CC - A630-2021

Auto 630/21 CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar JURISDICCION PENAL MILITAR-Excepción constitucional a la regla del juez natural general FUERO-Carácter excepcional y restringido/JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos personal y funcional FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito JUSTICIA PENAL ORDINARIA-Se aplica a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo, pero sin relación con el servicio Corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de las investigaciones penales seguidas contra miembros de la Fuerza Pública cuando presuntamente solicitan dádivas a la ciudadanía a cambio de omitir funciones propias de su labor. Ese tipo de actuaciones constituyen actos graves y desviados cuyo devenir implica la adopción de un rumbo diametralmente opuesto a la finalidad constitucional confiada a aquellos. Esas actuaciones, incluso, a pesar de desarrollarse en el marco y a partir de una misión legítimamente encomendada, resquebrajan por sí misma la relación del acto con el servicio. En consecuencia, desvirtúan el elemento funcional como requisito necesario para activar el fuero penal militar en los términos del Artículo 221 de la Constitución Política

Referencia: expediente CJU-820

Conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia -Antioquia y el Juzgado 193

de Instrucción Penal Militar del Comando de Policía de Antioquia.

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. De acuerdo con la información obrante en el expediente, se advierte que en el municipio de Caucasia - Antioquia, el 7 de agosto de 2020 sobre las 14:30 horas, el señor Daniel David Henao Velásquez entregó dos bolsas de color negro con aproximadamente doscientos cincuenta millones de pesos en efectivo al ciudadano Ferney Castro Agudelo. Ello, con el objetivo de que fueran transportados en un vehículo automotor desde el establecimiento de comercio “Compraventa de oro: la Bendición” hacia un lugar “más seguro.” Lo anterior, por cuanto en el sector se habían presentado diferentes hurtos a los negocios aledaños y, principalmente, atendiendo las consecuencias que en ese sentido podrían derivarse de la cuarentena total declarada por el Gobierno local con motivo de la pandemia causada por el Covid-19.

2. Cuando Castro Agudelo se disponía a depositar las bolsas dentro de su vehículo, al lugar arribaron los patrulleros motorizados de la Policía Nacional, Rodrigo Andrés Flórez Flórez y Kevin Javier Blanquicet Tamara, adscritos al cuadrante número 7 de la Estación de Policía de ese municipio. En ese

contexto, el agente Flórez Flórez procedió a indagar a Castro Agudelo sobre el contenido de las bolsas, pero este las guardó en su vehículo para luego explicar que se trataba de una encomienda efectuada por Daniel David Henao Velásquez, quien salió desde la compraventa y explicó a los suboficiales que se trataba del dinero producto de su negocio que debía cambiar de lugar dada la situación de inseguridad del sector. No obstante, mediante palabras soeces Flórez Flórez insistió que ese dinero pertenecía al “Clan del Golfo” y que Castro Agudelo hacía parte de su estructura. Pese a poner de presente los cheques y movimientos bancarios que daban cuenta de la fuente del dinero, Flórez Flórez ingresó a la compraventa con el fin de revisar la caja fuerte y los metales preciosos que allí se hallaban.

3. Al salir del lugar, el patrullero Rodrigo Andrés Flórez Flórez invitó a Daniel David Henao Velásquez y a Ferney Castro Agudelo a conversar en una cafetería cercana. Allí, según se deriva de las diferentes diligencias, el agente de policía se quedó a solas con el primero, apagó su celular, y le dijo “bueno, ahora sí hablemos claro.” Le preguntó entonces por la cantidad exacta de dinero depositado en las bolsas. Henao Velásquez respondió que transportarían cerca de doscientos cincuenta millones de pesos distribuidos en paquetes de 2 quince millones. Frente a ello, el policial advirtió que debía reportar el hallazgo a la Estación de Policía, pero, en su lugar, presuntamente, a cambio

de no hacerlo le solicitó “dos paqueticos de esos” para “dejar así.” Henao Velásquez no aceptó, reiterando que la procedencia del dinero era lícita, afirmación que además habría sido corroborada por el oficial Blanciquet Tamara quien le manifestaba a su compañero que en varias ocasiones había hecho acompañamiento a los miembros de la compraventa de minerales hasta el banco para hacer los respectivos depósitos. Con todo, según se dijo, Flórez Flórez indicó que procedería a arrestar a Castro Agudelo y a decomisar el dinero.

4. En razón de una llamada que hiciera el señor Henao Velásquez al jefe de su empresa de seguridad, al lugar también arribaron el capitán Camilo Andrés Suaza Osorio, subcomandante de la Estación de Policía de Caucasia, el mayor Pedro Andrés Isaza Gómez, comandante operativo del Distrito Especial de Caucasia y el capitán Juan Carlos Gutiérrez, subjefe de la SIJIN Antioquia. Al comunicársele lo que estaba ocurriendo, el mayor Isaza ordenó el desplazamiento de todas las personas hasta la Estación de Policía, en donde finalmente relevó del servicio a los patrulleros Flórez Flórez y Blanquicet Tamara. Por su parte, el ciudadano Daniel David Henao Velásquez interpuso denuncia por los hechos reseñados.

