CC - A740-2022

Auto 740/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen FUERO INDIGENA-Elementos

Referencia: Expediente CJU-1499.

Conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto (Nariño) y el Resguardo Indígena de Túquerres (Nariño).

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente, AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 10 de septiembre de 2018, la Fiscalía 22 adscrita a la Dirección Especializada contra el Narcotráfico de Pasto tuvo conocimiento de la existencia de un grupo organizado dedicado a adquirir, transportar y comercializar una sustancia a base de coca1. Esta organización tenía como sitio de abastecimiento el corregimiento de Llorente (Nariño) y, posteriormente, distribuía y comercializaba los estupefacientes en los municipios de Samaniego y de Pasto, y en el departamento del Cauca.

Además, utilizaba vehículos propios para transportarlos. Cada uno de los integrantes de la estructura tenía funciones específicas para que el cargamento llegara a su destino.

2. Luego de conocer los hechos, la Fiscalía llevó a cabo la interceptación de alrededor de 22 abonados celulares. También adelantó inspecciones judiciales, 1 “ESCRITO ACUSACIÓN” del expediente digital, Folio 4. acompañadas por otras actividades de policía como verificaciones, labores de vecindario y búsquedas selectivas en bases de datos públicas. Durante la investigación, se pudo determinar que la organización estaba presuntamente compuesta por el señor Jefferson Esteban Morales Meneses y tres personas más2.

3. Los dos eventos materializados configuraron, según la Fiscalía, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se desarrollaron de la siguiente manera. El primero, sucedió el 16 de noviembre de 2018, en el kilómetro 57 vía Junín-Pedregal, en el corregimiento El Guabo, ubicado en el municipio de Mallama (Nariño). En este hecho resultó capturado un miembro de la organización mientras transportaba 58 kilos de cocaína. Además, presuntamente, participaron tres personas más, en los roles de coordinación e informante. El segundo, tuvo lugar el 18 de enero de 2019, en el kilómetro 6 vía Catambuco-Pasto. En este hecho resultaron capturados un “coordinador y líder”, y una “coordinadora” de la organización mientras trasladaban 30 kilos y 150 gramos de cocaína. El señor Jefferson Esteban Morales Meneses habría participado en esa conducta en el rol de “informante, campanero o mosca”3.

4. Adicionalmente, la Fiscalía encontró que la organización había incurrido en

el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en nueve eventos no materializados que habrían ocurrido entre septiembre de 2018 y febrero de

2019. Estos se llevaron a cabo en las siguientes fechas: (i) el 19 de septiembre de 2018, (ii) el 25 de septiembre de 2018, (iii) el 23 de octubre de 2018, (iv) el 9 de noviembre de 2018, (v) el 11 de noviembre de 2018, (vi) el 14 de enero de 2019, (vii) el 15 de enero de 2019, (vii) el 28 de enero de 2019, y (ix) el 5 de febrero de 2019. El señor Morales Meneses habría participado en cinco de estos eventos4.

5. Por lo anterior, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto emitió órdenes de captura en contra de Jefferson Esteban Morales Meneses y los otros presuntos miembros de la organización por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado. El 29 de noviembre de 2020, miembros adscritos a la SIJIN capturaron a estas personas. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto llevó a cabo la audiencia de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento5.

6. El 27 de marzo de 2021, la Fiscalía 22 Seccional adscrita a la Dirección Especializada contra el Narcotráfico de Pasto radicó, ante los jueces penales

del circuito especializados, escrito de acusación en contra de Jefferson Esteban Morales Meneses y tres personas más. Argumentó que el mencionado 2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 “ESCRITO ACUSACIÓN” del expediente digital, Folio 7. 5 “ESCRITO ACUSACIÓN” del expediente digital, Folio 7. 2 ciudadano habría cometido el delito de tráfico de estupefacientes agravado, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, en calidad de coautor y a título doloso. El señor Morales Meneses fue recluido en la URI de Pasto6.

7. El 18 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto con Funciones de Conocimiento ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de los acusados Amparo Nohemí Meneses Calderón, Miriam Kelly Benavides Correa y Jhon Jairo Bravo Córdoba porque se allanaron a los cargos que se les había imputado. El juez también decidió que el proceso en contra de Jefferson Esteban Morales Meneses se tramitaría por separado, porque aquel no se allanó a los cargos7.

