CC - A667-2023

A667-23COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

JURISDICCION INDIGENA-Factor institucional

(…) esta Corte considera que no se satisface el factor institucional en aquell eventos en los cuales “[s]i bien la comunidad cuenta con una institucionalid propia para administrar justicia, esta es prima facie insuficiente para garantiz la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto macro criminalidad”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 667 DE 2023

Referencia: expediente CJU-650.

Conflicto de jurisdicción entre el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería.

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo.

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales –en particular, de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución–, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Este presunto conflicto de jurisdicción se presentó en el marco de un proceso penal adelantado contra Ángel Gabriel Jiménez y otras personas, que

fueron acusadas de pertenecer a la subestructura “Rubén Darío ÁvilaMartínez” de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia o Clan del Golfo, grupo armado que tiene injerencia criminal en el sur del departamento de Córdoba. Como se explicará con más detalle más adelante, en el proceso penal se acusó a Ángel Gabriel Jiménez del delito de concierto para delinquir[1] que involucra las conductas de tráfico de estupefacientes y extorsión y el imputado indicó que es miembro de la comunidad indígena Zenú del Alto San Jorge.

2. Captura e imputación. El 31 de octubre de 2019, la Fiscalía 68 Local de la Dirección Nacional Especializada Contra Organizaciones Criminales -en adelante DECOCde Medellín presentó imputación contra Ángel Gabriel Jiménez y otras personas, por la presunta comisión del delito concierto para delinquir agravado[2]. La Fiscalía alegó que el imputado es miembro –en calidad de cabecilla y jefe financiero– del grupo de Autodefensas Gaitanistas de Colombia o Clan del Golfo, y que despliega su actividad delictiva en el municipio de Puerto Libertador. La audiencia de imputación se llevó a cabo ante el Juzgado 2° Municipal de Control de Garantías de Montería[3]. El 1° de noviembre de 2019, dicho juzgado decretó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario para el procesado. Tal detención intramural estuvo vigente hasta el 19 de junio de 2020, cuando se sustituyó por la de reclusión en

el lugar de residencia del imputado –detención domiciliaria–. Finalmente, el 10 de agosto de 2020, se revocó la medida de detención domiciliaria y se ordenó el traslado del procesado a la cárcel de las Mercedes de Montería.

3. Acusación. El 3 de agosto de 2020, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra Ángel Gabriel Jiménez y otros, ante el Juzgado 1° Penal Especializado del Circuito de Montería[4]. En concreto, el ente acusador

expuso que Ángel Gabriel Jiménez:

“alias EL INDIO se desempeñaba como cabecilla financiero, era el encargado de cobrar las extorsiones a los comerciantes, desempeñándose en la zona del alto San Jorge que comprende Puerto Libertador y San José de Ure, desde hace 5 años atrás de la fecha de su captura la cual se produjo el día 30 de octubre de 2019.”[5]

4. Después de la audiencia de acusación, el 4 de agosto de 2020, Ángel Gabriel Jiménez presentó una solicitud ante el resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge en la que alegó su calidad de miembro de dicha comunidad y pidió que la autoridad indígena asumiera el conocimiento del proceso adelantado en su contra.

5. Proposición del conflicto por el resguardo indígena. Mediante

Resolución J-001 del 6 de agosto de 2020[6], el resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge asumió la competencia del caso y decretó una medida de arresto preventivo contra Ángel Gabriel Jiménez[7]. En esa resolución se citó la Sentencia T-397 de 2016 y la Directiva de la Fiscalía en materia de jurisdicciónespecial indígena -en adelante JEI021 de 2016. Con fundamento en tales documentos, la autoridad tradicional precisó que, en este caso, se cumplen todos los elementos para configurar el fuero penal indígena.

6. El 26 de agosto de 2020[8], el resguardo indígena remitió una comunicación al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Montería, a la Fiscalía 68 Especializada (DECOC) de Medellín y al Establecimiento Carcelario de las Mercedes de Montería, en la que reclamó su competencia para adelantar el juzgamiento del asunto. En dicho documento, esa autoridad propia solicitó enviar al resguardo el expediente del proceso contra Ángel Gabriel Jiménez y, subsidiariamente, que el proceso fuera remitido a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se dirimiera el conflicto entre jurisdicciones. El resguardo sustentó su competencia en el hecho de que, en su criterio, están satisfechos todos los requisitos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción especial. En concreto, esa autoridad explicó lo

siguiente:

• Elemento personal: Ángel Gabriel Jiménez pertenece a la comunidad

indígena Zenú del Alto San Jorge, según certificación expedida por el Ministerio del Interior[9]. Adicionalmente, la autoridad tradicional explicó que el procesado está en el censo del cabildo desde hace varios años (20142020) e incluso ha representado varias veces a la comunidad ante entidades nacionales e internacionales. Así mismo, el resguardo aseguró que los padres del imputado son personas reconocidas por la comunidad.

