CC - A617-2022

Auto 617/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio Corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, en virtud de la regla general de competencia contenida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, conocer de los procesos penales adelantados contra miembros de la Fuerza Pública cuando, a pesar de que la conducta se haya ejecutado en el marco de una actuación legítima, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre la conducta investigada y las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las Fuerzas Militares, esto es, a la función propia o a la misión. Asimismo, le corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de estos delitos cuando existan dudas sobre la ocurrencia de una posible grave violación a derechos humanos. JUSTICIA PENAL MILITAR-Carácter limitado, excepcional y restringido

Referencia: Expediente CJU-1116.

Conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín y la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín.

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales y, especialmente, de acuerdo con lo consagrado en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, profiere el siguiente: AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de octubre de 2018, el Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” profirió la Orden de Operaciones para la Acción Ofensiva No. 047 “Omega”, que se enmarcaba en el Plan “Victoria Plus – Victoria” del Comando de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional. El objetivo planteado era “acelerar la derrota militar del Sistema de Amenaza Persistente (GAOELN), (GAO CLAN DEL GOLFO) Y (GAOr FRENTE 36 FARC) […] con el fin de contribuir al logro de niveles básicos de seguridad de la población y de la infraestructura económica del país. […] y de neutralizar integrantes del GAOr E36 y GAO ELN Compañía Héroes y Mártires de Anorí Comisión La Luminosa”1. Esta orden de operaciones debía ejecutarse a partir del 7 de octubre de 20182 en los municipios de Yarumal, Valdivia, Campamento,

Angostura, Guadalupe, Don Matías, Santa Rosa de Osos, Carolina del Príncipe, Gómez Plata y San Andrés de Cuerquía, en Antioquia.

2. Según la orden de operaciones3, los esfuerzos principales debían ser realizados por las tropas Aquiles 132 y Aquiles 112, pertenecientes al Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot”. Adicionalmente, la misión encomendada fue el resultado de información de inteligencia según la cual, en

la zona, los grupos delincuenciales mencionados ejercían actividades delictivas como extorsión y tráfico de estupefacientes y, al parecer, algunos de los integrantes eran los responsables del asesinato de tres geólogos de la empresa Continental Gold, ocurrido el 19 de septiembre de 2018 en el corregimiento de Ochalí, municipio de Yarumal, Antioquia.

3. Durante el desarrollo de estas acciones ofensivas, el 10 de octubre de 2018, en la vereda Los Naranjos del municipio de San Andrés de Cuerquía, a las 16:30 horas, se dio un presunto combate de encuentro entre las Fuerzas Militares y miembros del GAOr4 E36 y de la Comisión La Luminosa del ELN.

En el desarrollo de esta operación resultaron muertas dos personas que fueron identificadas como Jhon Fredy Jaramillo Monsalve o alias “Samir” y Hernán Darío Carvajal Holguín o alias “Nani”5. Sin embargo, en el informe presentado por el Sargento Nelson Camacho Jerez el 11 de octubre de 2018, quien estaba al mando de las tropas Aquiles 132 y 112, no se describe de qué 1 En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 1 Sumario 774.pdf”, orden de operaciones, páginas 19 a 42. Adicionalmente, se identificó como una de las tareas principales: “Conducir operaciones de combate irregular para capturar, desmovilizar, y/o neutralizar el GAO ELN, GAOr, GAO CLAN DEL GOLFO, GDO, NARCOTRÁFICO Y DEMÁS FACTORES DE INESTABILIDAD”. 2 No se determinó fecha de terminación de la operación.

3 En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 1 Sumario 774.pdf”, orden de operaciones, páginas 19 a 42. 4 De acuerdo con los elementos del expediente, GAO corresponde a Grupos Armado Organizados. 5 En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”, Informes de necropsia, páginas 143 a 158. manera se dio el combate, cuántas personas se hallaban en el lugar ni cómo fueron atacados los miembros del Ejército Nacional6.