8. El 15 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto con Funciones de Conocimiento, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra de Jefferson Esteban Morales Meneses8. En desarrollo de esa diligencia, el defensor de este acusado expresó que existía una causal de incompetencia porque el señor Morales Meneses pertenece al Resguardo Indígena de Túquerres9. Por esa razón, le solicitó a la jueza que permitiera la intervención del Gobernador de dicho resguardo,

Francisco Javier Nasner10.

9. El Gobernador del Resguardo Indígena solicitó la remisión del expediente de Jefferson Esteban Morales Meneses al Cabildo Indígena de Túquerres, con el fin de permitirle a la comunidad juzgarlo y eventualmente sancionarlo. Para sustentar su petición, explicó que en el caso concurrían los cuatro elementos establecidos por la jurisprudencia constitucional para activar la jurisdicción especial indígena11. Al respecto indicó que: 6 Minuto 2:14 del archivo denominado “210920_001.MP3” del expediente digital. 7 AUDIENCIA DE F. ACUSACIÓN. 2021-00050-01 JEFFERSON ESTEBAN MORALES MENESES.doc” del expediente digital. 8 AUDIENCIA DE F. ACUSACIÓN. 2021-00050-01 JEFFERSON ESTEBAN MORALES MENESES.doc” del expediente digital. 9 Durante el trámite de la audiencia, el abogado defensor corrió traslado de tres elementos probatorios. Primero, la constancia de que el señor Francisco

Javier Nasner es el Gobernador del Resguardo Indígena de Túquerres. Segundo, el acta de posesión como gobernador del señor Nasner Benavides. Tercero, constancia del Ministerio del Interior que certifica que el señor Morales Meneses pertenece al Resguardo Indígena de Túquerres. Tal como consta en el archivo denominado “210915_001.MP3” del expediente digital. 10 Tal como consta en acta de audiencia de formulación de acusación del 15 de septiembre de 2021, archivo denominado “AUDIENCIA DE F.

ACUSACIÓN. 2021-00103 JEFFERSON ESTEBAN MORALES MENESES.doc” del expediente digital. 11 Minutos 6:54 a 21:31 del archivo denominado “210915_001.MP3” del expediente digital. 3 8.1. Se cumple el elemento personal, porque el señor Morales Meneses está censado en la comunidad indígena y reside en la parcialidad de Chaitán (Nariño), que pertenece al Pueblo de los Pastos. 8.2. Se reúne el elemento territorial, ya que las presuntas actividades delictivas ocurrieron en el departamento de Nariño, donde el Pueblo de los Pastos tiene su asentamiento y desarrolla sus actividades. En particular, aclaró que, aunque las presuntas conductas delictivas tuvieron ocurrencia dentro del resguardo y fuera de él, el factor territorial no se limita a los linderos geográficos. 8.3. Acerca del elemento institucional, adujo que la comunidad tiene un manual de justicia propia que establece los procesos para determinar las autoridades de juzgamiento y las sanciones que se pueden imponer a los comuneros, en caso de que alguno cometa “algún desequilibrio” que afecte a la comunidad. 8.4. Se verifica el elemento objetivo. Sobre este punto indicó que “el tráfico de estupefacientes no solo afecta a la sociedad mayoritaria también afecta a la comunidad indígena. El narcotráfico financia grupos criminales que reclutan por la fuerza a los indígenas, u otros se ven tentados por el lujo que genera la actividad ilícita. Como autoridades rechazamos este tipo de conducta, y es nuestro deber sancionar severamente a quienes provocan desequilibrios en

nuestro territorio”.

10. El abogado defensor del señor Morales también argumentó que se cumplían los elementos para trasladar la competencia del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteró cada uno de los puntos abordados por el Gobernador. Acerca del factor institucional, agregó que había autoridades encargadas de llevar a cabo la investigación y otras el juzgamiento. También indicó que estaban previstas diferentes sanciones. Sobre el elemento objetivo, adujo que el narcotráfico es un delito que afecta a la comunidad indígena, pues el afán de obtener lucro o el constreñimiento hacen que los miembros de la comunidad terminen formando parte de una red de narcotráfico. Según sostuvo, el resguardo está en desacuerdo con estas conductas delictivas. El abogado concluyó que el Resguardo Indígena de Túquerres contaba con el conocimiento suficiente para adelantar la investigación y juzgamiento en contra del señor Morales Meneses y aplicarle la sanción de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad12.

11. La Fiscalía argumentó que la jurisdicción ordinaria es la competente para continuar con el conocimiento del proceso. Para fundamentar su solicitud, señaló que, en el Auto 206 de 202113, la Corte Constitucional fijó 12 Minutos 21:37 a 40:30 del archivo denominado “210915_001.MP3” del expediente digital.

