CC - A666-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos por presuntos delitos al interior de la Fuerza Pública ante ausencia de elementos fácticos y probatorios que permitan acreditar el factor subjetivo FUERO PENAL MILITAR-Elementos (…) Ante la falta de acreditación del elemento subjetivo, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta aplicable la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria ya que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 666 DE 2023

Referencia: expediente CJU-253

Conflicto de jurisdicción entre el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 37 Local de Granada, Meta.

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, en particular la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, profiere el siguiente, AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 29 de octubre de 2005, luego de combates entre el Ejército Nacional y la antigua guerrilla de las Farc-Ep, Yatti Isabel Hernández Pillimue habría resultado herida y, tres días después, el 2 de noviembre de 2005, falleció en una finca cerca la vereda Santo Domingo, en el municipio de Vista Hermosa,

Meta1. Frente a estos hechos relacionados con el paradero de Hernández 1 Expediente digital, C. 4, f. 2. Pillimue, que al parecer se desconocía desde 1996, la señora María Enith Pillimue Andrade, madre de la presunta víctima, interpuso denuncia por el delito de desaparición forzosa del que habría sido víctima su hija Yatti Isabel Hernández Pillimue.

2. El 24 de septiembre de 2010, la Fiscal 37 Local de Granada, Meta, (en adelante la Fiscalía 37) en apoyo la Fiscalía 14 Especializada de Villavicencio, señaló que le correspondería asumir el conocimiento de la denuncia por esos hechos, sin embargo, indicó que: “no es competente para entrar a avocarla, en razón a que la conducta punible que debe investigarse es la de homicidio cuya competencia se encuentra radicada en cabeza de las Fiscalías Seccionales del lugar donde acontecieron los hechos”2.

3. No obstante, la Fiscal 37 remitió las diligencias con radicado No. 500016000567201002772 en las que se investiga los anteriores hechos al Juez de Instrucción Penal Militar del Batallón 21 Vargas, del municipio de Granada, Meta. Señaló que dicha orden se emitía en atención a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 906 de 2004 que prescribe que: “es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió delito”. Agregó que, en caso de no aceptarse ese planteamiento, proponía el “conflicto

administrativo de competencia”, en atención al numeral 1º del artículo 7 de la Ley 938 de 20043.

4. En esa decisión la Fiscal 37 explicó que recibió las diligencias por desaparición forzada pero que, a partir del relato de la denunciante, el delito que debe investigarse es el de homicidio dado que la misma refirió que su hija fue asesinada en la vereda Caño Piedra, municipio de Vista Hermosa. La fiscal resaltó que la madre informó que su hija estaba en las filas de la entonces guerrilla y que recibió información por parte de los propios miembros de las Farc sobre su muerte en un combate con el Ejército. Agregó que la madre también supo que su hija fue enterrada por la guerrilla en Santo Domingo,

Vista Hermosa4.

5. El 19 de octubre de 2010, la Fiscalía 14 delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Villavicencio, Meta, en cumplimiento de lo dispuesto por el Fiscal 37 Local que apoya a Fiscalía 14, remitió la investigación por esos hechos al Juez de Instrucción Penal Militar, Batallón 21

Vargas, de Granada, Meta5.

6. El 5 de julio de 2011, el Juzgado 93 de instrucción penal militar de Granada, Meta, inició investigación preliminar, con el radicado No. 340-2011, por el presunto delito de homicidio, de conformidad con el artículo 451 y siguientes del Código Penal Militar6. En el curso de la investigación se encontró que Yatti Isabel Hernández Pillimue tenía 12 años cuando la antigua guerrilla de las Farc la reclutó en el año 19967.

2 Ibid. C. 4. f. 10 y 11. 3 Ibid. C. 4. f. 10 y 11. 4 Ibíd. 5 Ibíd., f. 3. 6 Expediente digital, C. 3. F. 12 y ss. 7 Expediente digital, C. 4. f. 195. 2

7. El 25 de septiembre de 2015, el Juzgado 93 de instrucción penal militar de Granada remitió por competencia la investigación al Juzgado 18 de instrucción penal militar, despacho adscrito a la Brigada Móvil No. 48.