4. De acuerdo con el Libro de Reporte de Operaciones, el 10 de octubre de 2018 a las 18:00 horas, la tropa Aquiles 132 reportó al comandante del Batallón de Infantería No. 10 la incautación de los siguientes elementos a las personas fallecidas en el presunto combate: a John Fredy Jaramillo Monsalve le encontraron: (i) un fusil AK47 calibre 7,62 milímetros con tres proveedores;

(ii) una pistola marca Smith and Wesson calibre 9 milímetros con un proveedor; (iii) un iniciador de explosivo; y (iv) una granada de mano. Por otro lado, a Hernán Darío Carvajal Holguín le incautaron: (i) un revólver calibre 38 milímetros marca Llama Martial, (ii) 4 cartuchos de 38 milímetros; (iii) un celular con una SIM; y (iv) $1.960.000 en efectivo. Asimismo, se anotó que los miembros del Ejército pusieron los elementos materiales probatorios a disposición de la Fiscalía 75 Especializada contra Organizaciones Criminales de Medellín.

5. Adicionalmente, ese día y a esa misma hora, se reportó la muerte de estas personas a miembros de la policía judicial, quienes se desplazaron hasta el lugar de los hechos7, desde la ciudad de Medellín, para efectuar la inspección a cadáveres. Esta actuación se llevó a cabo hacia las 00:20 horas del 11 de octubre de 2018 y, según las autoridades, los cuerpos, vestidos con sudaderas y sacos no alusivos a grupos armados8, se encontraban en una zona deshabitada y boscosa, a 500 metros de la vía principal, con poca iluminación y en condiciones climáticas desfavorables9. El primero de ellos fue identificado como John Fredy Jaramillo Monsalve, de 16 años, dado que los investigadores encontraron en su ropa una tarjeta de identidad que presuntamente le pertenecía. Este sujeto tenía dentro de uno de los bolsillos de su saco un fusil con su respectivo proveedor. Además, al interior del maletín que cargaba en la espalda se hallaron: (i) dos proveedores para fusil; (ii) una pistola con su proveedor; (iii) un iniciador de explosivo; y (iii) una granada de fragmentación.

6 En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 1 Sumario 774.pdf”, informe de operación No. 047 Omega, página 5. 7 En particular, los miembros de la policía judicial se demoraron en llegar al lugar de los hechos alrededor de 6 horas desde que se dio el reporte de las muertes (a las 18:00 Horas). Asimismo, alrededor de las 4:00 horas se retiraron los cuerpos y el material probatorio recaudado y se trasladó

a la ciudad de Medellín para la realización de los respectivos estudios de necropsia y balística. En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”, Informe inspección a cadáveres, página 2 a 27. 8 En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”, Informe inspección a cadáveres, página 2 a 27. 9 En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”, Informe inspección a cadáveres, página 2 a 27. Cabe resaltar que, a pesar de tratarse de un menor de edad, la policía judicial dejó constancia de que no realizó ningún otro acto urgente, como darle aviso al ICBF o a la Policía de Infancia y Adolescencia, dadas las condiciones de seguridad de la zona. Por último, según el reporte, el segundo cadáver que correspondía a Hernán Darío Carvajal Holguín se halló a 50 metros del primer occiso y, al interior del maletín que portaba en su espalda, se encontró un revolver y un celular con su respectiva SIM. Igualmente, en el bolsillo de su pantalón se halló una bolsa con dinero en efectivo10.

6. El 11 de octubre de 2018, la policía judicial entrevistó al Sargento Nelson Camacho Jerez, quien indicó que el combate se prolongó por un tiempo aproximado de cinco minutos en una zona con poca vegetación. En este, los miembros del Ejército Nacional fueron atacados con armas de fuego y granadas de fragmentación, sin especificar una cantidad aproximada de combatientes. Asimismo, señaló que luego de neutralizar a las dos personas,

las tropas procedieron a realizar un “registro a fuego, es decir se ametrallan las partes críticas del terreno con el fin de brindar seguridad a la tropa y a la escena de los hechos”11.

