 de 2014, la Corte se excedió en el ejercicio de sus competencias constitucionales, porque en el

marco de una acción de tutela, diseñada para la protección de los derechos fundamentales de personas determinadas frente a agresiones concretas y 1 La Procuraduría se sustenta en la nota del canal RCN denominada “La polémica historia tras el fallo de adopción de pareja gay” y en la publicación del portal Las dos orillas denominado “Las revelaciones que podrían tumbar el fallo que aprobó la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo”. 3 específicas, asumió el rol que se ejerce en el contexto del control abstracto de constitucionalidad, cuyo objeto consiste, en cambio, en evaluar la constitucionalidad del sistema jurídico, y no en resolver controversias específicas que envuelven la amenaza o la transgresión de derechos de individuos determinados. A juicio de la entidad, la paradójica posición de la Corte Constitucional de calificar la actuación de la entidad demandada que rechazó la solicitud de adopción como ajustada al ordenamiento jurídico, y de ordenar al mismo tiempo a esas mismas instancias administrativas la continuación del trámite de adopción, sólo se explica porque en realidad la referida Corporación sometió a examen el sistema jurídico, concluyendo que la solución legislativa era contraria a la preceptiva constitucional. Por ello, este tribunal habría desbordado sus competencias, porque aprovechó el amparo para cuestionar la validez de las normas que limitan la adopción en función del sexo de los adoptantes: “el fallo aquí cuestionado afirma que las entidades accionadas no cometieron vías de hecho, o dicho en otras palabras, respetaron el ordenamiento constitucional vigente (….) si las autoridades administrativas no

desconocieron el ordenamiento jurídico y, por el contrario, respetaron el ordenamiento jurídico, esta jefatura se pregunta: ¿entonces cómo es posible que de allí se siga un desconocimiento de derechos fundamentales? Y para responder este interrogante la única posibilidad consiste en admitir que la violación radica o se desprende directamente del ordenamiento jurídico y, por tanto, que el juicio de reproche de la Corte no recae sobre los actos o acciones de las autoridades administrativas demandadas, sino, necesariamente, sobre las decisiones o acciones del legislador (…) así, esta Corte termina haciendo, en sede de tutela, un juicio abstracto de constitucionalidad de las normas que regulan la adopción en Colombia”.

3. Irregularidades vinculadas a la procedencia de la acción de tutela Según la Procuraduría General de la Nación, la decisión de la Corte de resolver de fondo la controversia planteada, configura una transgresión grave del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 3.1. Primero, porque al declararse la procedencia del amparo sobre la base de que la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales que limitan o prohíben la adopción homoparental no tiene la aptitud para garantizar los derechos fundamentales de las accionantes, pero al arrogarse en el proceso de amparo las facultades propias del control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación incurrió en una contradicción de orden pragmático, es decir, en una inconsistencia entre el discurso plasmado en el fallo con fundamento en el cual se asumió el conocimiento del caso, y el tipo de decisiones efectivamente adoptadas en la

sentencia.

En efecto, para arribar a la conclusión de que la controversia puesta a consideración del juez de tutela debía ser resuelta en el marco de la acción de amparo, este tribunal argumentó que ninguna de las vías procesales previstas en el ordenamiento jurídico tenía la idoneidad y eficacia necesaria para garantizar los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y que por este motivo, era el 4 juez de tutela el llamado a pronunciarse sobre el caso planteado. La Corte valoró expresamente la acción de inconstitucionalidad, concluyendo que aunque eventualmente por esta vía se podía declarar la inexequibilidad o condicionar la constitucionalidad de las normas que implícita o explícitamente limitan la adopción homoparental, una determinación semejante no solucionaría directamente la controversia concreta entre las partes, por tratarse de una solución sobre la compatibilidad entre una norma jurídica y el ordenamiento superior. Pese a lo anterior, al resolver la tutela la Corte se adjudicó el rol y las competencias que se ejercen en el marco del control abstracto de constitucionalidad, y no las propias del juez de amparo. La razón de ello es que el juicio efectuado por este tribunal no versó sobre la actuación de las entidades demandadas, ni la decisión consistió en ordenar o descartar la constitución del vínculo filial entre la menor y la compañera permanente de la madre biológica, sino que, por el contrario, el juicio estuvo orientado a verificar la validez de la prohibición legal de la adopción homoparental, y a fijar con efectos generales la interpretación del texto constitucional.