8. El 6 de noviembre de 2019, el Juzgado 93 remitió por competencia, al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, 43 folios procedentes de la Fiscalía Primera Especializada - Gaula, en el marco de la investigación No. 3409. Entre estos documentos se encuentran oficios que dan cuenta de diligencias de exhumación del cadáver que corresponde a Yatti Isabel Hernández Pillimue en el cementerio de Santo Domingo del municipio de Vista Hermosa, realizadas el 31 de octubre de 201710. Adicionalmente, se encuentra el cotejo genético de cara a la identificación realizado el 9 de marzo de 201811 y Registro Civil de Defunción No. 817650912, así como soportes del proceso de entrega del cuerpo a su madre con fecha 28 de mayo de 201913. Asimismo, se evidencia el reporte de un proceso con registro No. 409928 en el sistema de información SIJYP por el delito de reclutamiento ilícito en contra del bloque Oriental de las Farc. Los procesos fueron documentados y adelantados por el Fiscal 211

Seccional de Villavicencio, de la Fiscalía delegada de Justicia Transicional14.

9. El 11 de diciembre de 2019, el Juzgado 18 de instrucción penal militar “teniendo en cuenta que el fiscal 37 local en apoyo a la Fiscalía 14 especializada propuso conflicto de competencia al momento de enviar las diligencias”, decidió enviar las diligencia al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de se tramite el conflicto negativo de jurisdicción15.

10. En esa decisión el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar señaló que, luego de la investigación adelantada, no encontró soporte de bajas o muertes en desarrollo de operaciones militares ni de combates con la antigua guerrilla de las Farc, en fechas cercanas a la presunta fecha de la muerte. Tampoco encontró evidencia sobre las causas de la muerte, por lo que concluyó que existen distintas hipótesis que le corresponden investigar a la justicia ordinaria. Una de esas hipótesis es la del delito de desaparición que, como relató la denunciante, habría sucedido desde 1996, cuando su hija de 12 años fue reclutada por la guerrilla. A su juicio, lo anterior lleva a que esos hechos deban ser investigados por la Fiscalía General de la Nación, pues la justicia ordinaria: “es la llamada (…) para despejar todas las dudas”, ya que el asunto estaría “por fuera de la competencia de la justicia penal militar”16.

11. El Juzgado 18 Instrucción Penal Militar agregó apartes de la sentencia C-358 de 1997 para sostener que la Carta Política en su artículo 221 estableció

que “la justicia penal militar conocerá ‘de los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio’”. De igual modo, citó la sentencia T-806 de 2000 para enfatizar que la Corte Constitucional ha precisado dos aspectos importantes a la hora de definir la aplicabilidad del fuero militar: 8 Ibid, C.4 f. 196 y 197. 9 Expediente digital, C. 3. f. 64. 10 Ibid. C. 3. f. 68 y ss. 11 Ibid C. 3. f. 84 y ss. 12 Ibid.C. 3 f. 104. 13 Todo esto, en el marco del proceso con radicado No. 500016000567201002772, por el delito de desaparición atribuido a las Farc, a cargo de la Fiscalía 1 Especializada - Gaula 14 Expediente digital, C. 3. f. 102 y ss. 15 Ibid, C. 3. f. 122. 16 Ibid, C. 3. F. 122 y ss. 3 “el primero hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar por la evidente contradicción a la Fuerza Pública por cuanto su ocurrencia, a más de no guardar ninguna conexidad con esta, son en sí misma una transgresión a la dignidad de la personas y vulneración de los derechos humanos”. Además, señaló que “el segundo elemento tiene que ver con la dinámica del proceso pues se determinó que en el curso de este deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de esta con el servicio”, por cuanto en caso de

existir dudas “siempre habrá de discernirse a favor de la justicia ordinaria”.

12. El 2 de febrero de 2021, la Secretaria Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el presente conflicto a la Corte Constitucional17.

El 25 de mayo de 2021, la Secretaría General de la Corte Constitucional repartió el presente asunto al despacho ponente18.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

Delimitación del asunto objeto de revisión y metodología de revisión

2. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 37 Local de Granada, Meta, para conocer de la investigación criminal de relacionada con la desaparición, ocurrida desde 1996, y la muerte, ocurrida en noviembre de 2005, de Yatti Isabel Hernández Pillimue, en la vereda Santo Domingo, en el municipio de

Vista Hermosa, Meta.