• Elemento territorial: la autoridad indígena argumentó que los hechos por los que se imputó al procesado ocurrieron en el municipio de Puerto Libertador que hace parte de la jurisdicción del resguardo, según se reconoció por medio del Acuerdo 336 del 27 de mayo de 2014, expedido por el INCODER[10]. Así mismo, el resguardo explicó que, según la fiscalía, los hechos investigados presuntamente sucedieron en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, lugar en el cual:

“el comunero ANGEL GABRIEL JIMENEZ PEÑA se ha desempeñado como fiscal general del resguardo y que por el ejercicio propio de sus funciones se ha movilizado con frecuencia por fuera del territorio, para interlocutar con otros miembros del resguardo pertenecientes a cabildos ubicados en asentamientos humanos, relacionarse con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para representar al resguardo en espacios instituciones o realizar gestiones propias de sus funciones.”[11]

• Elemento objetivo: la autoridad tradicional indicó que el delito de concierto

para delinquir afecta tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena Zenú del Alto San Jorge. Sin embargo, este punible afecta de manera agravada a los miembros del Cabildo Meta Territorial que se encuentran en la zona montañosa del sur del departamento de Córdoba endonde la presencia del Estado es reducida y son las autoridades ancestrales y la guardia indígena quienes actúan como autoridad legal. El resguardo explicó que el pueblo Zenú ha sufrido las consecuencias de la guerra en el país, ya que varios de sus líderes y lideresas han sido asesinados, y que:

“estos decesos o asesinatos, han sido propiciados en su mayoría por miembros de Grupos Armados de delincuencia Organizada, es decir, que nosotros como pueblo Zenú entendemos con mayor motivación el daño social que causan las personas pertenecientes a este tipo de organizaciones y por ello tenemos un máximo interés en procesar a cualquiera de nuestras comuneros que se le sindique de haberse desviados de nuestra armonía espiritual y en caso de ser hallado responsable imponer una sanción ejemplarizante que envíe un mensaje de prevención a todos los miembros de nuestra comunidad, buscando con ello que nuestra comunidad comprenda que no es permitido bajo ninguna circunstancia, realizar ese tipo de conductas reprochables.”[12]

• Elemento institucional: el resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge indicó que esa autoridad, junto con el Cabildo Meta Territorial, poseen la capacidad institucional (autoridades y procedimientos propios) para asumir

la competencia en este asunto de conformidad con los usos y costumbres de la etnia. Así mismo, el representante del resguardo Zenú Alto San Jorge, afirmó que las autoridades indígenas reconocen como faltas delictivas todas aquellas conductas que la sociedad mayoritaria tiene establecidas en el código penal colombiano. Esa autoridad tradicional explicó que, en caso de ser asumida la competencia por la JEI, el procedimiento lo llevarán a cabo las autoridades del Cabildo Meta Territorial. Así mismo que en este proceso se les permite:

“a las autoridades de la República en aplicación del principio de la colaboración y coordinación armónica entre las autoridades, para que participen en el proceso presentando sus tesis y conceptos, sin que ello afecte la autonomía de la jurisdicción especial indígena.”[13]

7. Finalmente, el resguardo aclaró que el procedimiento cuenta con dos etapas, una de investigación y otra de juzgamiento, de las cuales se hizo una detallada descripción en los escritos que presentó.[14]

Trámite del conflicto de jurisdicciones

8. Este expediente fue remitido a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y le correspondió al despacho de la magistrada Julia Emma Garzón de Gómez[15]. Ese despacho emitió auto de pruebas el 28 de septiembre de 2020[16] en el cual solicitó información adicional sobre la comunidad para adoptar la decisión[17].9. El 7 de octubre de 2020[18], el resguardo indígena respondió a las

solicitudes del Consejo Superior de la Judicatura. El Cacique Mayor del resguardo informó, inicialmente, que había tenido comunicación con la fiscal del caso y con los jueces de control de garantías ante quienes se habían surtido varias diligencias por parte de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, dicho cacique afirmó que, pasado un tiempo, tales autoridades desconocieron:

“sin ninguna explicación la existencia de la jurisdicción especial indígena, y ni siquiera habían permitido interponer la impugnación de su competencia, como tampoco se promovió la realización de los comités técnicos que la directiva 012 del 21 de julio de 2016 emitida por Fiscalía General de la Nación, ordena en este tipo de situaciones”.