7. De acuerdo con los informes de necropsia emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 11 de octubre de 2018, la causa de la muerte de ambas personas fueron las heridas generadas por proyectiles de arma de fuego. En el caso de Hernán Darío Carvajal Holguín estas se encontraron en el tórax, abdomen, espalda y en la pierna izquierda. Por otro lado, John Fredy Jaramillo Monsalve tenía laceraciones en el cráneo y en la pierna derecha12.

8. El 28 de diciembre de 2018, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín profirió auto de apertura de indagación preliminar con el fin de identificar los responsables de las muertes ocasionadas en la operación militar del 10 de octubre de 2010 en la vereda Los Naranjos del municipio de San Andrés de Cuerquía. En esta providencia, se decretó la práctica de las siguientes pruebas: (i) la versión libre de los militares que hicieron parte de las tropas que ejecutaron la operación militar13; (ii) copia de las calidades 10 Cabe resaltar que las autoridades que realizaron la inspección a cadáveres dejaron constancia de que los occisos no portaban prendas de carácter militar. 11 En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”,

Informe inspección a cadáveres, página 2 a 27. 12 En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”, Informes de necropsia, páginas 143 a 158. En los cuerpos se recuperaron 3 de los proyectiles que causaron la muerte de John Fredy Jaramillo Monsalve y Hernán Darío Carvajal Holguín. 13 Solo se recibió la declaración del señor Nelson Camacho Jerez, quien reiteró lo dicho en la entrevista realizada el 11 de octubre de 2018 por los miembros de la policía judicial. Luego de la apertura formal del proceso penal en febrero de 2021, se citó a los militares que participaron en la militares de cada miembro que participó en la misión y sus cédulas de ciudadanía, así como de las actas de asignación de material de guerra; (iii) copia del acta de gasto de material, de la orden de operaciones y de los actos urgentes llevados a cabo; y (iv) los protocolos de necropsia y de balística.

9. Particularmente, en el Acta de Gasto de Material de Guerra de 11 de octubre de 2018 se señala que, durante el combate de encuentro del 10 de octubre del mismo año, hubo un consumo total de 613 municiones calibre 5.56 milímetros; 365 municiones de 7.62 milímetros y 4 granadas de mano IM2614. Adicionalmente, en el informe de balística se acreditó que las armas de fuego incautadas a los occisos fueron las mismas que se usaron para ocasionar la muerte de los tres geólogos de la empresa Continental Gold el 19 de septiembre de 201815.

10. El 10 de marzo de 2020, la Fiscalía 107 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín le solicitó al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad la remisión de las actuaciones realizadas en la indagación preliminar por el presunto homicidio de John Fredy Jaramillo Monsalve y Hernán Darío Carvajal Holguín16 y, en caso de negar la petición, propuso conflicto de competencia. Lo anterior, al considerar que la jurisdicción ordinaria era la competente para conocer de la investigación en mención y adelantar el consecuente proceso penal en contra de los miembros del Ejército Nacional que ejecutaron la Operación Militar No. 047 “Omega”. Como fundamento de su solicitud indicó que:

(i) La diligencia de inspección a cadáveres se realizó de manera irregular, dado que fue ejecutada por los mismos miembros de la Policía Judicial que investigaban la muerte de los tres geólogos asesinados el 19 de septiembre de 2018 en el corregimiento de Ochalí. Asimismo, esta actuación se realizó en incumplimiento de las normas técnicas que la regulan, se ejecutó alrededor de ocho horas después del fallecimiento, no contó con una orden o reporte de inicio y no se recaudó el material probatorio suficiente que diera cuenta de la escena de los hechos. operación a rendir indagatoria, pero cada uno de ellos manifestó su deseo de guardar silencio hasta tanto no se pusiera en conocimiento el expediente de la referencia. 14En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 1 Sumario 774.pdf”, Acta de gasto de material, página 179 a 180. Cabe resaltar que, en principio, el Ejército aportó un acta de gasto de