5. En el marco de la investigación correspondiente,1 el 28 de octubre de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia - Antioquia, profirió orden de captura en contra del patrullero Rodrigo Andrés Flórez Flórez, la cual fue materializada el 7 de noviembre del mismo año.

En audiencias preliminares celebradas el mismo día, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Caucasia, legalizó el procedimiento. Asimismo, la Fiscalía formuló imputación en contra de Flórez Flórez por el delito de concusión en calidad de autor, de acuerdo con el Artículo 404 del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos. Igualmente, la autoridad judicial impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en lugar de domicilio.

6. El 4 de diciembre de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el que mantuvo la calificación jurídica de los hechos endilgados a Flórez Flórez. El asunto correspondió, en fase de juicio, al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia - Antioquia.

7. Luego de varios aplazamientos, el 11 de febrero de 2021, una vez instalada la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó2 a la autoridad 1 Bajo el CUI Nº 051546099152-2020-0023100. 2 Registro de audio desde el minuto 06:38 a 34:15 del archivo digital denominado “2020-00224 acusación - se suspende.mp3-”. 3 judicial “declararse incompetente y [en consecuencia] remitir la actuación a la Justicia Penal Militar.” Así, con fundamento en el principio de juez natural, el derecho fundamental al debido proceso y el Artículo 221 de la Constitución Política, sostuvo que a partir de los hechos consignados en el escrito de acusación se daba cuenta del cumplimiento de los factores subjetivo y

funcional necesarios para la activación del fuero militar en favor del imputado. En línea con lo anterior, indicó, de un lado, que el 7 de agosto de 2020 el procesado ostentaba la calidad de miembro activo de la Policía Nacional; de otro, afirmó que la conducta imputada tenía una relación clara y directa con las actividades del servicio. Ello, por cuanto la conducta ilícita que le fuera endilgada habría devenido en el marco de las labores de patrullaje propias de sus funciones desarrolladas además en el área de su jurisdicción. En concreto, con base en el registro efectuado a Ferney Castro Agudelo habría advertido la presencia de cerca de trescientos millones de pesos, situación que presuntamente habría conllevado una indebida solicitud dineraria a cambio de no efectuar el procedimiento de rigor, es decir, incautar el dinero y ponerlo a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Bajo ese contexto, el abogado defensor concluyó que en principio el procesado habría emprendido una actividad propia de sus funciones que, sin embargo, en su transcurso habría transmutado en una conducta ilícita. Por lo tanto, a la luz de la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,3 afirmó que tal y como la Fiscalía General de la Nación lo planteó en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, la conducta punible habría tenido lugar en relación con el servicio.

8. Por su parte, el fiscal 46 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública se opuso a la pretensión de la defensa por considerar

que la Jurisdicción Ordinaria tiene la competencia para conocer el proceso.4 En síntesis, afirmó que el constreñimiento, inducción o solicitud de la entrega de una dádiva a cambio de no efectuar la incautación del hallazgo implicó la ruptura del nexo funcional entre la conducta punible y el servicio policial, lo cual impedía la activación del fuero penal militar. En concreto, con base en el Artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional, indicó que si bien el comportamiento del procesado tuvo origen en la función policial de realizar las averiguaciones en torno a la procedencia del dinero hallado, la conducta que realmente se desarrolló no se encuentra íntimamente vinculada con la misión y función de la Fuerza Pública, pues en ningún lugar se establece como parte de aquellas el 3 Al respecto citó: Sentencia C-186 de 2006. Sentencias STP 14201 del 14 de octubre de 2015. Rad.

37748. M.P. José Luis Barceló Camacho; 2 de mayo de 2018. Rad. 52095. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero y SPT 5104 del 5 de abril de 2017. Rad. 40282. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 4 Ibídem. Registro de Audio desde el minuto 35:42 al 56:44. 4 constreñimiento a la ciudadanía con el fin de recibir algún tipo de promesa remuneratoria, dinero u otra utilidad a cambio de omitir las labores propias.

En ese contexto, sostuvo que en el procedimiento de registro a persona efectuado el 7 de agosto de 2020, el policía Flórez Flórez tenía dos caminos

legítimos y alternativos en relación con su función. Primero, aceptar bajo el principio de buena fe las razones justificantes de la existencia del dinero ofrecidas por el señor Henao Velásquez o, segundo, trasladar a los ciudadanos, el vehículo y el dinero hacia la Estación de Policía para cumplir con su misión institucional. Con todo, existió una tercera vía que finalmente llevó a que, luego de terminar el procedimiento relacionado con el servicio policial, se ejecutara una actuación totalmente ajena y desvinculada de aquel.

