CC - A583-2015

Auto 583/15 NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALProcedencia excepcional por violación al debido proceso SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia de aclaración o recursos NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALProcedencia con posterioridad a su emisión cuando nace de la misma sentencia NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALAfectación ostensible, probada, significativa y trascendental que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos CORTE CONSTITUCIONAL-Fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales de procedencia SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Término de tres días siguientes a la notificación del fallo NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carga argumentativa de quien la invoca NOTIFICACION Y ACTO DE NOTIFICACION-Elemento estructural del debido proceso INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO-Vulneración del debido proceso por ausencia o indebida notificación INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN TUTELA-Importancia DEBIDO PROCESO-Concepto y alcance

PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD Y JUEZ CONSTITUCIONAL-Deber

de integrar el contradictorio NULIDAD SANEABLE POR INDEBIDA NOTIFICACIONDeclaración de oficio NULIDAD POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO-Formas para subsanarla NULIDAD SANEABLE POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO-Vinculación del tercero legítimo puede surtirse durante la etapa de revisión

TERCERO CON INTERES LEGITIMO-Concepto

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Se decide declarar la nulidad de la Sentencia T-438/15 toda vez que no se integró debidamente el contradictorio Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-438 de 2015

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D. C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-438 de 2015, la cual fue proferida por la Sala Séptima de Revisión.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-438 del 13 de julio de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de los miembros de la comunidad indígena Cartama y de la comunidad afrodescendiente Asojomar, aduciendo que por dedicarse a la minería artesanal e informal en la mina Villonza, localizada en el parte alta del Cerro El Burro del municipio de Marmato – Caldas, debían ser plenamente

informados y escuchados en el proceso de concesión de permisos para la exploración y explotación minera en esa zona. 1.2. Como consecuencia de la anterior decisión, ordenó al Ministerio del Interior que impartiera las correspondientes instrucciones para que a través de la dependencia respectiva, garantizara y coordinara esa consulta previa; dispuso también la suspensión inmediata de las actividades de explotación minera que en la mina Villonza del municipio de Marmato estuviere realizando la empresa Gran Colombia Gold y Minerales Andinos de Occidente S.A. Igualmente, ordenó al Ministerio de Minas y Energía así como a la Agencia Nacional de Minería o a la autoridad que corresponda, abstenerse de otorgar permisos e interrumpir los concedidos para la explotación de la referida mina situada en el cerro El Burro del municipio de Marmato – Caldas, hasta que se realice de manera adecuada la consulta previa; dejó sin efecto la resolución GTRM No. 751 del 1º de septiembre de 2010, mediante la cual se dispuso el cierre y desalojo de la mina Villonza, hasta que se verificara la precitada consulta previa; ordenó al Alcalde de Marmato realizar las gestiones pertinentes para el cumplimiento del fallo, y para que en el término de tres meses, contados desde la notificación de la sentencia, inscribiera a los accionantes y demás mineros de la mina Villonza, en programas de formación en seguridad industrial, salud ocupacional y desarrollo ambiental que les permita un desempeño responsable en esa actividad, y, finalmente, solicitó a la Defensoría del Pueblo regional Caldas, acompañar y vigilar el cumplimiento del fallo.

1.3. Solicitud de tutela y hechos en que se fundamenta: 1.3.1. Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la libertad para ejercer profesión u oficio, al mínimo vital y a la consulta previa, los señores Orlando de Jesús Ramírez Rincón, Jaime Arturo Ramos Ortíz, José Dumar Vélez y Carlos Arturo Botero Gaviria, impetraron una acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Marmato – Caldas, la Agencia Nacional de Minería y contra la Empresa Minerales Andinos de Occidente S.A. 1.3.2. Expusieron los accionantes que conforme a la ley 66 de 1946, para la exploración y explotación minera, el Cerro El Burro se dividió en dos zonas, destinándose la parte alta para los pequeños mineros y la baja para las empresas que realicen dicha actividad a mediana escala, señalándose que entre ambas partes del cerro hay una franja de rocas que debe ser respetada por quienes exploten en una y otra, evitando de esta manera el derrumbe de la montaña. 1.3.3. Que entre los años 2003 y 2009, la empresa Gran Colombia Gold, perteneciente a la empresa Minerales Andinos de Occidente S.A., mediante contrato de concesión 014/89M, adquirió el título minero correspondiente a la zona baja del Cerro El Burro, y que ésta ha venido realizando labores de exploración y explotación sin respetar el manchón o franja de roca protectora entre las dos partes del cerro, generando un riesgo para el ejercicio de las actividades de los mineros tradicionales que especialmente