En conclusión, para asumir el conocimiento del caso, la Corte apeló a la estrategia discursiva de afirmar la procedencia del amparo sobre la base de que la problemática puesta a consideración suya no podía ser solventada mediante la acción de inconstitucionalidad, pero al resolver el caso se adoptó, de manera ilegítima, el rol de esta última vía procesal. 3.2. Segundo, la aproximación de la Corte desconoce directamente el artículo 86 de la Carta Política. En efecto, el referido precepto constitucional reserva el amparo para aquellos asuntos de orden iusfundamental que no pueden ser resueltos por las vías judiciales ordinarias, pero en este caso el derecho positivo consagra un mecanismo idóneo y expedito para ventilar el litigio jurídico propuesto por las accionantes, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y aunque este tribunal quiso justificar su posición argumentando que no existía un marco normativo y jurisprudencial preciso que pudiera orientar a los jueces, este análisis es inconducente e inaceptable. En efecto, la tesis sobre la inexistencia de reglas decantadas en esta materia, que impediría a la justicia ordinaria resolver con solvencia el debate propuesto, supone en el fondo una descalificación de la jurisdicción ordinaria, al estimarla como incompetente para resolver los asuntos inéditos y los casos que revisten algún nivel de complejidad, y también una contradicción, porque se estaría afirmando que la justicia ordinaria es inepta para definir los litigios el marco de los mecanismos ordinarios, pero apta para resolverlo en el contexto de la acción de tutela. En últimas, el argumento de la Corte apunta a

considerar que sólo dicho tribunal tiene la idoneidad necesaria para resolver los asuntos de orden iusfundamental, pero esta suposición contraviene abiertamente el diseño de la acción de tutela previsto en el artículo 86 de la Carta Política, que asigna a la justicia ordinaria la competencia para su resolución. A partir de estas consideraciones, la Procuraduría concluye que “se viola el debido proceso cuando la Corte Constitucional señala que sería procedente una acción determinada como 5 la tutela, pero en realidad, lo que quiso fue decir que no eran idóneos los demás jueces de la República. Tal violación del debido proceso, en concepto del jefe del Ministerio Público, implica que la sentencia debe ser anulada pues por virtud de aquella la Corte Constitucional sustrajo a las partes del derecho al juez natural”. Además, el entendimiento de la procedibilidad plasmado en la acción de tutela es inconsistente con el artículo 86 de la Carta Política, porque como efectivamente el ordenamiento jurídico prevé una vía procesal para resolver la controversia, el amparo sólo podía ser otorgado como mecanismo transitorio y no como un mecanismo principal y sustitutivo de las vías procesales ordinarias, y que en esta hipótesis, la viabilidad de la acción estaba supeditada a la inminencia de un perjuicio irremediable en cabeza de las accionantes, inminencia de la que no existe la menor evidencia. En efecto, en la acción de tutela cuestionada las accionantes atacaron la decisión de la administración pública de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción, materializada en un acto administrativo. En estas hipótesis en que se

controvierte una decisión de la administración pública, el amparo sólo procede como mecanismo transitorio, mientras se surte la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento, y se debe orientar a la suspensión del acto, tal como se establece en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, y se reconoce en las sentencias C-018 de 19932, T-128 de 20073, T-514 de 20034 y T-016 de 2008.5 Pese a lo anterior, la Corte utilizó la acción de tutela como mecanismo principal, en clara y franca oposición a las exigencias legales y jurisprudenciales. Además, como el amparo debía otorgarse únicamente como mecanismo transitorio, se requería, a la luz del artículo 86 de la Carta Política, que se acreditara la inminencia de un perjuicio irremediable. No obstante, en el caso concreto no se dio cuenta ni de la inminencia de este daño, ni de la necesidad de la intervención judicial inmediata del juez de tutela, y menos aún, de la vulneración de los derechos fundamentales. Por el contrario, los perjuicios que la Corte pretendía conjurar en la sentencia cuya nulidad se solicita, son en realidad meras eventualidades, vinculadas a las hipotéticas y remotas limitaciones al ejercicio de la patria potestad, de la custodia y del cuidado de la menor cuya adopción se requería, al cumplimientos de las obligaciones alimentarias, y al ejercicio de los derechos sucesorales: “Como puede evidenciarse, el daño que se pretendió conjurar por parte de la Corte consiste en que la niña eventualmente no podría ser representada, eventualmente no podría heredar, eventualmente no podría