9. En la misma diligencia, el Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia - Antioquia5 reafirmó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del proceso seguido en contra del señor Rodrigo Andrés Flórez Flórez.6 Como sustento de su posición, tras dar lectura al escrito de acusación, advirtió que la solicitud de dinero por parte del miembro de la Policía al comerciante de oro significó una clara ruptura del nexo causal entre el servicio y la conducta desplegada. Por ello, la investigación y juzgamiento de los hechos tienen como objeto una conducta común, ajena a la órbita de la función de la Fuerza Pública.

No obstante, debido a la falta de pronunciamiento de la Jurisdicción Penal Militar, en aras de determinar si esta decidía declararse competente para conocer del asunto, corrió traslado a los jueces de esa jurisdicción con sede en el Comando de Policía de Antioquia en aras de que, en caso de reclamar competencia, se tramitara el respectivo conflicto ante la Corte Constitucional.

10. Mediante Auto del 5 de marzo de 2021,7 el Juez 193 de Instrucción Penal Militar del Comando de Policía de Antioquia solicitó al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia la remisión del proceso seguido en contra del patrullero Rodrigo Andrés Flórez Flórez, así como de la evidencia recolectada en relación con los hechos ocurridos el 7 de agosto de 2020 por los cuales era investigado el nombrado. De manera subsidiaria, propuso un conflicto positivo de competencias.

Para ello, señaló que en el expediente se encuentran plenamente satisfechos los presupuestos de que trata el Artículo 221 de la Constitución Política en punto de la activación del fuero penal militar, así como también las reglas establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para el efecto.8

En ese sentido adujo que: 5 Ibídem. Registro de Audio desde el minuto 57:34. 6 Al respecto señaló y citó la Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y el Artículo 221 de la Constitución Política. 7 Folios 3-38 del cuaderno digital denominado “05154609915220200023100”, archivo “AUTO No.

115-21 Y DEMAS OFICIOS.pdf.

5 (i) el 7 de agosto de 2020, el agente Rodrigo Andrés Flórez Flórez y el patrullero Kevin Javier Blanquicet Tamara tenían la calidad de integrantes de la Policía Nacional, en virtud de la cual se encontraban en turno de vigilancia desde las 14:00 horas como cuadrante número 7 de la Estación de Policía de

Caucasia; (ii) los hechos dan cuenta de la existencia de un vínculo estrecho entre la conducta objeto de reproche a los uniformados y el servicio policial, puesto que en razón de su condición de integrantes de la Fuerza Pública en el grado de patrulleros se hallaban en lugar de los hechos, en concreto, en donde procedieron a verificar el contenido de unas bolsas que estaban siendo cargadas a un automotor. No obstante, insistió que desde que fue conocido que se trataba de dinero, “a partir de ahí, [se] empieza a observar una acción que en este caso logra abarcar la atención del derecho penal [pero que en todo caso], lo que [sea que] haya surgido después [...], es notablemente una cuestión que surge con ocasión del servicio policial que para ese justo instante desarrollaban.” Lo anterior, sin que se pueda inferir en ningún caso “que los agentes tuvieron una idea criminal surgida desde antes de iniciarse la etapa consumativa del posible delito de concusión”; (iii) por lo tanto, sostuvo que, en el marco del desarrollo funcional de los deberes y obligaciones encomendados por la Constitución y la Ley, a raíz de la función preventiva que Flórez Flórez y Blanquicet Tamara debían desempeñar en el municipio de Caucasia, resulta indudable que dichos patrulleros tenían la facultad de determinar el contenido de los elementos que se iban a transportar en el vehículo automotor, por lo que a su vez la conducta posteriormente ejecutada guarda un vínculo estrecho con el servicio policial.

11. A través de Auto de 17 de marzo de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de

Caucasia reafirmó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer de la investigación y juzgamiento contra el patrullero Rodrigo Andrés Flórez Flórez. En consecuencia, aceptó el conflicto positivo de jurisdicciones y remitió el asunto para su definición a la Corte Constitucional.9

12. En cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena de la Corte en sesión virtual del 25 de mayo de 2021, el expediente fue asignado el 9 de junio del mismo año al despacho de la Magistrada ponente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia 8 Entre otros citó: la Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-368 de 2000. M.P.