10. Posteriormente, la autoridad tradicional contestó las preguntas realizadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto, el cacique precisó que la mayoría de las respuestas ya estaban consignadas en el escrito de reclamación de competencia del 26 de agosto de 2020 –numeral 6 Supra–.

11. El 2 de febrero de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional[19]. El 14 de abril de 2021, el expediente fue radicado ante la Corte Constitucional bajo el número CJU-650[20] y fue remitido al despacho del magistrado Alberto Rojas Ríos el 22 de abril de 2021[21].

12. El 9 de abril de 2021, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de

Montería, a través de oficio 0471-2021[22], solicitó al resguardo indígena remitir los trámites relacionados con el conflicto de competencia manifestado por Ángel Gabriel Jiménez. Ese despacho manifestó que no tenía conocimiento de ese trámite[23], y en esa medida, “no ha podido llevar a cabo audiencia preparatoria”[24]. El 20 de abril de 2021, el resguardo indígena respondió al oficio 0471-2021 del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería. En su respuesta, la autoridad tradicional aclaró al despacho el trámite que había surtido el conflicto de jurisdicción planteado por la autoridad indígena[25].

13. El Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería adujo que desconocía el asunto, pues avocó el conocimiento del proceso penal a partir del 28 de enero de 2021, en virtud de una redistribución de cargas laborales que realizó el Consejo Seccional de la Judicatura de Montería[26]. Asimismo, ese juzgado emitió auto del 30 de abril de 2021[27] en el cual informó a la Corte Constitucional que ese despacho es el competente para continuar con el proceso penal adelantado en contra de Ángel Gabriel Jiménez por el delito deconcierto para delinquir agravado[28]. El Juzgado 2° Penal de la referencia indicó que “pese a que se reúne el elemento personal del fuero penal indígena al ser miembro de la comunidad (…)”[29], no se acreditan los demás requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional, por las siguientes razones:

• En primer lugar, no se cumple el elemento territorial porque los hechos imputados a Ángel Gabriel Jiménez “ocurrieron fuera del resguardo

señalados por la jurisprudencia constitucional, por las siguientes razones:

• En primer lugar, no se cumple el elemento territorial porque los hechos imputados a Ángel Gabriel Jiménez “ocurrieron fuera del resguardo indígena Zenú”[30]. Adicionalmente, la comisión de las conductas punibles no reviste ninguna connotación cultural que otorgue efecto expansivo al elemento territorial, según lo permite la Sentencia T-002 de 2012.

• En segundo lugar, tampoco se cumple el elemento objetivo, pues “los hechos no afectaron a la comunidad indígena Zenú, sino que atacan bienes jurídicos exclusivos de la sociedad mayoritaria”[31], como la seguridad pública o la convivencia pacífica. El juzgado argumentó que organizaciones como el Clan del Golfo amedrantan a toda la población en general.

Adicionalmente, respecto de las conductas específicas de Ángel Gabriel Jiménez, esa autoridad judicial indicó que las víctimas –comerciantes o habitantes de Puerto Libertador– no pertenecen a la comunidad indígena. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta la garantía que tendrían las víctimas en el procedimiento penal indígena.

• En tercer lugar, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería alegó que no se cumple el elemento institucional ya que, a pesar de las afirmaciones hechas por las autoridades tradicionales en las cuales manifiestan tener procedimientos aptos para este tipo de juicios, no existe ninguna prueba que acredite la capacidad para juzgar delitos cometidos por organizaciones criminales como el Clan del Golfo. El juzgado argumentó

que en este caso:

“no existe un marco institucional mínimo que permita considerar que está garantizada la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de la

organizaciones criminales como el Clan del Golfo. El juzgado argumentó que en este caso:

“no existe un marco institucional mínimo que permita considerar que está garantizada la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de la comunidad, la sanción del responsable, y mucho menos la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.”[32]

14. Por lo anterior, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería estima que es competente para juzgar a Ángel Gabriel Jiménez y, ante la solicitud del Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge, remitió esta actuación ante la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES

Competencia y aclaración previa15. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[33].

