CC - A650-2022

Auto 650/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

Referencia: Expediente CJU-1552.

Conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) y la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Cabildo Indígena del Resguardo “Huellas” de Caloto (Cauca) en convenio con el Resguardo Indígena “Páez” de Corinto (Cauca).

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de mayo de 2020, la Fiscalía 65 Especializada contra el Crimen Organizado de Medellín, dentro del proceso 050016000000-2020-00486, presentó escrito de acusación contra Guido Guzmán Aguirre y Marina Mosquera Bonilla, por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado, toda vez que, al parecer, integraban una organización delincuencial dedicada al tráfico de estupefacientes “adquiridos en el departamento del [C]auca, para posteriormente ser trasladados en vehículos

de carga a la ciudad de Medellín, entre otras como Cali [y] [A]partad[ó]”1. Ese documento refirió que las precitadas personas participaban en una red de transporte y expendio de sustancias alucinógenas ilegales, las cuales eran trasladadas “desde [C]orinto [C]auca hacia diferentes regiones del país entre ellas la ciudad de Medellín e incluso hacia el extranjero como [E]cuador”2. 1 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “01EscritoAcusacion.pdf “. Folio 3. 2 Ibídem. Folio 4. Lo anterior, con base en una macro investigación iniciada el 5 de octubre de 2017, en desarrollo de la que se lograron documentar 11 eventos atribuibles a la organización, en los que fueron incautados un total de “6.711.345 kilogramos de marihuana”, “1.133.25 gramos de cocaína” y cinco vehículos, así como fueron capturadas 14 personas en flagrancia3.

2. La Fiscalía manifestó que los procesados fueron detenidos el 19 de enero de 2020, en el marco de una diligencia de allanamiento y registro, ocurrida en el municipio de Corinto. Los días 20 y 21 de enero de 2020, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán, se formuló la imputación de cargos a los señores Guzmán Aguirre y Mosquera Bonilla, quienes fueron señalados como autores del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes4. Los sindicados no se allanaron a los cargos y se ordenó su

detención preventiva en un establecimiento penitenciario5.

3. La acusación fue repartida el 29 de mayo de 2020 para conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín6. El 1º de junio de 2020 se fijó fecha para la audiencia de acusación, la cual tendría lugar el 16 de junio siguiente7. En audiencia celebrada el 28 de julio de 2020, la defensa solicitó la nulidad de todo lo actuado hasta la imputación inclusive8. Dicha petición fue negada tanto por el juez de conocimiento como por el superior funcional al resolver el recurso de apelación9. Posteriormente, los imputados recobraron la libertad por vencimiento de términos.

4. El 8 de octubre de 2021, tras varios aplazamientos, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. En esta diligencia, el apoderado de los procesados propuso “dos causales de incompetencia o falta de competencia”.

Esto por cuanto aseguró que sus poderdantes pertenecen a una comunidad indígena y por ello deben ser juzgados por sus autoridades, según sus usos y costumbres. Al respecto, afirmó lo siguiente: “(…) por el factor territorial, indica que por falta de jurisdicción, se tiene entonces que la señora Marina y el señor Guido, fueron procesados directamente por la fiscalía general de la nación que los hechos en el escrito de acusación y según se pudo denotar en la audiencia de 3 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “01EscritoAcusacion.pdf “. Folio 4. 4 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “01EscritoAcusacion.pdf “. Folio 6.

5 Ibídem. Folios 4 a 6. 6 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “02ActaReparto.pdf “. Folio 1. 7 Expediente electrónico CJU -1552. Archivos “03SolicitudAdueinciaVirtualCarcelPopayanHombres.pdf” y “04SolicitudAudienciaVirtualCarcelPopayanMujeres.pdf–“. 8 Alegó la vulneración del debido proceso y argumentó que no existía ningún elemento de prueba que vinculara a la señora Mosquera Bonilla con los hechos investigados, ni se advertía la configuración de los elementos básicos del tipo penal atribuido. 9 Expediente electrónico CJU -1552. Archivos “14ActaAudienciaAcusacionSolicitudNulidad20200728.pdf” y “21AutoDecisionTribunal.pdf“. 2 formulación de imputación los hechos ocurrieron en jurisdicción de los municipios de Corinto, Miranda, Toribio, Tacueyó y Jambaló, esto según la formulación de la imputación (…)”10.