material de guerra que no correspondía a la operación militar en estudio, y solo luego de que el Juzgado reiterara la necesidad de obtener esa pieza procesal entregó el acta de gasto de material correspondiente, que está escrita a mano, a diferencia de la remitida en primer lugar que estaba elaborada en papel oficial de la entidad. En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 1 Sumario 774.pdf”, página 147 a 148. 15 En el expediente electrónico documento “Expediente SPOA 050016000357201800005.pdf”, Informe inspección a cadáveres, páginas 89 a 101. 16 En el expediente electrónico documento “Oficio No. 20200582 Fiscalía 107 Especializada DECVDH Medellín – Propone conflicto competencia”. (ii) Por la muerte de las dos personas, no se ejecutaron actos urgentes, no se creó noticia criminal, no hay formato de primer respondiente, no se avisó a las autoridades correspondientes, a pesar de conocer que uno de los occisos era menor de edad, y la inspección a cadáveres se realizó por miembros de la Policía Judicial adscritos a la ciudad de Medellín y no al municipio en que ocurrieron los hechos. (iii) La localización de las heridas que causaron la muerte de John Fredy Jaramillo Monsalve (parte posterior de la cabeza y registra otra herida en una de sus extremidades inferiores) y el hecho de que las armas incautadas a ambos occisos fueron encontradas al interior de sus prendas o de sus maletines, evidencian que estas personas no tenían una actitud de combate. Por lo anterior, resultaba necesario establecer, en el sitio de la ocurrencia de los hechos, la posición de las víctimas y de los miembros del Ejército al

momento del presunto enfrentamiento para determinar la trayectoria de los proyectiles y si “los disparos de arma de fuego pueden corresponder a un ajusticiamiento en el caso del menor de edad”17. Sin embargo, esta información no fue recaudada por las autoridades competentes. (iv) El gasto de material de guerra durante el presunto combate de encuentro de 10 de octubre de 2018 resulta excesivo para las condiciones en las que supuestamente fallecieron las dos personas, al considerar además que las armas de estos sujetos se encontraron dentro de su ropa o maletines. (v) En el informe presentado por el Sargento Nelson Camacho Jerez el 11 de octubre de 2018, no se hace referencia a ningún ataque, hostigamiento o agresión por parte de algún grupo armado ilegal. Tampoco se señala el momento de encuentro entre la tropa del Ejército y las víctimas, solo se indica que por información de inteligencia se supo que en ese lugar se desplazaban presuntos miembros del GAOr E36 y de la Comisión La Luminosa del ELN. (vi) El hecho de que los miembros del Ejército reportaran los elementos que portaban los occisos dentro de sus pertenencias horas antes de que se efectuara la inspección a los cadáveres, permite inferir que, al parecer, hubo una manipulación irregular de los cuerpos. (vii) Hubo un uso excesivo de la fuerza, ya que: (a) existen dudas sobre la configuración de la legítima defensa; (b) no existe registro de una agresión u hostigamiento por parte de las víctimas; (c) no se refirió que los miembros del

Ejército hayan emitido una proclama ante un posible ataque o presencia de la tropa en el lugar; y (d) la operación, desde su planeación, se dirigió a “neutralizar” a los presuntos miembros de los grupos armados ilegales, no a su captura o judicialización, de manera que, presuntamente, se incumplió con el principio de proporcionalidad. 17 En el expediente electrónico documento “Oficio No. 20200582 Fiscalía 107 Especializada DECVDH Medellín – Propone conflicto competencia”, página 3. Al considerar las razones expuestas, la Fiscalía señaló que en el presente caso hay una posible grave violación a los derechos humanos, ya que no está acreditada la calidad de combatientes de los individuos que resultaron muertos y existen dudas e irregularidades respecto de las condiciones en que se dieron dichos fallecimientos, circunstancia que permite inferir que se trata de la posible comisión de un homicidio en persona protegida por tratarse de civiles ajenos al conflicto18. Al respecto, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, cuando los hechos en los que se ven involucrados miembros de la Fuerza Pública revisten una gravedad inusitada, se rompe el nexo que estos tenían con la prestación del servicio, pues en estos eventos no puede predicarse el cumplimiento de una función constitucional o legal relacionada con la defensa y seguridad de la Nación. En consecuencia, no sería competente la Justicia Penal Militar al no probarse el elemento funcional del fuero. Particularmente, la entidad se refirió a las Sentencias C-358 de 199719 y 21.923 de 25 de mayo de 2006 de la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, y a los artículos 11 y 221 de la Constitución y 38 de la Ley 12 de 199120.