16. Antes de entrar a valorar los presupuestos para la configuración del presente conflicto de jurisdicciones, es preciso hacer una aclaración previa.

Inicialmente, el proceso fue radicado ante el Consejo Superior de la Judicatura y ante esta Corporación como un conflicto entre el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Montería y el Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge. En efecto, fue ante esa autoridad de la jurisdicción ordinaria que el Resguardo reclamó su competencia el 26 de agosto de 2020. Sin embargo,

como se pudo establecer a partir del expediente digital, el Consejo Seccional de la Judicatura de Montería realizó una redistribución de las cargas laborales entre los juzgados de su seccional.

17. Como consecuencia de esa reorganización, el asunto penal que dio origen a este conflicto fue reasignado al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería. Tal juzgado emitió auto del 30 de abril de 2021 a través del cual informó que se considera competente para continuar con el proceso penal contra Ángel Gabriel Jiménez y refutó los argumentos de las autoridades del Resguardo Zenú. Por lo anterior, se estima que el conflicto que se examinará es el suscitado entre el Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería.

18. Se aclara que si bien el Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge remitió directamente las actuaciones a esta Corporación, sin que previamente hubiera existido un pronunciamiento de reclamación o rechazo de competencia por parte del Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Montería, lo cierto es que, como se expuso en forma precedente, actualmente, existe un pronunciamiento de parte de la jurisdicción ordinaria, en cabeza del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería[34], que es la autoridad que, en este momento, tiene asignado el conocimiento del caso. Así, se tiene que esta autoridad reclamó el conocimiento del asunto y expresó los motivos por los que considera que no corresponde a la jurisdicción especial indígena asumir su resolución.

19. En ese sentido, la Sala considera que, en materialización de los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia, así como

que considera que no corresponde a la jurisdicción especial indígena asumir su resolución.

19. En ese sentido, la Sala considera que, en materialización de los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia, así como bajo el entendido de que se trata de un proceso penal que está en curso y requiere de un trámite célere, es necesario que la Corte proceda a pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado, a pesar de que inicialmente se hubiera formulado de manera irregular.Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones.

Reiteración de jurisprudencia[35]

20. Los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[36].

21. En el Auto 155 de 2019, esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) el presupuesto subjetivo que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y que pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, el cual exige la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y, (iii) el presupuesto normativo que consiste en que las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia.

Sobre la configuración del conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

consiste en que las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia.

Sobre la configuración del conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

22. En el presente asunto, se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se suscitó entre el resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge, que pertenece a la jurisdicción especial indígena y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería, que integra la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. El presupuesto objetivo está satisfecho dado que la disputa recae sobre el conocimiento de un proceso penal adelantado en contra de Ángel Gabriel Jiménez, por la presunta comisión del delito concierto para delinquir.

Finalmente, también concurre el presupuesto normativo porque ambas autoridades indicaron expresamente los fundamentos de carácter jurídico en los que fundan su competencia para resolver el asunto. Así se desprende del escrito del 26 de agosto de 2020, que emitió el resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge y del auto del 30 de abril de 2021, emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería (documentos resumidos en los c. 4 y 9 de esta providencia).

23. Por consiguiente, se puede concluir la existencia de un conflicto positivo de jurisdicciones ante el cumplimiento de los presupuestos y por el hecho de que las autoridades judiciales en disputa pretenden asumir el conocimiento del asunto.

Asunto objeto de decisión y metodología24. De acuerdo con los antecedentes, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge y el

conocimiento del asunto.

Asunto objeto de decisión y metodología24. De acuerdo con los antecedentes, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Resguardo indígena Zenú del Alto San Jorge y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería. Para ello, la Sala Plena reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

Jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

25. Según el artículo 246 de la Constitución los pueblos indígenas del país podrán ejercer funciones jurisdiccionales bajo sus propias normas y procedimientos y dentro del ámbito de su territorio, siempre y cuando esas funciones no se ejerzan en contravía de la Constitución y las leyes. En esa medida, dicho artículo es el fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena –en adelante JEI–.

26. Según esta Corte, la JEI enmarca:

“(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”[37]

27. Igualmente, esta Corporación reconoce que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. A través de la dimensión colectiva, esa jurisdicción

la ley mencionada.”[37]

27. Igualmente, esta Corporación reconoce que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. A través de la dimensión colectiva, esa jurisdicción se percibe como un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación, especialmente de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. La dimensión individual se comprende como el derecho fundamental que le asiste a cada miembro de las comunidades de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[38].