3. Para ello, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, luego de referirse a los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que se configure un conflicto negativo de competencia, la Sala explicará los motivos por los cuales estima que, en el caso de la referencia, se cumplen dichos presupuestos. En segundo lugar, la Sala se referirá a la jurisdicción penal militar y a los presupuestos para el reconocimiento del fuero penal militar. En tercer lugar, de conformidad con

los antecedentes y con las consideraciones expuestas, resolverá la controversia de la referencia. 17 Expediente digital, C. 1. f. 6. 18 El asunto fue repartido inicialmente al magistrado Alberto Rojas Ríos, sin embargo luego de que aquel finalizó su periodo constitucional, el asunto pasó para conocimiento de la suscrita magistrada en abril de 2022. 4 En el presente caso se verifican los presupuestos para que se configure un conflicto positivo de jurisdicciones

4. Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, los conflictos de jurisdicción se producen cuando dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”19. A partir de esa definición, la Sala Plena ha entendido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes tres presupuestos.

5. En primer lugar, es necesario que se cumpla el presupuesto subjetivo, es decir, que el conflicto se produzca entre dos o más autoridades que administren justicia, que hagan parte de jurisdicciones distintas y que reclamen o rechacen la competencia para conocer el asunto. En segundo lugar, la configuración de un conflicto de jurisdicciones exige que se respete el presupuesto objetivo, es decir, que exista “una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional”20.

Finalmente, es necesario que confluya el presupuesto normativo, esto es, que

las autoridades judiciales hayan expuesto los motivos constitucionales o legales en virtud de los cuales estiman que son o no competentes para conocer del caso concreto21. Cuando no se acredita el cumplimiento de alguno de esos tres presupuestos, la Sala Plena debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.

6. En relación con el presupuesto subjetivo y debido a que en el presente caso las dos autoridades requeridas para fijar un eventual conflicto de jurisdicciones son el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 37

Local de Granada, Meta, la Corte debe hacer una mención especial de las subreglas que habilitan a estas autoridades para configurar un conflicto de jurisdicciones.

7. Respecto a la facultad para proponer o aceptar conflictos en cabeza de la Fiscalía General de la Nación es necesario reiterar la regla conforme a la cual en los asuntos que aún se tramitan por Ley 600 de 2000 es admisible esta circunstancia. La Fiscalía General de la Nación orgánicamente está ubicada en la Rama Judicial del Poder Público. Conforme al artículo 250 de la Constitución Política22, antes de la modificación que introdujo el Acto 19 A-076 de 2022. 20 A-721 de 2022. 21 A-721 de 2022 y A-356 de 2022, entre muchos otros. 22 Expresamente la norma señalaba que: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los

delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.

3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. 5 legislativo 03 de 200223, esta autoridad tenía asignadas diversas funciones jurisdiccionales. Este mandato fue desarrollado en la Ley 600 de 2000 (anterior Código de Procedimiento Penal) que fijó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la función de “dirigir, realizar y coordinar” la etapa de investigación e instrucción penal24.

8. Bajo estas consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura25 y la Corte Constitucional26 han establecido que la Fiscalía General de la Nación sí puede promover conflictos de jurisdicciones respecto de casos que, según las normas de vigencia, se siguen tramitando por la Ley 600 de 2000. Esto por cuanto los fiscales, en el marco de estos procesos, cuentan con la potestad

general para adoptar determinaciones de contenido jurisdiccional, dentro de las cuales se encuentra la promoción de este tipo de conflictos. Ahora bien, para la fecha de los hechos, tanto el posible momento de la desaparición como la muerte de Yatti Isabel Hernández Pillimue, la Ley 600 de 2000 seguía vigente en el distrito judicial de Villavicencio, Meta27, que comprende al municipio donde sucedieron los hechos. En efecto, para el 29 de octubre de 2005, de acuerdo con la implementación gradual del sistema penal acusatorio, la Ley 600 de 2000 estaba vigente en el distrito en mención. Así las cosas, es claro que para esa fecha la Fiscalía General de la Nación contaba con las facultades jurisdiccionales que le permitían activar este conflicto.