trabajan en la mina Villonza. 1.3.4. Que los accionantes son oriundos de Marmato – Caldas y que se han venido desempeñando como mineros artesanales e informales en diferentes minas ubicadas en la parte alta del cerro El Burro de dicho municipio, y que desde el año 2011, de manera continua vienen explotando la mina Villonza, la cual había sido cerrada en el 2008 por cuenta del actual propietario del título, siendo esa actividad la fuente de su sustento y el de sus familias. 1.3.5. Que en el año 2011 iniciaron el proceso de organización como mineros artesanales e informales, creándose al año siguiente la Asociación de Mineros Tradicionales – Asomitrama, a la cual pertenecen los accionantes, la cual ha venido gestionando la recuperación de la mina y legalización de la actividad en la parte alta del cerro. 1.3.6. Que el 6 de mayo de 2014 fueron notificados de que el día 14 del mismo mes y año, se llevaría a cabo el cierre y desalojo de la mina Villonza, atendiendo la resolución GTRM No. 751 expedida por la Alcaldía Municipal de Marmato el 1º de septiembre de 2010, como consecuencia de un amparo administrativo dentro del título minero No. CHG-081, en el que se ordenó el desalojo de quienes perturbaran la exploración y explotación de la mina Villonza, lo cual es desconocido para los accionantes ya que en esa época no laboraban en ese oficio y en la mina no se fijaron avisos publicando dicha querella. 1.3.7. Que un día antes de cumplirse el plazo para el desalojo y cierre de la mina,

con la intervención de autoridades locales se suspendió el procedimiento que estaba previsto debido a problemas de orden público al referir que no tenían personal suficiente ni recursos económicos para facilitar el traslado, evidenciando así la trascendencia de dicha problemática. 1.3.8. Que por desconocer el contenido del acto administrativo mediante el cual se determinó el cierre de la mina, se les está vulnerando el derecho fundamental al debido proceso y de defensa, y que con ese desalojo se extinguiría el ejercicio de la pequeña minería en Marmato. 1.4. Traslado y contestación de la demanda: 1.4.1. Habiendo correspondido su trámite en primera instancia al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio – Caldas, éste dispuso la vinculación mediante notificación y traslado de la demanda de tutela a la Agencia Nacional de Minería, a Minerales Andino de Occidente S.A., a Mineros Nacionales, a la Multinacional Gran Colombia Gold, a la Personería de Marmato y a la Unidad de Delegación Minera de Caldas, para que ejercieran sus derechos de defensa y de contradicción. 1.4.2. La Agencia Nacional de Minería explicó que como consecuencia de una solicitud de querella de amparo administrativo presentada el 31 de marzo de 2001 por la Compañía Minera de Caldas S.A., titular del contrato de concesión No. CHG-081 que está debidamente inscrito en el registro minero nacional el 4 de febrero de 2002, mediante visita técnica se determinó que “los señores Mauricio Duque Moreno, Arley Zapata, Hernán García y otras 164 personas que laboran como asociados, realizan labores

de explotación minera ilegal dentro del área del título CHG-081, razón por la que se debió ordenar la inmediata suspensión de los trabajos realizados por los citados señores y demás personas indeterminadas dentro del área del título CHG-081”. Concluyó que “al haberse comprobado la existencia de trabajos mineros que implicaban perturbación y despojo por parte de terceros, en el área correspondiente al contrato de concesión, se concedió el amparo administrativo solicitado, razón por la que se emitió la resolución No. GTRM-751 del 01 de septiembre de 2010, mediante el cual se ordenó el desalojo y la suspensión inmediata y definitiva de los trabajos y obras que realizaban los terceros”. Dijo también que el trámite del amparo administrativo se adelantó conforme al Código de Minas y con base en el respectivo concepto técnico emitido por el personal de la Alcaldía Municipal de Marmato, y adujo finalmente la improcedencia de la acción de tutela en razón a la existencia de otros medios de defensa judicial que los accionantes podían utilizar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.4.3. La empresa Minerales Andinos de Occidente S.A., manifestó que existía falta de legitimación en la causa por activa, para lo cual hizo ver que existía incongruencia en la manera como se presentan los accionantes, primero como miembros de una asociación de mineros tradicionales y luego allegando un documento que muestra a John Fredy Muñoz Gil actuando a nombre propio como titular de una petición de legalización minera, por lo que considera que los accionantes carecen de personería sustantiva y