11. En auto de 31 de agosto de 2020, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín negó la petición presentada por la Fiscalía 107

Especializada de la Dirección Contra Violaciones a los Derechos Humanos. En su lugar, promovió el conflicto de jurisdicciones y ordenó la remisión del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura21. Para esta autoridad judicial el proceso es de conocimiento de la Justicia Penal Militar, por cuanto: (i) Conforme con los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución, la Justicia Penal Militar investiga y juzga las conductas punibles ejecutadas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo. Asimismo, la Ley 1407 de 201022 determina la competencia de esta jurisdicción para conocer de la comisión de delitos comunes por el personal militar o policial. 18 Adicionalmente, indicó que resultaba extraño que Hernán Darío Carvajal Holguín, quien supuestamente ostentaba un alto mando en la Comisión La Luminosa del ELN, tuviera un arma de menor calibre que su supuesto subalterno. En el expediente electrónico documento “Oficio No. 20200582 Fiscalía 107 Especializada DECVDH Medellín – Propone conflicto competencia”. 19 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”. 21 En esta misma providencia se ordenó continuar con la práctica de pruebas. En el expediente electrónico, documento “Auto del Juzgado 32 de IPM que plantea conflicto de competencias jurisdicciones”. 22 “Por la cual se expide el Código Penal Militar”. (ii) En el caso concreto se acreditan los dos requisitos para la activación del fuero, esto es, la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y que el hecho punible tenga relación con el mismo. Particularmente, argumentó que los integrantes de las tropas Aquiles 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” del Ejército, para el momento del presunto homicidio se encontraban en servicio activo. Asimismo, el fallecimiento de las dos personas se dio durante la ejecución de una orden de operaciones legalmente proferida, dirigida a la protección de la población civil y el mantenimiento de la seguridad, de manera que se demuestra el cumplimiento del segundo supuesto. En efecto, la misión encomendada se justificó en la presencia de grupos delincuenciales en la zona, quienes realizaban actividades de extorsión y tráfico de estupefacientes23. (iii) Los cuestionamientos de la Fiscalía en relación con la ejecución de la inspección a cadáveres carecen de fundamento, pues dicha diligencia se realizó por las autoridades judiciales competentes. (iv) No son claros los argumentos propuestos por la Fiscalía respecto de la calidad de civiles ajenos al conflicto de las víctimas del delito que se investiga, pues conforme con los resultados del estudio de balística, las armas

que les fueron incautadas corresponden a aquellas que se usaron para ocasionar la muerte de los tres geólogos de la empresa Continental Gold, circunstancia que acredita su condición de combatientes. Adicionalmente, este hecho se prueba con: (i) la declaración rendida por la madre de John Fredy Jaramillo Monsalve, quien asegura que su hijo fue reclutado de manera forzosa por el ELN24; y (ii) la Fiscalía 75 Especializada contra Organizaciones Criminales adelanta una investigación en la que se señala a “alias Nani” como miembro del ELN25.

12. En auto de 25 de febrero de 2021, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín ordenó dar apertura formal al proceso penal en contra de