9. Por lo anterior, en este caso se supera el elemento subjetivo porque el conflicto se suscita entre una autoridad de la jurisdicción penal militar y una de la jurisdicción penal ordinaria, aunque esta última propuso el conflicto al invocar una norma de la ley procesal 906 de 2004, dado que por el lugar y fecha de los hechos es claro que la investigación se rige por la Ley 600 de

2000. Así las cosas, concretamente, el conflicto se suscita entre el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 37 Local de Granada, Meta28.

10. En segundo lugar, se cumple el presupuesto objetivo, dado que la disputa recae sobre la autoridad competente para conocer del proceso penal por la desaparición y muerte de Yatti Isabel Hernández Pillimue.

11. En tercer lugar, en el caso analizado se acreditó el cumplimiento del

presupuesto normativo, ya que el juzgado de instrucción penal militar estimó que la jurisdicción ordinaria, en la especialidad penal, era la competente para conocer el asunto. Argumentó esa postura a partir de las sentencias C-358 de 1997 y la T-806 de 2000, proferidas por esta Corporación, y el artículo 221 de la Constitución, para señalar que: “la justicia penal militar conocerá ‘de los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio’”, lo que no ocurre en este caso. De igual modo, a partir de la La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten”. 23 El artículo 5° del Acto Legislativo 02 de 2003 establece que el sistema penal acusatorio previsto en la reforma entraría en plena vigencia el 31 de diciembre de 2008. 24 Artículo 74 de la Ley 600 de 2000. 25 Consejo Superior de la Judicatura. Providencia del 6 de noviembre de 2019 y providencia del 15 de enero de 2020. 26Auto 636 de 2021 y Auto 102 de 2022. 27 Ley 906 de 2004, artículo 530. 28 El caso sometido a consideración de la Corte en esta oportunidad tuvo ocurrencia en la vereda Santo Domingo, en el municipio de Vista Hermosa, Meta, el 5 de noviembre de 2005, pero la denuncia por hechos de desaparición posiblemente datan de 1996, en esa misma región, por lo que en cualquiera de los dos casos

corresponde a un asunto tramitado bajo Ley 600 de 2002, toda vez que se tratan de hechos ocurridos en jurisdicción del distrito judicial de Villavicencio, con anterioridad al 1° de enero de 2007. 6 jurisprudencia constitucional, el juzgado militar señaló que el fuero militar se excluye en el presente asunto, dado que delitos de lesa humanidad que posiblemente se desprendan de la investigación no guardan conexidad con la Fuerza Pública, además del hecho de que no hay pruebas claras que determinen la relación de las conductas investigadas con el servicio.

12. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, representada por la Fiscalía 37 Local de Granada en apoyo a la Fiscalía 14 especializada, consideró que remitía el asunto de conformidad en atención al numeral 1º del artículo 7 de la Ley 938 de 200429 y el artículo 43 de la Ley 906 de 2004. Se estima pertinente destacar que, de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales realizados por esta Corte en el Auto 155 de 2019, la exigencia del presupuesto normativo se satisface siempre que las autoridades judiciales enfrentadas arguyan “al menos aparentemente” motivos de carácter jurídico para sustentar su competencia o ausencia de ella. Así, en el presente caso se evidencia que la Fiscalía sustentó su decisión de desprenderse del conocimiento del asunto en varias normas de rango legal, de forma que su motivación no puede considerarse como de mera conveniencia.

13. Para finalizar, se aclara que no le corresponde a la Corte valorar la

corrección de los argumentos esgrimidos, pues ello será objeto de discusión en la resolución de fondo del conflicto.

14. Por lo anterior, observados los presupuestos para trabar un conflicto de jurisdicciones, la Sala se referirá al carácter excepcional y restrictivo del fuero penal militar y a los presupuestos para el reconocimiento de fuero penal militar.