adjetiva para incoar la acción, pues recuerda que solo se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular no está en condiciones de ejercer su propia defensa. Destacó que conforme al propio dicho de los accionantes, vienen realizando labores en la mina Villonza desde el año 2011, la cual “invadieron” con posterioridad a la resolución definitiva de cierre y desalojo de los perturbadores que dispuso el amparo administrativo interpuesto por la titular del título, cuya decisión se encuentra en firme; aseveró que la actividad minera está regulada legalmente, indicando que solo a través de contratos mineros vigentes e inscritos es que se puede ejercer la minería en Colombia. Señaló que los accionantes, quienes confesaron haber constituido la asociación en el año 2012, no pueden ser beneficiarios de un proceso de legalización, por cuanto la persona natural o jurídica debe demostrar el ejercicio de la minería artesanal e informal en el área objeto de solicitud, como mínimo cinco años antes de la expedición de la ley 685 de 2001; concluyó diciendo que de accederse a las pretensiones de la tutela, se atentaría contra el ordenamiento jurídico ya que los accionantes carecen de condiciones técnicas, de seguridad e higiene minera, de seguridad social y salud ocupacional y con ello pérdida de vidas humanas. 1.4.4. Por su parte, la Secretaría de Gobierno de Caldas dijo que carecía de competencia para conocer del asunto ya que a partir del 18 de junio de 2013, esa función estaba a cargo de la Agencia Nacional de Minería. 1.5. Decisiones judiciales:

1.5.1. La primera instancia fue resuelta por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio – Caldas, quien mediante sentencia proferida el 26 de mayo de 2014, declaró improcedente la tutela deprecada al señalar que en virtud a la querella entablada por la Compañía Minera de Caldas S.A., hoy Minerales Andinos de Occidente S.A., la resolución que dispuso el cierre de la mina y desalojo de los perturbadores, se dirigió contra personas determinadas e indeterminadas y que, por tanto, esa decisión es oponible a los accionantes a quienes “no se les está vulnerando sus derechos fundamentales”, ya que a pesar de que no se encontraban laborando en la mina para cuando se instauró y falló la querella, fueron notificados de la diligencia de desalojo el 6 de mayo de 2014 mediante oficio IPT-57. Afirmó que los actores no demostraron la existencia de un título minero vigente e inscrito, y acotó que en caso de contar con él, es a través de otra vía judicial distinta a la tutela que deben proceder para desvirtuar el contrato de concesión minera que favorece a las empresas Minerales Andinos de Occidente S.A. y Mineros Nacionales. 1.5.2. Consecuencia de la impugnación presentada por los accionantes, la segunda instancia fue desatada por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Manizales – Caldas, quien mediante fallo proferido el 14 de julio de 2014 y bajo similares argumentos, confirmó el de primera instancia recabando que no hubo violación al derecho al debido proceso de los petentes. Adujo que la administración municipal no les vulneró sus derechos cuando ellos ni

siquiera solicitaron aprobación para explotar la mina y sólo al cabo de un año de haber iniciado los actos perturbadores pretendieron legalizar esa actividad. Agregó que tampoco opera en este caso el principio de confianza legítima ya que para el año 2011 los mineros accionantes no tenían permiso para realizar labores de explotación, pues ya la autoridad competente se había pronunciado ordenando el cierre y desalojo de la mina a través de la resolución del 1º de septiembre de 2010. Finalmente, para el juzgador de segunda instancia no se vulneró el derecho al trabajo de los accionantes, pues éste debe ceder ante el derecho al medio ambiente, el cual es colectivo, de interés general y universal. 1.5.3. Como se indicó, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-438 del 13 de julio de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), revocó el fallo proferido por la sala de decisión penal del Tribunal Superior de Manizales el 14 de julio de 2014, que a su vez había confirmado la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio – Caldas el 26 de mayo de 2014, y concedió el amparo constitucional al derecho fundamental a la consulta previa de los miembros de la comunidad indígena Cartama y de la comunidad afrodescendiente Asojomar, dedicadas a la minería artesanal e informal en la mina Villonza, localizada en la parte alta del Cerro El Burro del municipio de Marmato – Caldas. 1.5.4. La sentencia T-438 de 2015 consideró inicialmente los problemas que