5. El abogado aportó dos constancias, con similar contenido, alusivas a que los imputados residen en el barrio Gustavo Mejía, pertenecen al listado censal del Resguardo Indígena “Páez” de Corinto (Cauca) y conservan los usos, costumbres y tradiciones culturales del pueblo Nasa11. Igualmente, el apoderado allegó al proceso dos solicitudes12, en el mismo sentido, de la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “Páez” de Corinto

(Cauca). Estas peticiones están dirigidas al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín. Mediante ellas, la autoridad tradicional reclamó tener jurisdicción sobre los procesados, ya que son miembros de la comunidad Nasa y por ello deben ser juzgados conforme a los usos y costumbres de ese pueblo. Lo anterior, al tenor de los artículos 246 y 330 de la Constitución Política, la Ley 89 de 1890 y el Convenio 169 de la OIT13.

6. Tras escuchar los alegatos de la defensa, el juzgado corrió traslado de la solicitud a la Fiscalía 65 Especializada contra el Crimen Organizado, que negó que existiera el fuero especial alegado, por cuanto los procesados no fueron investigados por el ente acusador por cometer delitos en los territorios del resguardo indígena sino que las conductas investigadas habrían tenido lugar por “(…) fuera de esos resguardos y como tal no tienen ellos esa potestad que tiene esa jurisdicción especial”14.

7. La Jueza Primera Penal Especializada del Circuito de Medellín señaló que remitiría el asunto ante el Consejo Superior de la Judicatura para que este resolviera cuál jurisdicción debe conocer del proceso adelantado contra Guido

Guzmán Aguirre y Marina Mosquera Bonilla15. Para dicha autoridad judicial, el caso debía mantenerse en la jurisdicción ordinaria, pues no le asistía razón a la defensa en la medida en que el solo hecho de que los procesados fueran indígenas no activaba la competencia jurisdiccional de las autoridades étnicas, ya que debían acreditarse los cuatro

elementos que configuran la jurisdicción especial indígena, de acuerdo con lo 10 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “52ActaDefensaImpugnaCompetencia20211008.pdf”. Folio 4. 11 Expediente electrónico 1552. Archivo “53ConstanciaAportadaDefensa.pdf –“. Folios 1 a 2. 12 Ambas solicitudes tienen idéntico contenido y solo difieren en el nombre del procesado. 13 Expediente electrónico CJU 1552. Archivos “54PeticionTrasladoGuidoGuzmanAguirre.pdf“ y “ 55PeticiónTrasladoMarinaMosquera.pdf “ 14 Expediente electrónico CJU 1552. Archivo “52ActaDefensaImpugnaCompetencia20211008.pdf “. Folio 3. 15 Ibídem. 3 que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia17, a saber: el personal, el “geográfico”, el institucional y el objetivo18.

8. El 11 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín remitió el expediente a la Corte Constitucional, a fin de que dirima el conflicto de competencia que surgió en el marco del proceso penal adelantado contra Guido Guzmán Aguirre y Marina Mosquera Bonilla por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes19.

9. En sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia a la Magistrada Sustanciadora. El 26 de noviembre de

2021, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho20.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 16 Expediente electrónico CJU 1552. Archivo “52ActaDefensaImpugnaCompetencia20211008.pdf “. Folio 3. 17 Al respecto invoca la Sentencia STP-108682018 (99864), Agosto 21/18, (M. P. Patricia Salazar Cuéllar). 18 En particular, señaló que el elemento personal “se traduce en que el aborigen [sic] debe ser juzgado según sus usos y costumbres. Para ello hay que indagar si entendía o no la ilicitud de la conducta, su conciencia étnica y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece”, en tanto que el geográfico “(…) implica que la comunidad pueda juzgar los hechos que suceden en su territorio de acuerdo con sus normas, entendiendo el concepto de “territorio” desde una proyección amplia. Esta noción no se agota en el aspecto físico-geográfico, sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales”. Por su parte, expuso que el elemento orgánico se “(…) refiere a la existencia de una institucionalidad [en] la comunidad nativa, la cual debe estructurarse a partir de un derecho propio, integrado por usos y costumbres, con procedimientos conocidos y aceptados, es decir, sobre: 1. Cierto poder