recibir alimentos forzados, entre otros. Todo ello corresponde a meras eventualidades que no cumplen con el estándar jurisprudencial del daño o amenaza que la tutela puede conjurar y, por ello, la acción se enmarca en el escenario propio de la acción ordinaria, contencioso administrativa”. La irregularidad anterior se agravaría por la circunstancia de que aunque la intervención judicial se justificó con el pretexto de la inminencia de un perjuicio 2 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5 M.P. Mauricio González Cuervo. 6 irremediable, este peligro no fue conjurado en la sentencia SU-617 de 2014. En efecto, el presunto daño provenía, a juicio de las accionantes y de la Corte Constitucional, de la falta de configuración del vínculo filial, pero en el fallo aludido este tribunal se abstuvo de declararlo, por lo que a pesar de la existencia de la decisión judicial, el presunto perjuicio se encontraría latente. Y por lo demás, aunque en la providencia se ordena a las instancias administrativas la continuación del trámite administrativo de adopción, los términos de la orden impiden la superación del peligro detectado, porque una vez agotado el trámite de adopción, en el mejor de los casos la menor quedaría en una situación de filiación irregular, por tener dos madres y ningún padre. De este modo, la sentencia SU-617 de 2014 desconoce el artículo 86 de la Carta Política en al menos tres sentidos: (i) primero, porque mientras la preceptiva

constitucional reserva el amparo para aquellos asuntos que no pueden ser resueltos mediante las vías judiciales ordinarias, en el fallo aludido se consideró que la tutela era procedente a pesar de que la controversia podía ser canalizada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) segundo, porque aunque excepcionalmente se puede acudir al amparo a pesar de existir mecanismos procesales ordinarios, pero únicamente como mecanismo transitorio, en el fallo atacado se otorgó la tutela como mecanismo definitivo; (iii) y tercero, porque para otorgar el amparo como mecanismo transitorio se debía acreditar la inminencia del perjuicio irremediable, y en este caso no se demostró este hecho ni la necesidad de la intervención judicial inmediata, sino únicamente peligros eventuales e hipotéticos que no fueron conjurados.

4. Vicios vinculados al contenido de la decisión judicial 4.1. Finalmente, un cuarto grupo de señalamientos apunta a demostrar que la decisión judicial es materialmente incompatible con el ordenamiento superior, y en particular, con los fallos de esta misma Corporación que han hecho tránsito a cosa juzgada. Las razones de la oposición serían las siguientes: 4.2. Primero, la Corte no solo sometió indebidamente a escrutinio judicial las normas legales que limitan la adopción en función del sexo de los adoptantes, sino que además, esta evaluación se efectuó prescindiendo del marco constitucional vigente. En efecto, el parámetro de validez de la legislación no fueron los derechos de los niños en situación de adoptabilidad ni su interés superior, sino

consideraciones generales sobre la autonomía personal y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas mayores que aspiran a la adopción, y sobre el presunto derecho a conformar una familia o realizar arreglos familiares según los dictados erráticos de las preferencias personales. De este modo, el eje analítico de la decisión no fueron los niños sino los intereses personales de los adultos, pese a que el fallo gravitaba en torno a una institución que tiene por objeto el bienestar de los menores de edad. 4.3. Segundo, como consecuencia del déficit anterior, este tribunal desconoció el material probatorio obrante en el expediente, pues omitió indebidamente toda referencia a los estudios científicos obrantes en el expediente sobre el impacto de la convivencia de menores de edad con parejas conformadas por personas del 7 mismo sexo, muchos de los cuales demuestran los efectos nocivos de este tipo de arreglos familiares. Así pues, en el fallo atacado se prescindió de los insumos probatorios que debían constituir las premisas del juicio de este tribunal. 4.4. Tercero, las conclusiones de la Corte sobre la necesidad de reconocer la adopción por parejas conformadas por personas del mismo sexo no tienen como fundamento la Carta Política o los demás instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad, pues ninguna de estas normatividades consagra el deber de estatal de permitir la adopción por parejas que tienen el mismo sexo, ni por parte de la pareja del mismo sexo del padre o de la madre biológica. 4.5. Cuarto, la decisión desconoció la cosa juzgada constitucional, por prescindir del contenido de sus propios fallos judiciales relativos a la naturaleza y a los

requisitos de la adopción. Por un lado, se pasaron por alto los precedentes que conciben la adopción como una institución orientada a garantizar el derecho de los niños a tener una familia, y por tanto, como una institución de orden público cuyos términos son indisponibles para las partes, tal como se determinó en la sentencia C-145 de 20106. En contravía con esta directriz, en la sentencia cuestionada la Corte definió el ámbito y la extensión de la institución de la adopción en función de la autonomía familiar, del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los mayores, y de su interés privado, pasando por alto las normas de orden público que establecían límites claros a la filiación, y que esta misma Corporación calificó como constitucionalmente admisibles. Con este proceder se desnaturalizó la institución de la adopción y de la filiación, dejando en ámbito de la autoregulación el interés superior del niño. Por otro lado, el fallo es inconsistente con los precedentes judiciales que reconocen la existencia de diferencias empíricas constitucionalmente relevantes entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales, así como la potestad del legislador para establecer un trato diferenciado entre ambos tipos de uniones. Con fundamento en ello, la Corte ha adoptado las siguientes decisiones: (i) en la sentencia C-577 de 20117 se aclaró que en virtud de las diferencias entre las uniones maritales –por definición heterosexuales-, y las uniones homosexuales, “no existe un mandato derivado de la Constitución que obliga a darles a ambas situaciones el mismo tratamiento jurídico, ya que a causa de la no semejanza de