La jurisdicción penal militar y los presupuestos para el reconocimiento del fuero penal militar. Reiteración de jurisprudencia

15. Según el artículo 221 de la Constitución30, las cortes marciales y los tribunales militares son los competentes para conocer de las conductas punibles cometidas por los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública y relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Este conocimiento se habilita de conformidad con las prescripciones desarrolladas en el Código Penal Militar y a partir de la acreditación de dos elementos: el factor subjetivo y el funcional. El elemento subjetivo se cumple cuando se comprueba que, al momento de los hechos punibles, el implicado era miembro activo de la fuerza pública. Por su parte, el elemento funcional está relacionado con que la conducta pueda ser vinculada con las actividades propias del servicio. Cuando se acreditan estos dos factores la investigación y el juzgamiento del agente de la fuerza pública debe ser adelantada en el marco de la justicia penal militar.

16. El fuero penal militar constituye una excepción a la competencia de la jurisdicción ordinaria penal y a la igualdad de todas las personas ante la ley y, por ese carácter excepcional, debe ser interpretado y aplicado de forma restringida31. En esa medida, esta Corte fijó ciertas reglas para configurar los dos elementos del fuero penal militar. En relación con el factor subjetivo o

29 Ibid. C. 4. f. 10 y 11. 30 Modificado por el Acto Legislativo 1 de 2015. 31 Sentencia C-084 de 2016. 7 personal, ese fuero sólo puede cobijar a militares y policías en servicio activo, de manera que se descarta a cualquier oficial o suboficial en retiro o relevado temporalmente de su función constitucional. Adicionalmente, la jurisprudencia señala que el solo cumplimiento de este requisito no habilita el fuero, pues deberá examinarse si la actuación del agente guarda relación con la misión institucional que el uniforme representa.

17. En cuanto al elemento funcional, esta Corporación ha insistido en la necesidad de que exista una relación directa entre los hechos investigados y el servicio. Para concretar dicha relación directa se debe evaluar si la actividad desplegada por el agente de la fuerza pública puede ser conectada de manera próxima y estrecha con la función constitucional y legítima de la Fuerza Pública. A lo anterior se debe sumar que esa actividad, relacionada con la función constitucional e institucional, haya sido ejecutada dentro de los parámetros de legalidad; es decir, que no se desplieguen acciones distorsionadas, desviadas o desproporcionadas ya que, si ello ocurre, el conocimiento de la conducta pasará a ser competencia de la jurisdicción ordinaria32. En suma, el elemento funcional tiene una doble finalidad. Por un lado, busca que las faltas cometidas por militares y policías en desarrollo de actuaciones legítimas no caigan en juicios ordinarios. Por el otro, que las conductas reprochables, ilegítimas o desviadas no puedan ser conocidas por la

justicia castrense.

18. Desde muy temprano, en la sentencia C-358 de 1997, se fijó la regla – ampliamente reiterada33– de que cuando existe duda sobre la asignación de un caso entre la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar, hay que enviar el asunto a la jurisdicción ordinaria. Más recientemente, en el auto 496 de 2021, esta Corte precisó que: “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Justicia Penal Militar solo conocerá de aquellos casos en los que se determine claramente que el delito cometido tiene relación con el servicio militar o policivo. En caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia, motivo por el cual la investigación deberá adelantarla la justicia ordinaria”34.

19. La anterior subregla ha sido reiterada de manera uniforme, por ejemplo, en los autos 115 de 2022 y 176 de 2022. En estas providencias la Corte encontró que las dudas sobre el cumplimiento del elemento funcional impedían la remisión del caso a la justicia penal militar35.

20. En conclusión, para que un asunto sea conocido por la justicia penal militar deben acreditarse dos elementos. El subjetivo, que está relacionado con la calidad de la persona que comete la conducta, quien debe ser un miembro activo de la Fuerza Pública; y el funcional, que exige que la conducta punible 32 Sentencias C-533 de 2008 y C-084 de 2016. 33 Sentencias SU-1184 de 2001, C-533 de 2008, T-590A de 2014, C-388 de 2014 y C-084 de 2016. Más