13 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 4 lineamientos para dirimir un conflicto de jurisdicción similar, los cuales deben aplicarse a este caso. En particular, indicó que en el análisis del elemento

objetivo, la Corte encontró que ciertos delitos no podrían ser juzgados por la jurisdicción indígena. Según sostuvo el Fiscal, el auto exceptúa las conductas punibles que van más allá de la órbita cultural indígena por su nocividad, como ocurre con el delito de narcotráfico. En esa oportunidad, la Corte concluyó que el tráfico de estupefacientes hace parte de aquellos delitos que desbordan el ámbito de las comunidades indígenas14.

12. El 20 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto con Funciones de Conocimiento se pronunció sobre la solicitud hecha por el Gobernador del Resguardo Indígena de Túquerres. Al respecto, indicó que no se cumplían los elementos territorial, institucional, personal y objetivo para la activación del fuero indígena15. 11.1. Primero, explicó que el elemento territorial era convergente porque la noción de territorio no se agota únicamente con la localización geográfica.

También incluye el lugar en el que el procesado despliega su cultura. En este caso, el acusado formaba parte de una organización criminal en la que tenía el rol de “informante, campanero o mosca”. En ciertos eventos pudo desplegar su función desde su territorio ancestral. Sin embargo, no lo hizo el día del evento materializado No. 2, momento de la captura de dos de los integrantes de la organización criminal en la vía Catambuco-Pasto. En consecuencia, no podía aducirse que su participación en la organización se hubiera generado en desarrollo de su cultura. 11.2. Segundo, respecto del elemento institucional, indicó que no basta con

demostrar la existencia de autoridades y un manual de derecho propio. Añadió que, en este caso no existía certeza de qué modo el fuero especial ayudaría a preservar sus usos y costumbres en la solución de los conflictos. 11.3. Tercero, en cuanto al elemento personal, señaló que el señor Morales Meneses participó en seis de los once eventos que se atribuyen a la organización criminal. Además, resaltó que en el caso no se trataba únicamente del cultivo de hoja de coca sino de la distribución de cocaína, lo cual constituye narcotráfico. Es decir, el señor Morales Meneses conocía de la ilicitud de la conducta y, de manera consciente, decidió apartarse de la ley, hecho que se prolongó en el tiempo. 11.4. Cuarto, respecto del elemento objetivo, resaltó que el bien jurídico tutelado mediante este delito concierne a la cultura mayoritaria. Debido a la gran repercusión que tiene el tráfico de estupefacientes en la salud pública, el Estado ha adoptado distintas políticas públicas para erradicar y sancionar el 14 Minutos 41:37 a 48:32 del archivo denominado “210915_001.MP3” del expediente digital. 15 Minutos 7:42 a 19:45 del archivo denominado “210920_001.MP3” del expediente digital. 5 narcotráfico. En este sentido, indicó que “el juzgamiento del tráfico de estupefacientes y el concierto para delinquir con fines de narcotráfico [interesaba] a la cultura mayoritaria”.

12. Por lo anterior, ordenó remitir el asunto a la Corte Constitucional para que

determine la jurisdicción competente. En cumplimiento de esa decisión, el 28 de septiembre de 2021, el secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto con Funciones de Conocimiento remitió el expediente del proceso penal a esta Corporación. El 22 de noviembre de 202116, la Sala Plena, en sesión virtual, repartió el asunto de la referencia a la Magistrada sustanciadora.

13. El 26 de noviembre de 2021, el expediente fue entregado al despacho a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional –

SIICOR–.

14. Una vez revisados los archivos que fueron cargados en la mencionada plataforma digital, el despacho advirtió que, en la audiencia de formulación de acusación del 15 de septiembre de 2021, la jueza y el apoderado de la defensa hicieron referencia a cuatro medios de prueba que fueron trasladados y que sirvieron de fundamento a la solicitud de competencia que realizó la comunidad indígena. Se trataba de los siguientes documentos: (i) la constancia de que el señor Francisco Javier Nasner es el Gobernador del Resguardo Indígena de Túquerres y el acta de posesión correspondiente, (ii) el reglamento interno del Resguardo Indígena, (iii) la solicitud escrita de “cambio de jurisdicción”, suscrita por el Gobernador del Resguardo, y (iv) la certificación de que Jefferson Esteban Morales pertenece al Resguardo Indígena de Túquerres. Sin embargo, al revisar el expediente no se encontraron los elementos antes descritos. Por lo anterior, la Magistrada Sustanciadora ordenó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de

Pasto con Funciones de Conocimiento la remisión de las cuatro piezas procesales indicadas, mediante Auto del 31 de enero de 202217.

15. Una vez vencido el término probatorio, mediante informe del 10 de febrero de 2021, la Secretaría General de esta Corporación explicó que durante ese lapso se recibieron los siguientes documentos: “Correo electrónico del cuatro (04) de febrero de 2022, remitido por el doctor Jairo Iván Comas Martínez, Auxiliar Judicial Grado 2 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto, en el que adjunta cinco (05) archivos en formato PDF: Acta de posesión cabildo Túquerres 2021, con cuatro (04) folios. 16 Archivo denominado “CJU-00001499 Constancia de Reparto.pdf” del expediente digital. 17 Archivo denominado “AUTO CJU-1277 Pruebas 31 Ene-22.pdf” del expediente digital. 6 Constancia expedida por el Ministerio del Interior, con un (01) folio. Certificación emitida por el Ministerio del Interior, en la que se registra el Resguardo Indígena, con un (01) folio. Reglamento interno del Resguardo Indígena de Túquerres, con ciento seis (106) folios. Solicitud remisión expediente a la Jurisdicción Especial Indígena, con tres (03) folios.” Respecto de estos documentos se hará referencia, en lo pertinente, al estudiar el caso concreto.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos18 los conflictos

de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 de artículo 241 de la Carta Política19. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones20

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción) o (ii) pretenden

18 En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(...) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción.

19 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…)

11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 20 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la

Magistrada Sustanciadora. 7 resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)21.

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 201922 esta Corporación precisó que su configuración requiere la

concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones23. (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional24. (iii) Presupuesto normativo: a partir del cual las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia25.

4. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos

porque:

(i) El conflicto se suscita entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Resguardo Indígena de Túquerres) y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto con Funciones de Conocimiento). En efecto, el Gobernador del Resguardo solicitó la remisión del expediente a la jurisdicción especial indígena para que sea la comunidad la que investigue y juzgue al señor Jefferson Esteban Morales Meneses, de acuerdo con sus leyes y costumbres. Por su parte, el juez penal ordinario 21 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 23 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 24 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). 25 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no

tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia. 8 sostuvo que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para el efecto. En consecuencia, se comprueba el presupuesto subjetivo. (ii) La Sala Plena de la Corte Constitucional constata que existe una controversia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, en relación con la autoridad competente para conocer del proceso penal en contra de Jefferson Esteban Morales Meneses. Lo anterior, dada la presunta comisión del delito de tráfico de estupefacientes agravado, en concurso con concierto para delinquir agravado. Por esta razón, se comprueba el presupuesto objetivo. (iii) Ambas autoridades enuncian fundamentos de índole constitucional dirigidos a reclamar su competencia. En particular, aluden al artículo 246 de la Constitución Política y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre esta materia. En concreto, existe una controversia en relación con las condiciones para que opere el fuero indígena y se active la jurisdicción especial. El Gobernador sostiene que su jurisdicción debe conocer el asunto, debido a que el proceso involucra a un miembro de la comunidad indígena de Túquerres. También, afirma que el derecho propio está constituido por procedimientos y autoridades que pueden adelantar el juzgamiento y sancionar a un miembro de la comunidad. Además, indica que el tráfico de estupefacientes es un delito que afecta tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena.

En contraste, el juzgado penal insiste en que, si bien el acusado pertenece al resguardo, los hechos indican que, según su entendimiento, está inmerso en la cultura mayoritaria. Además, asevera que no es claro el modo en que el fuero indígena contribuiría a preservar sus usos y costumbres. Con fundamento en estas consideraciones, concluye que el caso debe permanecer en la jurisdicción ordinaria. Por lo anterior, se comprueba el presupuesto normativo. Asunto objeto de decisión y metodología

5. Dado que se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones, la Corte dirimirá la controversia suscitada entre el Juzgado

Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto con Funciones de Conocimiento y el Gobernador del Resguardo Indígena de Túquerres. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero. La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero26

6. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena

(en adelante JEI) en los siguientes términos: 26 Las presentes consideraciones se retoman de los Autos 749 y 751 de 2021, ambos con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. 9 “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

7. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”27.

8. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos28.

Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201029 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la

diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

9. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial.

Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se 27 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 28 Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 29 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo30. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

10. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”31. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

11. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas

pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquél se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”32. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales33.

12. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”34. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de 30 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (…) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado

por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 31 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 32 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 33 Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 34 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201435 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la com