los supuestos es improcedente la analogía total”; (ii) en la sentencia C-096 de 19988 se declaró la exequibilidad de la definición legal de la unión marital de 6 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En este sentido se expresó lo siguiente: “Los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren – los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos menores (…) así entendido, las facultades derivadas a la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres (…) por esta razón, la Corte ha precisado que la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, indisponible (…) sin que su ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos en que la propia ley lo permita”. 7 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 hecho como institución heterosexual, y se descartó la existencia de una omisión legislativa relativa por no incluir dentro de tal definición a las uniones homosexuales; (iii) en la sentencia C-283 de 20119 se extendió el alcance de algunas normas en materia sucesoral establecidas en función de la institución matrimonial y en función de las uniones maritales de hecho, a las uniones homosexuales, pero dejando a salvo las diferencias entre unas y otras, y la potestad del legislador para establecer un tratamiento jurídico acorde con tales diferencias; (iv) en la sentencia C-238 de 201210 se declaró la exequibilidad de la expresión

“cónyuge” contenida en la legislación civil, como sujeto llamado a suceder, aclarando que en todo caso las personas del mismo sexo que conforman una unión sentimental también están llamadas a la sucesión, aunque se trata de uniones que no conforman una unión marital de hecho; (v) las sentencias C-075 de 200711 y C029 de 200912, que mantienen la diferenciación entre uniones maritales de hecho y uniones homosexuales. Pese a las definiciones judiciales anteriores, que avalan la distinción legal entre los dos tipos de arreglos familiares, y pese a que no existe una sentencia de constitucionalidad que determine que en materia de adopción se deben asimilar los dos tipos de uniones, en el fallo de tutela se efectúa esta extensión, desbordando las competencias de la Corte Constitucional como juez de amparo, y en contravía de la cosa juzgada constitucional. Finalmente, la decisión de la Corte desconoció las reglas judiciales sobre la adopción por consentimiento, pues en distintos pronunciamientos se ha dejado claro que desde la perspectiva constitucional, esta modalidad de adopción está reservada a las parejas heterosexuales. Es así como en la sentencia C-814 de 200113 se sostuvo que como la institución de la adopción está orientada a garantizar el derecho de los niños a tener una familia, y que como el propio texto constitucional protege la familia heterosexual y monogámica, el legislador tiene vedada la posibilidad de extender la adopción a las parejas homosexuales. Con fundamento en esta regla, en aquel fallo se declaró la exequibilidad del artículo 90 del Código

de Menor, que circunscribe la adopción conjunta a los cónyuges y a las parejas conformadas por hombre y mujer que tuvieren una convivencia ininterrumpida de al menos tres años. Esta comprensión de la adopción permaneció inalterada en la sentencia C-577 de 2011, ya que este fallo se pronunció sobre el reconocimiento de la familia homosexual, más no sobre la institución de la adopción. A pesar de lo anterior, en la sentencia de tutela de la referencia la Corte Constitucional prescindió de sus propias reglas jurisprudenciales sobre la imposibilidad de las parejas homosexuales de adoptar, y por esta vía excedió su esfera competencial, en contravía de las directrices constitucionales. 4.6. Quinto, este tribunal también desconoció la prohibición de renunciar a la patria potestad respecto del nasciturus, establecida en el artículo 66 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Según esta norma, “no tiene validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer”. Como en la hipótesis fáctica sometida a consideración de la Corte la niña cuya 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 adopción se pretendía presuntamente fue concebida a través del procedimiento de inseminación artificial de un donante conocido, el vínculo filial debía constituirse con éste, a menos que progenitor otorgara el consentimiento para la adopción un

mes después de su nacimiento, en los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia. En la sentencia cuestionada, sin embargo, la Corte omite la aplicación de la regla controlante del caso, y tampoco justifica su inaplicación. 4.7. Sexto, la sentencia SU-614 de 2014 transgredió el derecho al debido proceso, por cuanto la decisión de la administración pública que fue objeto del debate, fue valorada a la luz de criterios normativos fijados posteriormente en el propio fallo de amparo, y por esta vía se desconoció el imperativo constitucional de juzgar a las personas conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, contenida en el artículo 29 de la Carta Política. En efecto, en el fallo atacado se reconoció clara y expresamente que la decisión de la entidad accionada de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción se ajustó al derecho positivo, porque en el ordenamiento jurídico existía una prohibición para la adopción por parejas integradas por pers