recientemente, se pueden consultar los siguientes autos: 704 de 2021, 488 de 2021 y 476 de 2021. 34 Auto 496 de 2021. 35 La Sala Plena concluyó que las pruebas obrantes en los expedientes eran insuficientes para establecer la existencia de un nexo claro entre los hechos investigados y la función militar. En efecto, en ambos casos, para la Corte Constitucional, no se acreditó que las muertes investigadas sucedieron en el marco de un combate y, adicionalmente, estas podrían coincidir con ejecuciones arbitrarias y fuera de combate que, como constituyen graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en ningún caso, pueden ser investigados por la jurisdicción penal militar. En esas circunstancias, la Sala Plena concluyó que en ninguno de los dos casos analizados se acreditó el factor funcional y, por ese motivo, la competencia para conocer de los hechos objeto de investigación le correspondía a la jurisdicción ordinaria. 8 esté relacionada de manera directa, próxima y estrecha con el cumplimiento legítimo de la función constitucional asignada a militares y policías. En todo caso, cuando existe duda sobre la conexión de la conducta punible y el cumplimiento de las actividades propias del servicio, el asunto debe ser enviado a la jurisdicción penal ordinaria.

21. A partir de la aplicación al caso de la referencia de las subreglas antes mencionadas, la Sala Plena abordará la competencia para conocer la investigación por la muerte y desaparición de Yatti Isabel Hernández Pillimue.

Caso Concreto

22. La Sala Plena advierte que la competencia para conocer del proceso penal por la muerte de Yatti Isabel Hernández Pillimue está en cabeza de la

jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía 37 Local de Granada en apoyo a la Fiscalía 14 especializada. En este caso no está acreditado el elemento subjetivo ni confluye el elemento funcional. En efecto, sin que ello de ninguna manera implique un prejuzgamiento, la Corte considera que hay dudas sobre si la desaparición y muerte de Hernández Pillimue tuvo relación directa, próxima y estrecha con el servicio militar.

23. El elemento subjetivo no se acreditó. Si bien en el expediente y, concretamente, a partir de la denuncia realizada, obra información relacionada con la muerte de Yatti Isabel Hernández Pillimue luego de combates sostenidos entre el Ejército y la antigua guerrilla de las Farc, no existen certificados de sujetos vinculados a la investigación penal en los que conste su pertenencia al Ejército Nacional. Por el contrario, a pesar de la lejanía en el tiempo de los hechos, el expediente da cuenta de que los presuntos responsables, no solo de su muerte, sino también de su desaparición, siguen siendo objeto de determinación.

Es de aclarar que si bien en el expediente se evidencia que la Justicia Penal Militar identificó quienes eran los agentes de la Fuerza Pública que se encontraban en el lugar de los presuntos hechos en el momento referido por la denunciante36, lo cierto es que en el marco de las investigaciones realizadas no fue posible concretar ni siquiera que hubiera habido un enfrentamiento entre estos agentes y algún grupo disidente. Lo anterior, al punto de que se destacó la necesidad de investigar (i) la materialización de otras conductas delictivas como la desaparición de la menor denunciada en el año 1996 o (ii) la posible

comisión del homicidio por parte de terceros o incluso del mismo grupo armado al que presuntamente pertenecía.

24. Bajo ese entendimiento, hay una notable ausencia de elementos fácticos y probatorios que permitan acreditar el factor subjetivo, pues, como se indicó, hasta el momento no se han identificado exactamente los sujetos que presuntamente cometieron las conductas objeto de investigación y, sin ello, resulta imposible la aplicación del fuero penal militar. Para finalizar, se recuerda que los requisitos para la aplicación del fuero penal militar deben ser comprendidos como concurrentes y, por tanto, ante la ausencia de 36 Expediente digital, C.3. F. 20 y 41. 9 configuración de una de estas exigencias, resulta innecesario valorar los demás elementos.

25. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer de la investigación adelantada por la muerte y desaparición de Yatti Isabel Hernández Pillimue le corresponde a la Fiscalía 37 Local de Granada en apoyo a la Fiscalía 14 especializada de Villavicencio. Asimismo, ordenará la remisión respectiva del expediente y dispondrá las comunicaciones que correspondan.

Regla de decisión. Ante la falta de acreditación del elemento subjetivo, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta aplicable la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria ya que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero37.

III. DECISIÓN En mérito de los fundamentos expuestos, la Sala Plena de la Corte

Constitucional, RESUELVE Primero. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción entre el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 37 Local de Granada, Meta, en el sentido de DECLARAR que la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación, es la autoridad competente para conocer del proceso que se adelanta por la muerte y desaparición de Yatti Isabel Hernández Pillimue. Segundo. Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-253 a la Fiscalía 37 Local de Granada, Meta, para