28. La jurisprudencia vigente de esta Corporación estima que el fuero especial indígena está compuesto por dos elementos: el personal y el territorial; además, que existen dos elementos que activan la competencia de la jurisdicción indígena: el objetivo y el institucional, los cuales deben ser analizador por el juez de resolución de conflictos de jurisdicciones a efectos de determinar cuál es la autoridad competente para conocer de una determinada causa[39].

29. El elemento personal supone que los miembros de las comunidades indígenas –en principio– han de ser juzgados de conformidad con sus usos y costumbres[40]. Este elemento identifica como aspecto relevante “lapertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.”[41]

30. El elemento territorial o geográfico implica que los hechos a ser juzgados hayan ocurrido al interior del territorio de la comunidad, en el que las autoridades indígenas ejercen funciones jurisdiccionales. La Corte

Constitucional matiza el entendimiento de este elemento desde dos perspectivas. En primer lugar, desde una perspectiva estrecha, el elemento territorial se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas, concretamente el territorio en su dimensión formal[42]. En segundo lugar, puede aplicarse una perspectiva amplia que comprende el territorio con un efecto expansivo, de manera que puedan ser amparadas por el fuero conductas ocurridas fuera del territorio del respectivo resguardo[43]. En este sentido, el elemento territorial puede extenderse al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[44]. En este supuesto, la dimensión formal del territorio puede no coincidir con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[45].

31. El elemento objetivo está relacionado con la naturaleza del bien jurídico protegido por la consagración de la conducta punible a investigar o juzgar. En este caso, la pregunta a responder es si la conducta afecta a la comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria, o a ambas. Al respecto, las sentencias T617 de 2010 y C-463 de 2014 establecieron algunas sub-reglas para seguir en

estos casos:

(i) En el primer escenario, si el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la comunidad indígena, se sugiere que el caso sea competencia de

la JEI. (ii) Un segundo escenario se presenta cuando el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la sociedad mayoritaria, supuesto en el cual se sugiere que el caso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. (iii) En los escenarios en que “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”, este elemento no es determinante para ofrecer una solución concreta. (iv) Por último, cuando existen conductas de “especial nocividad para la cultura mayoritaria”, se exige un análisis más detallado del elemento institucional[46]. De esta forma, el juez que dirime un conflicto entre jurisdicciones debe asegurarse que la remisión a la JEI no derive en impunidad ni en desprotección de las víctimas.32. En cuanto al concepto de nocividad social, la Sala recuerda que se trata de un concepto genérico que no requiere necesariamente normas escritas o compendios de precedentes, pues el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho y solo así es posible conservar y proteger la diversidad de la nación colombiana[47]. En esa medida, el juez que dirima un conflicto de jurisdicciones debe evaluar este concepto caso a caso.

33. Así mismo, el juez que dirime el conflicto de jurisdicciones debe verificar el cumplimiento del factor institucional caso a caso de manera que es

imperioso revisar las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional. En tal sentido, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos[48].

34. Esta última sub-regla fue reiterada en el Auto 751 de 2021, en dónde se

estableció que:

“el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.”

35. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de un sistema de derecho propio con autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales que permitan inferir que las autoridades indígenas de la comunidad tienen un poder de coerción social y que existe un concepto “genérico de nocividad social”[49]. Este elemento institucional se entiende como una garantía que protege el debido proceso y los derechos de las víctimas; y como una forma de conservar las costumbres e instituciones ancestrales. Según las sentencias C-436 de 2014 y T-523 de 2012, para que se entienda cumplida esta condición, deben identificarse: (i) la existencia de una institucionalidad social y política, de autoridades tradicionales y de procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI; (ii) la consagración

de faltas y sanciones aplicables, en atención al principio de legalidad[50]; y (iii) la verificación de cierta compatibilidad entre el derecho propio y el debido proceso y los derechos de las víctimas.

36. Por último, en relación con la existencia de la institucionalidad, la

Sentencia T-617 de 2010 precisó que:

“un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos,normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”.

37. Por consiguiente, la autoridad indígena que exprese su intención de asumir el conocimiento de un caso debe presentar las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En cuanto a este aspecto, y como ya se indicó, el juez debe verificar su cumplimiento atendiendo a las particularidades de cada comunidad indígena y a su capacidad