genera la minería informal, abordando temas de carácter laboral y social por la falta de aplicación de medidas de seguridad ocupacional, la carencia de cobertura de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, y en general a la desprotección a que se ven avocados quienes ejercen la actividad en esas condiciones de informalidad, al tiempo que trató la problemática ambiental por la exploración y explotación de los recursos mineros sin una adecuada regulación normativa y en condiciones dignas, frente a lo cual se llamó la atención para que el Estado planificara el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales garantizando su desarrollo sostenible. 1.5.5. En la providencia judicial se realizó un análisis sobre la afectación de los derechos fundamentales que afronta el ejercicio de la minería tradicional, artesanal e informal, y con apoyo en la jurisprudencia emanada de esta Corporación1 respecto de los derechos de esas comunidades en relación con la minería, expuso lo referente a las actividades de exploración y explotación minera y los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes, para seguidamente y en el marco constitucional de la diversidad étnica y cultural, abordar en concreto el estudio del derecho a la consulta previa que, finalmente, fue el punto cardinal para la concesión de la tutela. 1.5.6. Respecto de la legitimación en la causa, aspecto éste que, como adelante se verá, es uno por los cuales se ocasionó el incidente de nulidad que nos ocupa, en la sentencia se indicó que por activa se halla en cabeza de los cuatro accionantes quienes interpusieron la demanda “a nombre propio”, mientras que por pasiva se estableció que la acción se presentó contra la

Alcaldía Municipal de Marmato – Caldas, la Agencia Nacional de Minería y contra Minerales Andinos de Occidente S.A. 1.5.7. La referida sentencia fue objeto de salvamento parcial de voto que corrió por cuenta de la magistrada (e) Myriam Ávila Roldán, quien aludiendo la inspección judicial decretada oficiosamente por el magistrado ponente, dijo que según lo expuesto en el acta de la diligencia, en la mina se constató la presencia de mineros indígenas y afrodescendientes y que por ello compartía la tutela al derecho a la consulta previa de esas comunidades, empero, que no existía certeza sobre la condición de indígenas de los accionantes y que éstos tampoco manifestaron pertenecer a alguna de dichas comunidades, lo que deriva una imprecisión al momento de tenerlos como miembros de alguna de ellas. También planteó la necesidad de que la sentencia hubiese estudiado la situación particular de los accionantes y su afectación dentro del proceso administrativo que ordenó el desalojo, para establecer la posible vulneración a sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la participación y al mínimo vital de los mineros artesanales e informales que ellos dicen representar. Señaló la inconveniencia de reconocerle a los accionantes el derecho a la consulta previa sin que se haya demostrado previamente su pertenencia a un grupo étnico, porque de no incluirse en uno de ellos podría ser ineficaz la 1 Sentencias C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-769 de 2009, M.P. Nilson

Pinilla; C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. reclamación de sus necesidades y demandas. Igualmente dijo que una consulta previa no es el escenario adecuado para garantizarle a los petentes su participación, más aun cuando sus pretensiones se encaminaron a la protección al debido proceso en sede administrativa. Por último, cuestionó que no se hubiera indicado el término para iniciar el proceso consultivo y el objeto del mismo, pues considera que ello puede acarrear dilación en el cumplimiento del fallo.

2. SOLICITUDES DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-438 DE 2015

Consta en el expediente que ante la Secretaría General de la Corte Constitucional fueron radicadas solicitudes de nulidad de la sentencia T-438 de 2015, así: Minerales Andinos de Occidente S.A., el 9 de septiembre de 2015; la coadyuvancia de dicha nulidad por el Ministerio de Minas y Energía fue presentada el 18 de septiembre de 2015; Alberto Castro Saldarriaga el 18 de septiembre de 2015, y, la Agencia Nacional de Minería el 24 de septiembre de 2015. 2.1. Solicitud de nulidad incoada por Minerales Andinos de Occidente S.A. 2.1.1. La apoderada judicial de la empresa Minerales Andinos de Occidente S.A., invoca como primera causal de nulidad “el desconocimiento del régimen constitucional en materia de legitimación en a causa por activa en acciones de tutela”, que fundamentó en que se tutelaron los derechos de dos comunidades que no concurrieron al proceso y de las cuales ninguno de los accionantes hace parte, y que no podían ser afectados en sus derechos