Carlos Gaviria Díaz; C-878 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-677 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. 9 Mediante correo electrónico del 18 de marzo de 2021, el expediente fue remitido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, dicha Corporación lo remitió a la Corte Constitucional a través de correo del día siguiente. 6

13. De conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones.

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

14. Este Tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea

porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”10

15. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones:11 (i) Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones;12 (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional;13 y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.14

16. La Sala advierte el cumplimiento de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

17. Frente a los elementos necesarios para advertir trabado el conflicto de jurisdicciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional observa que en el caso bajo estudio se cumple el presupuesto subjetivo, debido a que en el expediente obra prueba de las manifestaciones del Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia – Antioquia, contenidas tanto en el 10 Autos 345 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz

Delgado y 452 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Auto 155 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

12 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad, o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 13 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 14 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 7 audio de la audiencia de formulación de acusación de 11 de febrero de 2021, así como en el Auto de 17 de marzo del mismo año, para conocer del proceso penal adelantado contra el patrullero de la Policía Nacional Rodrigo Andrés Flórez Flórez. Asimismo, se acreditó la intervención del Juzgado 193 de Instrucción Penal Militar del Comando de Policía de Antioquia, mediante Auto de 5 de marzo de 2021, en cuya virtud señaló la competencia de la Jurisdicción Penal Militar para conocer del asunto referido.

18. Por su parte, el presupuesto objetivo se encuentra satisfecho dado que se halla vigente el proceso penal antes aludido, en el cual se adelanta el

juzgamiento del miembro de la Policía señalado por la presunta comisión del delito de concusión en razón de los hechos acaecidos el 7 de agosto de 2020 en el municipio de Caucasia, en específico, en los que el señor Flórez Flórez, según se afirmó en las diligencias respectivas, habría solicitado dinero al ciudadano Daniel David Henao Velásquez a cambio de no confiscar la cantidad en efectivo que este entregó al ciudadano Ferney Castro Agudelo para que fuera transportado desde su local comercial a un “lugar más seguro.”

19. Finalmente, como fue advertido en precedencia, el requisito normativo se cumple en la medida en que las autoridades en conflicto argumentaron respectivamente las razones por las cuales la jurisdicción que cada una representa sería competente de manera excluyente con la otra para adelantar el procedimiento. Así, con fundamento en el Artículo 221 de la Constitución Política el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Caucasia consideró que la conducta de solicitar o exigir a la ciudadanía una dádiva por parte de un miembro de la Policía Nacional a cambio de no efectuar los procedimientos de rigor resquebraja por sí mismo cualquier vínculo con las funciones legalmente encomendadas a la Fuerza Pública. Ello, al punto de que no cabe predicar relación alguna con el servicio.

20. Por su parte, con base en el Código Nacional de Policía, el Artículo superior antes señalado y el Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), el Juzgado 193 de Instrucción Penal Militar adujo el cumplimiento de los requisitos subjetivo y funcional para la activación del fuero respectivo en

cabeza de Flórez Flórez. En ese sentido, expuso que la presunta solicitud de la dádiva que supuestamente efectuara el nombrado habría acaecido como una desviación de funciones o abuso de poder en el desarrollo de las actividades de registro a persona y vehículos en torno a las cuales aquel estaba facultado. A su juicio, entonces, tales actuaciones podían considerarse como actos relacionados con el servicio y, por lo tanto, advirtió satisfechos los presupuestos requeridos por la jurisprudencia constitucional para la activación del fuero penal militar.

21. Así las cosas, por cuanto en el presente asunto se cumplen los presupuestos para la existencia de un auténtico conflicto de competencia entre jurisdicciones, la Corte determinará cuál es la autoridad judicial competente para asumir el conocimiento del proceso penal referido. Para cumplir dicho propósito, la Sala Plena (i) reiterará la jurisprudencia en torno al fuero penal 8 militar y a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial y, con base en tales consideraciones, (ii) resolverá el caso concreto.

3. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia15

22. Como regla general, la Constitución Política radica en la jurisdicción ordinaria penal la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su artículo 221 dispone también una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

23. Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido.16 Ello, por cuanto el fuero sólo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.17 La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida,18 de ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.19

24. En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha 15 Este acápite es construido principalmente a partir de los autos 488 de 2021. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar y 576 de 2021. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, que recogen la jurisprudencia

desarrollada en las sentencias C-252 de 1994. MM.PP. Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera Carbonell, C-399 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-878 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-361 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-676 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-172 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-407 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-737 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-533 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-373 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y la reciente Sentencia SU-190 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. 16 Cfr. Sentencia C-372 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Cfr. Sentencia C-430 de 2019 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo), en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Cfr. Sentencia C-086 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Cfr. Sentencia C-1214 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 enfatizado en que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de

las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.20 Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.”21

25. Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”22 Por lo tanto, tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”23

26. De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las

órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”24 Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.25

27. La Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el

20 Cfr. Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Ibíd. 22 Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 23 Ibíd. 24 Cfr. Sentencia C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Ibíd. 10 acto propio del servicio. Ello, pues sólo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia

Penal Militar.26 Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.27

28. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno s