CC - A636-2021

Auto 636/21 CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Penal Ordinaria y Penal Militar JURISDICCION PENAL MILITAR-Excepción constitucional a la regla del juez natural general FUERO-Carácter excepcional y restringido/JUSTICIA PENAL MILITAR-Elementos personal y funcional FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito JUSTICIA ORDINARIA-Competencia para conocer aquellos procesos en los que exista duda sobre el vínculo directo entre la actividad del servicio y el delito cometido por miembros de la fuerza pública Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

Referencia: Expediente CJU107

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia y la Fiscalía Ciento Ocho Especializada de Derechos Humanos de Medellín.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., septiembre ocho (08) de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y legales, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de enero de 20171, el señor Omar Antonio Monsalve Muñoz compareció ante el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar con el fin de instaurar denuncia penal por la muerte de su hijo Jhony Alexander Monsalve Jiménez2, desaparecido en octubre de 2004, en esa ocasión manifestó “ (…) Lo que quiero denunciarles es la muerte de mi hijo Jhony Alexander para el año

2004. La mamá decidió enviarlo al corregimiento de Santa Rita de Ituango, donde una hermana de ella (…) Él llegó al municipio de Santa Rita para el mes de julio, después de estar allá alrededor de un mes decidió regresarse para Medellín (…) Desde ese entonces no sabemos nada de él. A mediados del 2016 un funcionario del CTI de la fiscalía de la ciudad de Medellín me preguntó si yo era el papá de Alexander, luego de eso me manifestó que posiblemente el cadáver estaba en el cementerio de Toledo como un NN

(…)”3.

2. El 13 de marzo de 2017, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia, dio apertura a la investigación penal 466-2017 en contra de

los agentes de las Fuerzas Militares Epimenio Cristiano Calderón, Jesús Fernando Cabrera Montánchez, Yimmy Andrey León Pulido, Carlos Noel Lozano Jiménez, Joaquín Chiquillo Vásquez y Wilson Chacón Marín por el homicidio de Jhony Alexander Monsalve Jiménez4. El juzgado señaló que la

víctima habría “perdido la vida como resultado de enfrentamiento armado entre presuntos integrantes de organizaciones guerrilleras y el Ejército Nacional (BRIM 11-BACOT 79), el pasado 11 de octubre de 2004, en el sitio conocido como Alto de Pliegues corregimiento de la Granja municipio de Ituango Antioquia”5.

3. El 25 de mayo de 2017, el Procurador 342 Judicial Penal de Apartadó, Antioquia, solicitó al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia, remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria considerando que “[e]xiste gran duda de que haya existido un combate, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el deceso del ciudadano, generándose una pérdida de competencia. No hay certeza ni claridad en la operación militar y que la misma tenga una relación clara, directa o diáfana con el servicio. No se cuenta con material probatorio que permita inferir certeramente que los hechos se desarrollaron en estricta función de una orden de operaciones y con ocasión del servicio y menos cumpliendo una función 1 Expediente digital CJU 107, Archivo “110010101200020170096201

C3.pdf”, fl. 2 2 La muerte se produce el 11 de octubre de 2004. 3 Expediente digital CJU 107, Archivo “110010101200020170096201 C3.pdf”, fl. 2-4. 4 Expediente digital CJU 107, Archivo “110010101200020170096201 C3.pdf”, fl. 74. 5 Ibídem, fl. 75. 2 legal o constitucional. El conocimiento de las presentes diligencias recae en

la justicia ordinaria por lo cual se solicita enviarlas allí…”6.

4. El 31 de mayo de 20177, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia, remitió el asunto al Consejo Superior de la Judicatura con el objeto de establecer a que autoridad “le corresponde la investigación penal por la muerte de Jhony Alexander Monsalve Jiménez el 11 de octubre de

2004”.

5. El 12 de febrero de 20188 el Consejo Superior de la Judicatura decidió “ Abstenerse de pronunciarse sobre el asunto, [porque] formal y materialmente no existe el conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, a pesar que el Juzgado 28 de instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia remitió el asunto para resolver un presunto conflicto positivo de competencias que evidentemente no existe, razón de más para que esta colegiatura se abstenga de pronunciamiento alguno”. Ordenó remitir las diligencias al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar para lo de su competencia.

6. Posteriormente, mediante oficio del 14 de marzo de 20199, el Procurador 341 Judicial Penal de Apartadó, Antioquia solicitó al Juzgado 28 Penal de Instrucción Penal Militar remitir la investigación por el homicidio de Jhony Alexander Monsalve Jiménez a la jurisdicción penal ordinaria. Al respecto afirmó que, de la revisión y análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, “emergía gran duda e incertidumbre sobre la existencia real de un combate, por lo que el fallecimiento de esta persona puede deberse, posiblemente, a una ejecución extrajudicial o lo que se ha denominado

comúnmente por la opinión pública como falsos positivos”10.

7. La Procuraduría, mediante escrito del 28 de marzo de 201911, corrió traslado del mencionado oficio a la Fiscalía 108 Especializada de Derechos Humanos de Medellín, a fin de que esta se pronunciara sobre un eventual conflicto positivo de competencia.

8. El 12 de julio de 2019, el Fiscal 108 Especializado de Derechos Humanos de Medellín, solicitó que la investigación fuera trasladada a la jurisdicción ordinaria. Fundó su decisión en las serias dudas que constató respecto de la 6 Expediente digital CJU 107, Archivo “110010101200020170096201

C3.pdf”, fl. 123 a 129 7 Expediente digital CJU 107, Archivo “110010101200020170096201 C3.pdf”, fl. 185 8 Expediente digital CJU 107, Archivo “110010101200020170096201 C3.pdf”, fl. 190 9 Expediente digital CJU 107 Archivo “11001010200020170096201 C4.pdf”, fl. 46. 10 Ibídem, fl. 243-244, pp.46-47. 11 Expediente digital CJU 107 Archivo “11001010200020170096201 C4.pdf”, fl 48 3 existencia del combate en el que habría perdido la vida la víctima. Tras citar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirmó que “[l]a Fiscalía General de la Nación, como ente natural, a través de sus agentes delegados, conserva exclusivamente la competencia funcional de los casos en que se violan los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (cláusula general de competencia), en especial cuando se

cometen delitos de Lesa humanidad, sea cualquiera el agente infractor involucrado en las conductas delictivas descritas en nuestro código penal, en el título II, delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”12. Agregó que, en este caso, no se cumple el requisito relativo a la “relación con el servicio” necesario para que el asunto sea conocido por la jurisdicción penal militar de acuerdo con el artículo 221 superior y la jurisprudencia en la materia13.

9. El 19 de julio de 2019, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar planteó el conflicto positivo de competencia y decidió remitir al Consejo Superior de la Judicatura la solicitud de dirimirlo. Al respecto solicitó que la investigación continuara bajo el conocimiento del Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar “toda vez que se encuentran dados los elementos que establecen la competencia para conocer los hechos sub judice por la jurisdicción penal militar (...)”, a saber, (i) la calidad de miembro de la Fuerza Pública del imputado, (ii) la ocurrencia de los hechos mientras se encontraba en servicio activo y (iii) que se trate de conductas relacionadas con el servicio14.

10. El expediente fue asignado por reparto al Consejo Superior de la Judicatura el 31 de julio de 201915.

11. El 2 de febrero de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial dispuso remitir el conflicto de jurisdicciones a la Corte Constitucional en atención a lo dispuesto por el Acto Legislativo 02 de 2015, el cual adicionó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución16.

12. De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue remitido para estudio al despacho del Magistrado sustanciador el 1 de junio de 202117.

II. CONSIDERACIONES Competencia 12 Ibídem, fl. 67. 13 Ibídem, fl. 54-72. 14 Ibídem, fl. 74-76. 15 Expediente digital CJU 107, Archivo “11001010200020170096201

C1.pdf”, fl. 7. 16 Ibídem, p. 14. 17 Expediente digital CJU 107, constancia de reparto.pdf 4

13. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 201518.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

14. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.19

15. En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia

entre jurisdicciones, a saber:

1. Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a

diferentes jurisdicciones.20 ii. Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.21 iii. Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.22 18 “ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] || 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 19 Cfr. Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019 y 608 de 2019. 20 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales (Cfr. Artículos 17, 18, 37 y 41 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). 21 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política).

22 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto 5

16. Al hilo de lo expuesto, la Sala encuentra que en el asunto sub examine se satisfacen cada uno de los presupuestos en cita.

17. Primero, el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distinta jurisdicción que arguyen ser competentes para conocer de la causa penal, a saber: el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa, Antioquia y, la

Fiscalía 108 Especializada de Derechos Humanos de Medellín. Facultad de la fiscalía para promover o participar en los conflictos entre jurisdicciones: la Fiscalía General de la Nación se ubica orgánicamente dentro de la Rama Judicial del Poder público y, dentro de la lista de los órganos que administran justicia en el andamiaje constitucional colombiano. Bajo tal contexto, conforme al tenor original del artículo 250 constitucional23 y previo a la reforma incorporada en el Acto legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tenía asignadas funciones jurisdiccionales24, mandato que fue no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 23 Antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002, el artículo 250 Superior disponía: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los

delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: 1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito. 2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley. El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten.” 24 En sentencia C-558 de 1994, la Corte señaló que “a la Fiscalía General de la Nación el Constituyente le asignó la misión de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, razón por la cual se afirma que tiene el monopolio de la acción penal en la investigación de los delitos y

en la acusación de los presuntos responsables. Y para cumplir con esa tarea, se le autoriza para dictar las medidas de aseguramiento necesarias con el fin de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal. Y si fuere del caso, tomar todas aquellas que se requieran para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito; calificar y declarar precluídas las investigaciones realizadas; dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley; velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso; y cumplir las demás funciones que le señale la ley. (art. 250 C.N.) (…) Dentro de las funciones antes enunciadas existen algunas que son eminentemente jurisdiccionales, tales como la expedición de medidas de aseguramiento que restringen la libertad del investigado, como la detención, la 6 desarrollado en el artículo 114 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, dicha norma, cuya vigencia subsiste en la actualidad para hechos acaecidos con anterioridad al 1º de enero de 2005 y para altos funcionarios aforados25, atribuye a la Fiscalía General de la Nación la competencia jurisdiccional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas, entre otras26. Conforme a lo expuesto, la imposición de medidas restrictivas del ejercicio de derechos fundamentales y, en general, la potestad para adoptar

determinaciones jurisdiccionales al interior del proceso, por ser decisiones de contenido judicial -y no de impulso o preparación del juiciohacen que el fiscal tenga “autonomía absoluta”27 en el trámite de la causa penal, lo que indefectiblemente lo faculta para proponer conflictos de jurisdicción. Segundo, la controversia gira en torno a la competencia para conocer del proceso penal radicado bajo el número 466-2017, seguido contra los militares Epimenio Cristiano Calderón, Jesús Fernando Cabrera Montánchez, Yimmy conminación, la caución, para asegurar su comparecencia en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado, la potestad para calificar el mérito del sumario; la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, etc., de manera que cuando los fiscales ejercen estas actividades cumplen una función jurisdiccional, y por tanto, actúan como verdaderos jueces. Siendo así, son aplicables a los fiscales los artículos 228 y 230 de la Carta, que consagran la independencia y autonomía de los jueces, quienes, en sus providencias, solamente están sometidos al imperio de la ley”. 25 Artículo 530 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, se aclara que la Ley 600 de 2000 perdió vigencia paulatinamente en atención a lo dispuesto en el art. 530 de la Ley 906 de 2004, así: “Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los

distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o. de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1o. de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o.) de enero de 2008.” 26 Cfr. artículo 114 de la ley 600 de 2000 27