fundamentales porque su llegada a la mina fue posterior a la situación que fue objeto del acto administrativo cuestionado por esta vía constitucional. Enfatiza que ninguno de los actores ejercía actividades de minería tradicional, artesanal e informal en la mina Villonza, sino que provenían de otros lugares e incluso en otras actividades disímiles. 2.1.2. El segundo defecto aludido es “incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo por valoración manifiestamente errónea de una prueba”, al señalar que la Sala Séptima de Revisión no valoró adecuadamente las pruebas que de manera oficiosa decretó el magistrado ponente, y de manera concreta dice que desconoció la certificación expedida por la Coordinadora Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, según la cual para el año 2010 no se registraban comunidades indígenas ni afrodescendientes en el área del proyecto minero, y enfatiza que la tutela no se propuso en nombre de dichas comunidades sino de quienes nunca han probado pertenecer a una de esas comunidades. 2.1.3. La tercera causal de nulidad se presenta como “la sentencia T-438 de 2015 desconoce el principio de subsidiariedad y vulnera los artículos 86 y 121 de la Constitución”, y para ello arguye que en esta oportunidad se reconoció el carácter excepcional de la acción de tutela existiendo otros medios de defensa judicial, pero no como mecanismo transitorio mientras se adelantaban las acciones ordinarias y evitar un perjuicio irremediable, sino que se solicitó y concedió de manera definitiva para dejar sin efectos un acto administrativo, frente a lo cual los jueces de instancia sí se habían

abstenido de conceder. 2.1.4. La cuarta causal de nulidad es llamada “violación del debido proceso por desconocimiento del principio de inmediatez”, y se basa en que el término para contabilizar el cumplimiento de ese principio, establecido por la jurisprudencia constitucional, era el 1º de septiembre de 2010 y no el 6 de mayo de 2014, pues la primera fecha refiere a la fecha de la resolución GTMR No. 751 expedida dentro del amparo administrativo y que la tutela dejó sin efectos, mientras que la segunda corresponde a la de notificación de la fecha para diligencia de desalojo ordenada en dicha resolución. 2.1.5. La quinta causal de nulidad invocada corresponde a la falta de integración del litisconsorcio necesario, al indicar que en un proceso de tutela debe hacerse concurrir a quien tenga interés legítimo, sea como parte o como tercero, a lo que advierte que en esta oportunidad solamente se vinculó a Minerales Andinos de Occidente S.A. y Mineros Nacionales SAS, quienes son cotitulares del título minero CHG-081, sin que se hubiese hecho lo propio con los demás cotitulares en donde se encuentra la mina Villonza y que, según el registro minero nacional aportado, son Nancy Elena Castro Palomino, María Solangia Duque Moreno y Alberto Saldarriaga Castro. Asegura que a estas personas se les violó el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto al derecho de defensa, porque las órdenes emitidas por la Corte ponen en riesgo sus derechos subjetivos y patrimoniales derivados del título minero adquirido legítimamente del Estado en el año 2001. Agrega

que tampoco se vinculó al señor Jhon Freddy Muñoz Gil, de quien se indicó en la demanda que estaba legitimado para interponerla por ser el titular de la solicitud de legalización minera del área de la mina Villonza. 2.1.6. Al afirmar que no puede calificarse como ancestral ni tradicional la actividad minera ilícitamente iniciada en el año 2011 y por quienes dicen ser miembros de una comunidad indígena reconocida por el Ministerio del Interior en el 2012, ya que para ello debía haber comenzado antes de 2001 cuando se otorgó el título minero a su representada, esboza como sexta causal que “la sentencia modificó el precedente en cuanto a la protección de las actividades ilícitas con fundamento en el derecho al trabajo y al mínimo vital”. Señala que la sentencia T-438 de 2015, contraviene la jurisprudencia de la Corte porque se está dando prelación al derecho al trabajo y al mínimo vital de los explotadores ilícitos, sean o no miembros de comunidad étnica, sobre el derecho a un medio ambiente sano y a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad de los trabajadores, y por encima del derecho del titular minero y de la obligación estatal de proteger los recursos naturales no renovables. Concluye que en este caso se presenta una invasión minera por parte de miembros de una comunidad indígena y otros de la comunidad negra, cuya actividad abiertamente ilegal no puede recibir protección constitucional ya que para ello la jurisprudencia exige licitud, y refirió varias providencias en ese sentido; agrega que el precedente otorga prevalencia al medio ambiente sano sobre el derecho al trabajo, supremacía