de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y 2. Un concepto genérico de nocividad social”. Por último, indicó que el elemento objetivo “(…) alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, específicamente si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria”. 19 Expediente electrónico CJU 1552. Archivo “58RemisionExpedienteCorteConstitucional.pdf “. Folios 1 a 3. 20 Expediente electrónico CJU 1552. Archivo “CJU-0001552 Constancia de Reparto.pdf ". Folio 1. 4

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones21 de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta22.

Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción23

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia

(conflicto positivo de jurisdicción)24.

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 201925 esta Corporación precisó que su configuración requiere la

concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones26. (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la

cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el 21 En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción. 22 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 23 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas

de los Autos 283 de 2021, 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. 24 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o, (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 5 desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional27. (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia28.

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque: i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y otra de la jurisdicción especial indígena. Ahora bien, el hecho de que la solicitud de asumir competencia por parte de la comunidad indígena hubiese sido aportada por el apoderado de los acusados no desvirtúa la existencia del conflicto, pues la voluntad de las autoridades judiciales indígenas es clara, manifiesta y suficiente. En este sentido, se constata que los escritos aportados por el defensor: a) están dirigidos al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín; b) hacen referencia al asunto objeto de investigación en el presente expediente; y c) están

suscritos por la autoridad indígena. En consecuencia, la comunidad indígena concurrió al proceso penal para reclamar de forma expresa la competencia. ii) La Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) y la jurisdicción especial indígena, en cabeza de la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “Páez” de Corinto (Cauca). Lo anterior, respecto del juzgamiento de los señores Guido Guzmán Aguirre y Marina Mosquera Bonilla por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes. iii) Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales y constitucionales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “Páez” de Corinto (Cauca) reclamó su jurisdicción sobre los procesados, de conformidad con los artículos 246 y 330 de la Constitución, la Ley 89 de 1890 y el Convenio 169 de la OIT. Por otra parte, para el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) el caso debe 27 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe,

porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). 28 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia. 6 mantenerse en la jurisdicción ordinaria, pues el solo hecho de que los procesados sean indígenas no activa la competencia jurisdiccional de las autoridades étnicas, pues deben acreditar los cuatro elementos constitutivos del fuero especial indígena, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que, en el caso de la referencia, está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) y la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el

Resguardo Indígena “Páez” de Corinto (Cauca). Para tal efecto, reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento. Luego, con base en esta, resolverá el conflicto de la referencia. La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero29

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”30. 29 Las consideraciones fueron retomadas de los Autos 749 de 2021 (CJU-069), 751 de 2021 (CJU-950) y 375 de 2022 (CJU-1453), M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

30 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 7

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos31.

Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201032 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial.

Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se

acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo33. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

11. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”34. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión. 31 Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P.

Carlos Bernal Pulido. 32 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 33 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (…) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 34 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 8

12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio35.

Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”36. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales37.

13. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”38. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201439 sistematizada en la Sentencia T-617 de 201040, estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma

exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (Sxv)41, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción 35 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 36 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 37 Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 38 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 40 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

41 La referencia a la subregla (S-xv) parece equivocada pues no aparece ninguna subregla posterior a la (S-xiv) con dicha identificación. 9 especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas. Es necesario destacar que el Auto 751 de 202142 recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento

de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

14. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”43. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse que las conductas investigadas son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 201044.

15. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente 42 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 43 Auto 751 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Esta cita textual se retoma del Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y de la Sentencia T-659 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 44 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Véase también: Auto 375 de 2022, M.P. Gloria Stella

Ortiz Delgado. 10 realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

16. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”45. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables46.

En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y prec