Sentencia C-232 de 2016. En esa providencia además se precisó: “(…) Las Funciones Jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación y el Principio de Independencia y Autonomía Judicial. La calificación jurisdiccional también debe entenderse, de manera indirecta, cuando la Constitución ha atribuido a determinado órgano, la decisión en una materia de expresa reserva judicial. La Ley 600 de 2000, vigente respecto de hechos cometidos con anterioridad al 1 de enero de 2005 y para los procesos que adelante la Corte Suprema de Justicia respecto de los congresistas (artículo 533 de la Ley 906 de 2004) atribuye a la Fiscalía General de la Nación, competencias de índole jurisdiccional. En el ejercicio de estas funciones, “(…) los

fiscales delegados gozan de la autonomía e independencia propia de los jueces (…). 7 Andrey León Pulido, Carlos Noel Lozano Jiménez, Joaquín Chiquillo Vásquez y Wilson Chacón Marín por el presunto homicidio de Jhony Alexander Monsalve Jiménez, el 11 de octubre de 2004. Tercero, la Sala encuentra que las autoridades judiciales argumentaron su competencia en sujeción a lo dispuesto en el artículo 221 de la Constitución Política y en atención a la jurisprudencia constitucional sobre la materia. En ese sentido, la Fiscalía 108 Especializada de Derechos Humanos de Medellín determinó que en este caso particular existen serias dudas sobre la muerte de la víctima en combate, además porque no se cumple el requisito relativo a la “relación con el servicio” necesario para que el asunto sea conocido por la jurisdicción penal militar de acuerdo con el artículo 221 superior y la jurisprudencia en la materia. A su turno el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar precisó que la justicia castrense era la competente para conocer el asunto “toda vez que se encuentran dados los elementos que establecen la competencia para conocer los hechos sub judice por la jurisdicción penal militar (...)”, a saber, (i) la calidad de miembro de la Fuerza Pública del imputado, (ii) la ocurrencia de los hechos mientras se encontraba en servicio activo y (iii) que se trate de conductas relacionadas con el servicio.

18. Así las cosas, comoquiera que en el presente asunto se cumplen los presupuestos para la existencia de un auténtico conflicto de competencia entre jurisdicciones, en lo que sigue, la Corte está llamada a determinar cuál es la

autoridad judicial competente para asumir el conocimiento de la causa penal referida. Para cumplir este propósito, la Sala Plena deberá determinar si en el presente asunto se configura el fuero militar y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia del caso. El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de la jurisprudencia28

19. La Constitución Política establece que, como regla general, el juez natural para sancionar a quienes cometen una conducta punible son las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria penal. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 28 La base argumentativa de este acápite se retoma a partir del Auto 488 de 2021, expediente CJU 936. Ver, entre otras, las Sentencias C-252 de 1994, C399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, SU-1184 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C-084 de 2016 y SU-190 de 2021.

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20. La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo

constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido29. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.30 La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida,31 de ahí que esta Corporación haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente.32 21.En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Sobre el particular, ha hecho hincapié en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la fuerza pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio.33 A este respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación

directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”.34 22.Nótese que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.”35 De modo que tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva.”36 29 Cfr. Sentencia C-372 de 2016. 30 Cfr. Sentencia C-430 de 2019 en la que se reitera la Sentencia C-086 de 2016. 31 Cfr. Sentencia C-086 de 2016. 32 Cfr. Sentencia C-1214 de 2001. 33 Cfr. Sentencia C-358 de 1997. 34 Ibídem. 35 Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001. 36 Ibídem. 9

23. Así las cosas, el referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el

ordenamiento jurídico (…), siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas.”37 Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la fuerza pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.38

24. La Sala ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio; solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.39 Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada

directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común.40

25. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.”41 En síntesis, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente 37 Cfr. Sentencia C-084 de 2016. 38 Ibídem. 39 Cfr. Sentencia SU-190 de 2021, en la que se reitera, entre otras, las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001. 40 Cfr. Sentencia C-084 de 2016, en la que se reiteran las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. 10 de la fuerza pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo,

con la tarea específica propia del servicio correspondiente.”42

26. Finalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución.43 En ese sentido, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.”44 Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza