CC - A682-2023

A682-23COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 682 DE 2023

Referencia: expediente CJU-2324.

Conflicto de jurisdicción entre el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio y el Resguardo Indígena del Río Atabapo e Inírida de la Comunidad Cacahual

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, profiere el siguiente

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 17 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio conoció de la acusación presentada por la Fiscalía 112 de la Dirección Nacional para organizaciones criminales, contra Hugo Hernando Largo Lara y otros, por los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y rebelión[1]. La acusación se hizo en el marco de una investigación en contra de un grupo de disidencias de las antiguas Fuerzas Armadas Revolucionariasde Colombia, en adelante FARC, conocido como Grupo Armado Organizado

Residual Acacio Medina. El señor Largo Lara fue capturado en IníridaGuainía, el 12 de diciembre de 2020[2].

2. Particularmente, el señor Hugo Hernando Largo Lara fue acusado de “la adquisición de víveres, medicamentos, combustible y demás elementos que requieren los cabecillas, los guardaría o conservaría en su residencia (…), también al parecer realizaría el trasporte de sustancias estupefacientes (…), utilizando para estas actividades una embarcación conocida como voladoras, la cual al parecer sería de propiedad de la organización criminal (…)”[3].

3. En la audiencia oral de formulación de acusación del 1° de septiembre de 2021, el abogado defensor de confianza de Hugo Hernando Largo Lara manifestó la incompetencia del juzgado penal porque su defendido es miembro de la comunidad indígena de Cacahual en el Guainía. Asimismo, explicó que, según los informes de la Armada Nacional, el señor Largo Lara fue capturado en territorio indígena, sin que se hubiere presentado un proceso de concertación con las autoridades ancestrales. El defensor pidió la nulidad de las actuaciones de la fiscalía por la ausencia de consulta para ingresar al territorio[4].

4. La audiencia acusación continuó el 31 de marzo de 2022, y en lo pertinente, el juez le solicitó al defensor de Hugo Largo allegar los documentos que quería hacer valer como prueba de su calidad de miembro de la comunidad indígena Cacahual. El juez explicó que los documentos

allegados “no son muy legibles”[5] y el juzgado requiere, en especial, el documento de la autoridad indígena en el que propone el conflicto de jurisdicciones[6].

5. En la última sesión de la audiencia de acusación, el 13 de mayo de 2022, el defensor de Hugo Largo Lara invocó la falta de competencia del juez y explicó que el documento firmado por las autoridades indígenas fue presentado ante el “magistrado José Darío Trejos Londoño que en su momento era el magistrado que estaba llevando a cabo la apelación” de una

de las actuaciones preliminares del proceso[7]. A pesar de que ese documento no fue dirigido al despacho –por lo que no consta en el expediente–, el Juez Penal presentó una cita extensa del mismo en donde se expresó:

Nosotros las Autoridades y Capitanes del Resguardo Indígena del Río Atabapo eInírida, ubicado en el departamento de Guainía, República de Colombia (…) nospermitimos manifestar nuestra más enérgica voz de protesta por la captura denuestro comunero, compañero y líder Hugo Hernando Largo Lara (…) realizada demanera ilegal el pasado 8 de diciembre, dado que se hizo al interior de nuestroterritorio por la Fuerza Pública y la Fiscalía General de la Nación. En todo casoviolatoria de los preceptos Constitucionales y legales consagrados en el Convenio169 de la OIT, adoptado por la Ley 21 de 1991, artículos 1, 7, 29, 329 y 330, y enparticular el artículo 246 de la Constitución que establece una jurisdicción especialindígena (…) Así mismo, como Autoridades Indígenas, que ejercemos funcionespúblicas de manera especial, damos fe que el señor Hugo Hernando Largo Lara,(…) no pertenece a grupo armado alguno legal o ilegal. De tal manera que debe serliberado de manera inmediata, o en su defecto, debe ser entregado a las autoridadesdel territorio para agotar el debido proceso Constitucional, conforme con nuestrosusos, costumbres, gobierno propio y gobierno mayor, de acuerdo con nuestra jurisdicción especial consagrada en el artículo 246, previamente citado.[8]

6. En auto del 13 de mayo de 2021, el Juzgado Penal argumentó que no se cumplen los requisitos para activar el fuero especial indígena, en razón a que los delitos por los cuales el señor Largo Lara es procesado trascienden el

6. En auto del 13 de mayo de 2021, el Juzgado Penal argumentó que no se cumplen los requisitos para activar el fuero especial indígena, en razón a que los delitos por los cuales el señor Largo Lara es procesado trascienden el ámbito territorial y cultural de la comunidad indígena e impactan bienes jurídicos como la seguridad y la salud pública, no solo a nivel nacional sino también a nivel fronterizo. Explicó que la competencia de su despacho está determinada por el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, con el fin de dar trámite a las solicitudes allegadas, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio dio alcance al artículo 246 de la Constitución y al Convenio 169 de la OIT y decidió:

Romper la unidad procesal y remitir lo que corresponde al señor Hugo HernandoLargo Lara ante la Corte Constitucional para que se dirima el conflicto dejurisdicción promovido mediante oficio emitido por la Asociación de AutoridadesTradicionales Indígenas del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida de fecha de 08 de abril de 2021 (…).[9]

7. Este proceso fue radicado el 31 de mayo de 2022 y repartido al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo el 24 de junio del mismo año[10].

Ahora bien, el 5 de octubre de 2022[11], la Secretaría General de esta Corte envió al despacho un documento denominado “LIBERTAD HUGOLL CORTE CONSTITUCIONAL JEI”, firmado el 3 de octubre de 2022 por

Jhony Aparicio Ramírez, Defensor Indígena Sikuani Designado y Consejero Mayor para la JEI, Justicia Propia y Asunto Jurídicos[12]. La petición principal del documento central es la siguiente: (…) como autoridades indígenas y defensor indígena asignado, les solicitamos laLIBERTAD INMEDIATA, del comunero HUGO HERNANDO LARGO LARApor cuanto no ha sido condenado por la justicia ordinaria, y además, superó los 180días privado de la libertad, a sabiendas que su aprehensión y captura fue realizadade manera ilegal desconociendo y vulnerando los convenios internaciones como el169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991 y el bloque de constitucionalidad(…) les solicitamos, que el comunero indígena sea devuelto a su lugar de origen elResguardo Indígena Cacahual Ríos Atabapo e Inírida en el menor tiempo, y si lellegase a suceder algún percance a su integridad personal y vida, el estado colombiano será responsable[13].

8. Con este escrito el Defensor Indígena Sikuani aportó, entre otros, los siguientes documentos relevantes[14]:a. Poder para actuar en nombre de Hugo Largo Lara, cédula de ciudadanía y tarjeta profesional.

b. Escrito de formulación de acusación de la Fiscalía en contra de Hugo Largo Lara y otros. c. Documento dirigido a la Fiscalía General de la Nación, firmado el 9 de diciembre 2020 por Héctor Javier Lara Evaristo como Capitán de

la Comunidad Cacahual y otros[15]. En el escrito se denunció que el ingreso de la Fuerza Pública al territorio indígena para capturar al señor Largo Lara no fue consultado con las autoridades tradiciones[16]. Por tanto, lo calificó como un secuestro y solicitó el retorno del comunero a su territorio. d. Certificación del 10 de diciembre de 2020, del Capitán Indígena de la Comunidad Cacahual en la que se acredita que Hugo Hernando Largo es miembro activo de esa comunidad y pertenece a la etnia Bavina. e. Certificación del 10 de diciembre de 2020, de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que acredita que Hugo Largo Lara es miembro del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida. f. Acta de reunión N° 001 de las autoridades indígenas en la que declararon conocer a Hugo Hernando Largo Lara desde su nacimiento. g. Solicitud del 17 de diciembre de 2020 de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida, en adelante AIRAI, dirigida al Juez Promiscuo Municipal de Inírida. En ella se pidió ‘casa por cárcel’ para señor Hugo Largo porque fue capturado sin el consentimiento de las autoridades indígenas. h. Dos declaraciones extra-proceso del 12 de febrero de 2021, rendidas por el señor Simón Leonicio Guajo Bernave y la señora Nancy Aglari

Mirabal Dasilva. En ellas declararon que son comerciantes y agricultores de la zona y que, en 2019 en el batallón fluvial de infantería N° 50 de Puerto Inírida, fueron obligados a declarar en contra de Hugo Largo Lara ante un miembro investigador de la policía judicial. El señor Guajo Bernave dice que es pariente lejano del señor Largo Lara y que lamenta haber dicho que era transportista de las FARC, porque esa afirmación es falsa.

1. Escrito del 23 de febrero de 2021, dirigido a los juzgados de Villavicencio, en el cual el Capitán del Resguardo Indígena Cacahual del Pueblo Yeral – Bavina expresamente reclamó su competencia para conocer del caso de la referencia.

j. Escrito del 17 de marzo de 2021, dirigido a la Fiscalía 102 especializada de Villavicencio por parte del Representante de la Asociación AIRAI. En este documento se indicó que el señor Hugo Largo Lara tiene 52 años de edad, tiene dos hijos y ejercía labores de pesca y agricultura. En 2007, fue elegido como autoridad en sucomunidad y su gestión estuvo relacionada con el mejoramiento del nivel educativo de los miembros de la misma. k. Documento del 22 de septiembre del 2022, en el cual las autoridades indígenas expresaron el conflicto de jurisdicción y explicaron la configuración de los factores personal, territorial e institucional. l. Reglamento Interno y Ley de Justicia Propia del Resguardo Indígena de Cacahual Ríos Atabapo e Inírida. Resolución 0056 del 12 de agosto de 2005. m. Plan de vida del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida o Pirasemo “tiempo de abundancia”.

de Cacahual Ríos Atabapo e Inírida. Resolución 0056 del 12 de agosto de 2005. m. Plan de vida del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida o Pirasemo “tiempo de abundancia”.

9. De los documentos referenciados es preciso reseñar con detalle los contenidos en los literales i y k, debido a que en ellos se expresó por parte de las autoridades indígenas su intención de suscitar un conflicto de jurisdicciones.

10. El 23 de febrero de 2021, Jacinto Efrén Largo Lara en calidad de Capitán del Resguardo Indígena Cacahual del Pueblo Yeral - Bavina se dirigió a los juzgados de Villavicencio para “suscitar conflicto de competencias positivo”. El Capitán citó los artículos 246 de la Constitución, y 11 y 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Narró que el concepto de justicia propia es un componente importante para el pueblo Yeral - Bavina y, a partir de él, emergen las normas que los pueblos indígenas deben respetar. Describió que esas reglas tienen como fundamento una Ley de Origen o Ley Natural y que “si bien no están escritas como la ley occidental si (sic) son de estricto cumplimiento”[17]. El Capitán anunció que estas normas aluden a las costumbres jurídicas del pueblo y son trasmitidas a partir del legado de los mayores. Por último, el Capitán explicó que la JEI opera en todo el territorio del Resguardo y, por tanto, este caso debe ser juzgado por su autoridad máxima, según el artículo 2 del Decreto 2164 de

1995.

11. El segundo documento fue firmado el 22 de septiembre de 2022 por

opera en todo el territorio del Resguardo y, por tanto, este caso debe ser juzgado por su autoridad máxima, según el artículo 2 del Decreto 2164 de 1995.

11. El segundo documento fue firmado el 22 de septiembre de 2022 por Jacinto Efrén Largo Lara como representante legal del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida; Héctor Javier Lara Evaristo como representante de la Asociación AIRAI y Javier Gutiérrez Camico como representante legal del Consejo Indígena Multiétnico del Territorio Ancestral de los Ríos de Atabapo e Inírida, en adelante CIMTARAI. Estas tres autoridades indígenas informaron que en el caso se cumplen los elementos personal, territorial e institucional para que opere la justicia propia. Explicaron que el señor Hugo Hernando Largo Lara vivía en la comunidad de Cacahual donde fue capturado, dentro del territorio del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida y que está registrado en el censo de la comunidad según las múltiples certificaciones aportadas.

12. En cuanto al factor territorial, las autoridades indígenas presentaron los límites del resguardo indígena que están contenidos en la Resolución del26 de septiembre de 1989 del Incora, hoy Agencia Nacional de Tierras. Así mismo, aportaron un mapa con la delimitación geográfica del resguardo.

13. Finalmente, las autoridades indígenas pasaron a explicar el elemento institucional. Así, argumentaron que el Resguardo Indígena Ríos Atabapo e

Inírida poseen su propio Plan de Vida que es denominado Pirasemo. En él, se establecen una serie de autoridades tradicionales dentro de las cuáles la más relevante es la Asociación AIRAI constituida a partir de la Resolución N° 0056 de 12 de agosto de 2005 del Ministerio del Interior. Adicionalmente, el Resguardo cuenta con el Consejo Indígena Multiétnico del Territorio Ancestral de los Ríos de Atabapo e Inírida – CIMTARAI, que es el órgano político administrativo y de gobierno del territorio, que ejerce sus competencias por derecho propio y con fundamento en el Convenio 169 de la OIT y el Decreto 632 de 2018.

14. A continuación, las autoridades indígenas citaron los artículos 64, 65, 66 y 67 del reglamento interno del Resguardo, en los cuales se regula la finalidad, el ámbito de aplicación, la competencia y el propósito de la justicia propia. Por último, las autoridades adjuntaron el referido reglamento interno para “que pueda ser tenido en cuenta, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Acuerdo N° PSAA12-9614 del 2021 (julio 19 del 2012) ‘por el cual se establecen las medidas de coordinación interjurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el sistema

Judicial Nacional”[18].

15. Teniendo en cuenta estos antecedentes pasa la Corte a desarrollar sus consideraciones y dirimir este conflicto de jurisdicciones.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

16. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del

II. CONSIDERACIONES

Competencia

16. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[19].

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

17. Los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que aninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[20].

18. En el Auto 155 de 2019, esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

(i) el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y que pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, el cual exige la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y, (iii) el presupuesto normativo que consiste en que las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia.

19. En el presente asunto la Sala Plena encuentra que se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se entreteje entre el Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida de la Comunidad Cacahual, que pertenece a

19. En el presente asunto la Sala Plena encuentra que se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se entreteje entre el Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida de la Comunidad Cacahual, que pertenece a la Jurisdicción Especial Indígena, y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, que integra la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad penal.

20. En este punto, valga recordar que si bien, inicialmente, la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria fue planteada por el entonces defensor de Hugo Largo Lara, lo cierto es que, mediante oficio del 23 de febrero de 2021 se evidenció que el Capitán del Resguardo Indígena Cacahual del Pueblo Yeral – Bavina reclamó ante los jueces ordinarios de manera expresa el conocimiento del asunto objeto de controversia.

Reclamación que fue reiterada ante esta corporación mediante escrito allegado el 22 de septiembre de 2022.

21. De otro lado, el presupuesto objetivo está satisfecho dado que la disputa recae sobre el conocimiento de un proceso penal adelantado en contra de Hugo Hernando Largo Lara, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y rebelión.

22. También concurre en este caso el presupuesto normativo porque ambas autoridades manifestaron los fundamentos jurídicos en los que sustentan su reclamación de competencia para conocer del proceso penal

adelantado en contra de Hugo Hernando Largo Lara. Así, las autoridades indígenas arguyeron que su competencia se sustenta en los postulados del artículo 246 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y en la configuración de todos los elementos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción especial. Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio sustentó su competencia a partir del artículo 35 de la Ley 906 de 2004.23. Ahora bien, para la Sala Plena es claro que la argumentación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio no es clara en rechazar la jurisdicción, pues pareciera exponer argumentos que tienen más que ver con temas de competencia territorial. Con todo, se evidencia que el juzgador sí rechazó expresamente el conocimiento, remitió el asunto a una autoridad judicial de otra jurisdicción y fundamentó su decisión en una norma de carácter jurídico; por ello, no es posible afirmar que se trate de la exposición de argumentos de mera conveniencia.

24. Adicionalmente, se tiene que esta Corte, en ocasiones anteriores, ha flexibilizado la verificación de este requisito en eventos en los que ha encontrado que la falencia argumentativa no es de tal magnitud como para ameritar una decisión inhibitoria[21]. Ello, con el objetivo de dar primacía al principio de celeridad que debe circunscribir el ejercicio de la función jurisdiccional y, así, garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia de los involucrados. Lo anterior, no sin antes advertir al Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que, en lo sucesivo, cuando decida rechazar la competencia para conocer un caso, exponga de forma expresa y clara las razones de índole legal o constitucional en las que fundamenta su postura.

25. Por consiguiente, se puede concluir la existencia de un conflicto positivo de jurisdicciones ante el cumplimiento de los presupuestos señalados.

Asunto objeto de decisión y metodología

26. De acuerdo a los antecedentes, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicción suscitado entre las autoridades indígenas del Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

Jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

27. Según el artículo 246 de la Constitución los pueblos indígenas del país podrán ejercer funciones jurisdiccionales bajo sus propias normas y procedimientos y dentro del ámbito de su territorio, siempre y cuando esas

funciones no se ejerzan en contravía de la Constitución y las leyes. En esa medida, dicho artículo es el fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena –en adelante JEI–.

28. Según ha establecido esta Corte, la JEI enmarca:“(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii)la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) lasujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) lacompetencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínterjurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena estécondicionado a la expedición de la ley mencionada.”[22]

Igualmente, esta Corporación ha reconocido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. A través de la dimensión colectiva la JEI se percibe como un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación, especialmente de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. La dimensión individual se comprende como el derecho fundamental que le asiste a cada miembro de las comunidades de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[23].

29. La jurisprudencia vigente de esta Corporación ha reconocido que el fuero especial indígena está compuesto por dos elementos: el personal y el territorial; además, que existen dos elementos que activan la competencia de

la Jurisdicción Indígena: el objetivo y el institucional los cuales deben analizarse por el juez de resolución de conflictos de jurisdicciones a efectos de determinar cuál es la autoridad competente para conocer de una determinada causa[24].

30. El elemento personal supone que los miembros de las comunidades indígenas –en principio– han de ser juzgado de conformidad con sus usos y costumbres[25]. Este elemento, identifica como “aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.”[26]

31. El elemento territorial o geográfico implica que los hechos a ser juzgados hayan ocurrido al interior del territorio de la comunidad, en el que ejercen funciones las autoridades indígenas. Ahora, la Corte Constitucional ha matizado el entendimiento de este elemento desde dos perspectivas. En primer lugar, una perspectiva estrecha se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas, concretamente el territorio en su dimensión formal[27]. En segundo lugar, puede aplicarse una perspectiva amplia que comprende el territorio con un efecto expansivo, de manera que puedan ser amparadas por el fuero conductas ocurridas fuera del territorio[28]. En este sentido, el elemento territorial puede extenderse al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[29]. En este supuesto, la dimensión formal del territorio puede no coincidir con loslímites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[30].

32. El elemento objetivo está relacionado con la naturaleza del bien

supuesto, la dimensión formal del territorio puede no coincidir con loslímites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[30].

32. El elemento objetivo está relacionado con la naturaleza del bien jurídico protegido por la consagración de la conducta punible a investigar o juzgar. En este caso, la pregunta a responder es si la conducta afecta a la comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria, o a ambas. Al respecto, las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 establecieron algunas sub-reglas

para seguir en estos casos:

(i) En el primer escenario, si el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la comunidad indígena, se sugiere que el caso sea competencia de la JEI. (ii) Un segundo escenario se presenta cuando el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la sociedad mayoritaria, supuesto en el cual se sugiere que el caso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. (iii) En los escenarios en que “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”, este elemento no es determinante para ofrecer una solución concreta. (iv) Por último, cuando existen conductas de “especial nocividad para la cultura mayoritaria” la ponderación debe estar conectada con un análisis más detallado del elemento institucional[31]. De esta forma, el juez que dirime un conflicto entre jurisdicciones debe asegurarse que la remisión a la JEI no derive en impunidad ni en desprotección de las víctimas.

En cuanto al concepto de nocividad social, la Sala recuerda que se trata de un concepto

que dirime un conflicto entre jurisdicciones debe asegurarse que la remisión a la JEI no derive en impunidad ni en desprotección de las víctimas.

En cuanto al concepto de nocividad social, la Sala recuerda que se trata de un concepto genérico que no requiere necesariamente normas escritas o compendios de precedentes, con todo, también se ha reconocido que le corresponde a las autoridades indígenas, cuando reclaman la competencia para conocer de un determinado asunto, demostrar ante el juez que resuelve el conflicto cual es el entendimiento que tienen de la nocividad de los hechos objeto de investigación[32]. Lo anterior, pues el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, solo así es posible conservar y proteger la diversidad de la nación colombiana[33]. En esa medida, el juez que dirima un conflicto de jurisdicciones debe evaluar este concepto caso a caso.

Así mismo, el juez que dirime el conflicto de jurisdicciones debe verificar el cumplimiento del factor institucional caso a caso, pues es imperioso revisar las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional. En tal sentido, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos[34].Esta última sub-regla fue reiterada en el Auto 751 de 2021, en dónde se establece que:

“el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cadacaso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por lajurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posibleestablecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertostipos penales a alguna de estas jurisdicciones.”

33. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de un sistema de derecho propio con autoridades, usos, costumbres y procedimientos autóctonos que permitan inferir que la comunidad tiene un poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas y un concepto “genérico de nocividad social”[35]. Este elemento institucional se entiende como una garantía que protege el debido proceso y los derechos de las víctimas; y como una forma de conservar las costumbres e instituciones ancestrales. Según las sentencias C-436 de 2014 y T-523 de 2012, para que se entienda cumplido deben identificarse: (i) la existencia de una institucionalidad social y política, de autoridades tradicionales y de procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI; (ii) la consagración de faltas y sanciones aplicables, en atención al principio de legalidad[36]; y (iii) la verificación de cierta compatibilidad entre el derecho propio y el debido proceso y los derechos de las víctimas.

Por último, en relación con la existencia de la institucionalidad, la Sentencia T-617 de 2010 precisó que:

“un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en lamanifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar susprocedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsiónque se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para lascomunidades”.

Lo anterior sugiere que la autoridad indígena que exprese su intención de asumir el

conocimiento de un caso deba, en consecuencia, presentar las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En cuanto a este aspecto, y como ya se indicó, el juez debe verificar su cumplimiento atendiendo a las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional.

34. Esta breve descripción de los factores para determinar si un asunto debe ser conocido por la JEI o por la justicia ordinaria, nos permite analizar el caso concreto. Sin embargo, antes de ello se recuerda que la jurisprudencia constitucional en estos casos ha señalado que los criterios referidos deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[37], promoviendo conjuntamente la defensa dela autonomía indígena y la protección del d