del derecho a la vida sobre los demás, que garantiza los derechos subjetivos frente a la actividad criminal y que protege la seguridad jurídica. 2.1.7. Como séptima causal de nulidad indica que con la sentencia en cuestión se “modificó la doctrina constitucional en cuanto a los requisitos para la legalización de la minería de hecho o ilícita”, bajo el entendido que el calificativo de minería tradicional que se ha arrogado la asociación a la que dicen pertenecer los accionantes, no implica que cumplan los requisitos previstos por el legislador2 para denominarse como tal; seguidamente advierte que al examinar la constitucional del artículo 12 de la ley 1382 de 2010, mediante la cual se modificó el Código de Minas, la Corte Constitucional enseñó que en procura de la legalización de la actividad minera tradicional, no puede desconocerse los derechos subjetivos de los propietarios o poseedores de títulos mineros o contratos de concesión, y que deben observarse los requisitos para evitar que se vulneren derechos previamente adquiridos. Añade que con la sentencia T-438 de 2015, se ordena legalizar la actividad realizada por los accionantes que vienen explotando la mina desde el 2011 y no desde 2001 (año en que se otorgó el título minero a la incidentante), no habiendo área libre en razón a que el derecho previamente otorgado está vigente, y además, porque se está desconociendo el derecho al medio ambiente sano ya que la actividad ilegal se realiza sin título, sin licencia ambiental, sin técnica y de manera insegura conforme se demostró en el expediente. 2.1.8. Finalmente, la nulidad de la sentencia T-438 de 2015 es invocada “porque

no se probó, de manera alguna, la afectación indirecta”, en razón a que la zona sobre la cual se realiza la actividad ilícita por parte de los accionantes no pertenece a una comunidad étnica y no se probó impacto indirecto que demande la consulta previa, ya que con vista en la jurisprudencia constitucional3, además de involucrarse el territorio, debe demostrarse afectación al ámbito de las actividades culturales, religiosas y económicas de la comunidad. Por último, asevera que la empresa accionada y quien es 2 En su artículo 1º el Decreto 933 de 2013 define: “La minería tradicional es aquella que se ha ejercido desde antes de la vigencia de la Ley 685 de 2001, en un área específica en forma continua o discontinua, por personas naturales o grupos de personas naturales o asociaciones sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional, en yacimientos minerales de propiedad del Estado y que, por las características socioeconómicas de estas y la ubicación del yacimiento, constituyen para dichas comunidades la principal fuente de manutención y generación de ingresos, además de considerarse una fuente de abastecimiento regional de los minerales extraídos. Esta minería es también informal y puede ser objeto de procesos de formalización a los que hacen referencia los artículos 31 y 257 de la Ley 685 de 2001, así como los programas de que trata el Capítulo XXIV de la Ley 685 de 2001 - Código de Minas. Por lo anterior, se entiende que la minería tradicional es una especie de la minería informal”. 3 La incidentante recuerda que en la sentencia C-366 de 2011, mediante la cual se declaró inexequible la ley 1382 de 2010, se

analizó la procedencia de la consulta previa y que a través de la sentencia T-547 de 2010, se estableció la necesidad de consulta previa a las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta por tratarse de un territorio ancestral donde se llevaban a cabo prácticas culturales. la titular de los derechos mineros que habría de ejecutarse en la zona, no ha definido el proyecto minero y por tanto no viene realizando obra alguna que deba suspenderse, y que en esas condiciones no es posible adelantar la consulta previa a las comunidades como lo ordenó la Corte. 2.2. Coadyuvancia presentada por el Ministerio de Minas y Energía 2.2.1. El escrito de coadyuvancia presentado por el Ministerio de Minas y Energía a la nulidad incoada por la empresa Minerales Andinos de Occidente S.A., como primer argumento refiere el desconocimiento del régimen constitucional respecto a la legitimación en la causa por activa en acciones de tutela, en la medida en que la sentencia T-438 de 2015, concedió el amparo al derecho de consulta previa de dos comunidades que no hicieron parte del proceso, ya que los accionantes no la impetraron con fundamento en su pertenencia a una comunidad indígena afrodescendiente sino como oriundos del municipio de Marmato y pueblos aledaños. 2.2.2. El segundo argumento corresponde al vicio de incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo por valoración manifiestamente errónea de una prueba, para lo cual indica que hubo desconocimiento de la certificación expedida por el Ministerio del Interior el 28 de abril de 2010, según la cual no se registraban comunidades indígenas en el territorio objeto

de la autorización para la exploración y explotación minera concedida a la empresa accionada, de quien dijo deben respe