Nelson Camacho Jerez, David Sebastián Moriano Guerrero, Nolber Amaya Castañeda, José Nofal Capera Aroca, Julián Santiago Flórez Escudero, Richar Alfonso Narváez Guevara, Gabriel Milton Tonusco Pinto, Carlos Andrés Vidales Peña, Leider Estupiñán Valencia, William Alexander Tellez Marroquin 23 Al respecto se refiere a las Sentencias C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-878 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-533 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C-878 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 24 En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 1 Sumario 774.pdf”, Declaración Milvia Rosa Monsalve, páginas 240 a 242. En la declaración rendida el 29 de octubre de 2019, la madre de John Fredy Jaramillo Monsalve, indicó que supo de la muerte de su hijo por información

que le brindaron algunos habitantes de la vereda y que los datos otorgados por los miembros de las Fuerzas Militares no eran claros. En particular, señaló: “Yo no sé, primero me habían dicho que mi hijo murió en un bombardeo, y después que iba en una moto, y después que tenía tres disparos en la espalda, entonces no entiendo qué pasó”. 25 Proceso con radicado SPOA 050016000357201800005. Sin embargo, esta investigación no se efectuó en relación con los hechos en los que este sujeto resultó abatido. y Andrés Mancipe Baez, miembros de las tropas Aquiles 132 y 112 del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, quienes llevaron a cabo la operación militar en la que resultaron muertos John Fredy Jaramillo Monsalve y Hernán Darío Carvajal Holguín26.

13. En auto de 25 de mayo de 2021, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para que, en el marco de sus competencias, resolviera el conflicto de jurisdicción propuesto el 31 de agosto de 202027.

14. El 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena en sesión virtual repartió el expediente de la referencia y el 9 de febrero de 2022 la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho de la Magistrada Sustanciadora28.

15. El 3 de marzo de 2021, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que requirió al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín para que

remitiera el expediente completo. Esta orden se cumplió el 15 de marzo de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución29.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden

26 En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 2 Sumario 774.pdf”, Apertura proceso penal, páginas 108 a 116. 27 En el expediente electrónico documento “Cuaderno No. 2 Sumario 774.pdf”, Auto remisión a la Corte Constitucional, páginas 33 y 34. 28 El 22 de noviembre de 2021 el expediente fue repartido al despacho de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, pero conforme con su manifestación de impedimento y la decisión adoptada por la Sala Plena el 4 de febrero de 2022, se envió al despacho de la Magistrada Sustanciadora. 29 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de

2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)30.

3. En ese sentido, el Auto 155 de 201931, precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

(i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones32. (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional33. (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa34.

4. Dado que, en el asunto de la referencia, la Fiscalía General de la Nación promovió el conflicto de competencia, a continuación, la Corte reiterará los presupuestos en los que es admisible dicha actuación.

Alcance del presupuesto subjetivo respecto de la legitimación de la Fiscalía General de la Nación para promover y participar en conflictos de jurisdicción ante la Justicia Penal Militar35

5. En relación con el presupuesto subjetivo, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación –en 30 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y

452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 32 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 33 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política). 34 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 35 Reiteración de los Autos 704 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 1163 de 2021, M.P. Diana Fajardo Rivera; y 1168 de 2021, M.P. Diana Fajardo Rivera. Capítulo tomado de los Autos 102 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 105 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. adelante, FGN– promueva conflictos jurisdiccionales. En particular, en la Sentencia SU-190 de 202136 se precisó que, si bien desde una perspectiva orgánica la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial, desde el punto de vista

funcional tiene tanto facultades jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Respecto de la primera hipótesis, se debe considerar que antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 200237, que modificó la estructura básica del proceso penal en Colombia, el artículo 250 de la Constitución38 y la Ley 600 de 200039 le otorgaron facultades a la FGN para investigar los delitos y acusar directamente a los presuntos infractores, calificar y declarar precluidas las investigaciones, tomar las medidas necesarias para garantizar el restablecimiento de los derechos y dirigir, entre otras, las funciones de Policía Judicial. Al considerar lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura40 y ahora la Corte Constitucional41 han estimado que es admisible que la FGN promueva conflictos de competencia respecto de los casos que continúan su trámite según las reglas y procedimientos previstos en la Ley 600 de 2000. Lo anterior, porque ese cuerpo normativo le asignó diferentes facultades en el proceso penal, que van más allá de una fase preparatoria al juicio, y tienen una connotación verdaderamente judicial. De modo que se le otorgó a la Fiscalía una clara autonomía en el desarrollo de la etapa de investigación e instrucción penal y, por en