CC - A751-2021

Auto 751/21

CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA ENTRE

JURISDICCIONES-Ordinaria y Especial Indígena FUERO INDIGENA-Elementos estructurales/JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Factores que determinan la competencia En la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI (…), debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional). JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Subreglas y criterios de interpretación para la definición de la competencia JURISDICCION ORDINARIA-Competente para conocer delitos que desbordan la órbita de la cultura indígena (…) la decisión que mejor satisface el derecho al debido proceso del acusado, y que no genera una afectación al pluralismo jurídico ni a la diversidad étnica, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, dado que: (i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social y no interesa exclusivamente al pueblo Siona; (ii) no se ejecutó en su área de influencia; y (iii) no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento.

Referencia: Expediente CJU-950.

Conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima) y el Cabildo Gobernador de la comunidad indígena Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena (Putumayo).

Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Villa del Rosario (Norte de Santander), seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. En 2018, la Fiscalía 32 Especializada de Neiva (Huila) identificó a la organización delictiva “Los Colonos”, dedicada al narcotráfico en los departamentos de Cauca, Valle del Cauca, Huila, Caquetá, Tolima, Cundinamarca, Atlántico y Bolívar1. El 3 de mayo del año en cita, la Policía Nacional capturó a un presunto miembro de la banda, en la vía Cali– Andalucía2. En esa oportunidad, incautó 1.479,85 kilogramos de marihuana.

Por su parte, mediante la interceptación de comunicaciones, la Fiscalía determinó que, al parecer, el señor Libardo Montealegre coordinó “desde el inicio del evento hasta su materialización, la adquisición, recolección, determinación de precio de la[s] sustancia[s] estupefacientes, pago y giros de dinero para su transporte y posterior envío (…) desde Corinto Cauca hasta la

ciudad de Bogotá”3.

2. El 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva emitió orden de captura contra Libardo Montealegre. Aquella se hizo efectiva el 17 de septiembre de 2020 y, al día siguiente, fue legalizada ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pitalito (Huila). De igual forma, la Fiscalía General de la Nación imputó al procesado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso con el punible de concierto para delinquir, en el grado de coautor y a título de dolo. Asimismo, decretó medida de aseguramiento intramural4. Actualmente, el acusado está recluido en el Centro Penitenciario y Carcelario de Pitalito5.

3. El 13 de enero de 2021, el señor Libardo Montealegre suscribió un preacuerdo con la Fiscalía6. La audiencia de verificación se llevó a cabo el pasado 27 de abril, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué7. En desarrollo de dicha diligencia: 3.1. La defensa pidió la remisión del asunto a la comunidad indígena Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena8. Expuso los elementos del fuero indígena de manera genérica, a partir de un pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional 1 Folios 25 y 26, archivo “CARPETA RUPTURA NI-67426”. 2 Folios 16 a 21, ibídem.

3 Folio 22, ibídem. 4 Folio 23, ibídem. 5 Folio 4, ibídem. 6 Folio 16, ibídem. 7 Folio 1, archivo “67426 - acta audiencia – 27 DE ABRIL de 2021”. 8 Minutos 3:40 a 10:32, archivo “67426 - 27-04-2021”. Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura9. De igual forma, aportó un escrito firmado por el Gobernador Miguel Ángel Payoguaje Yaiguaje, el cual no tiene fecha de emisión, pero cuenta con diligencia de reconocimiento de firma adelantada el 22 de febrero de 2021 ante la Notaría Única del Circuito de Puerto Asís. La solicitud está dirigida al juzgado en los siguientes términos: “(…) en mi calidad de Gobernador, [de la comunidad indígena Siona de Bajo Santa Helena] conforme a la Constitución Política de Colombia, la ley, el bloque de constitucionalidad y conforme a los tratados internacionales en especial lo preceptuado en el artículo 246 de la norma superior, que establece la jurisdicción especial para investigar y juzgar a los miembros de nuestra comunidad, como es el caso del señor Libardo Montealegre, [documento de identificación] quien se encuentra privado de la libertad en el municipio de Pitalito [identificación del número de radicación del proceso penal]. Por lo anterior, es necesario que se remita el expediente y el investigado a nuestra Jurisdicción Indígena para continuar con la investigación y juzgamiento de él, de acuerdo a nuestras leyes y costumbres”10. Además, allegó los siguientes documentos:

• Certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro del Ministerio del Interior, en la que consta que el señor Payoguaje Yaiguaje hace parte del pueblo Siona11. - Censo de 2021 de la comunidad indígena Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena, registrado en el Ministerio del Interior. En el listado, se lee el nombre “Libardo Montealegre”12. 3.2. Por su parte, el Fiscal 32 Especializado de Neiva se opuso a la solicitud de la defensa13. Explicó que los documentos aportados evidenciaban que el señor Montealegre pertenece a la comunidad Siona y, por lo tanto, estaba acreditado el elemento personal. Sin embargo, no ocurría lo mismo con los tres factores restantes.

En primer lugar, resaltó que la ejecución de los delitos trascendió el ámbito geográfico del resguardo, lo cual descarta el elemento territorial. En efecto, mientras aquel se encuentra en Puerto Asís, Putumayo, los hechos objeto de investigación ocurrieron en los departamentos de Cauca, Huila, Tolima, Valle del Cauca y en la costa norte colombiana. En segundo lugar, tampoco se satisface el elemento institucional, ya que el Gobernador no refirió la existencia de una normativa ancestral para juzgar, investigar y sancionar al procesado. Finalmente, consideró que no se configura el elemento objetivo, pues el delito de concierto para delinquir es de especial gravedad. De manera 9 Se refirió al Auto del 11 de diciembre de 2013, M.P. Angelino Lizcano Rivera. 10 Folio 3, archivo “SKMBT_36321032515520”.

11 Folio 1, ibídem. 12 Folio 2, ibídem. 13 Minutos 12:16 a 31:35, archivo “67426 - 27-04-2021”. que la seguridad pública, en tanto bien jurídico protegido, supera en importancia la autonomía del pueblo indígena. Sumado a lo anterior, el comportamiento del acusado interesa a la comunidad en general. 3.3. En la misma dirección, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué sostuvo que la competencia está radicada en la jurisdicción ordinaria y no en la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante JEI). Por consiguiente, propuso el conflicto positivo de jurisdicciones14. Se refirió a los cuatro elementos del fuero indígena, desarrollados por el Consejo Superior de la Judicatura a partir del artículo 246 de la Constitución15. Para iniciar, señaló que se verificaba el factor personal, ya que el censo de la comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena evidencia la pertenencia del señor Libardo Montealegre. En contraste, indicó que no se configuraba el elemento territorial. Lo anterior, porque el resguardo está ubicado en Puerto Asís, Putumayo, y la actividad delictiva se ejecutó en varios departamentos del país. Incluso, ello fue aceptado por el procesado al suscribir el preacuerdo. En cuanto al institucional, destacó que el Gobernador se limitó a reclamar la competencia de la JEI y no demostró que la comunidad contara con un sistema de juzgamiento propio. Por último, en relación con el elemento objetivo, resaltó que el tráfico de estupefacientes concertado, y en la cantidad incautada,

atenta contra la seguridad y la salud públicas, bienes jurídicos que interesan a la comunidad mayoritaria. En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué envió el expediente a la Corte Constitucional.

4. El 6 de julio de 2021, la Secretaría General de la Corporación remitió el asunto al despacho de la Magistrada Sustanciadora.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 14 Minuto 32:22 en adelante, archivo “67426 - 27-04-2021”. 15 Se refirió al Auto del 5 de agosto de 2020, M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal.

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos16 los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política17.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones18

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto de jurisdicción negativo) o (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de jurisdicción positivo)19.

3. En este sentido, el Auto 155 de 201920 precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

(i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones21. (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional22. 16 En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción. 17 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de

la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 18 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada Sustanciadora. 19 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 22 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa23. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque: (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción especial

indígena (Cabildo de la comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena), y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué). En efecto, el Gobernador solicitó la remisión del expediente a la JEI, para que la comunidad investigue y juzgue al señor Libardo Montealegre, de acuerdo con sus leyes y costumbres. Por su parte, el juez penal ordinario sostuvo que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para el efecto. En consecuencia, se comprueba el presupuesto subjetivo. (ii) Existe una controversia entre las autoridades judiciales en mención, en relación con la competencia para conocer del proceso penal en contra del señor Libardo Montealegre. Lo anterior, dada su presunta pertenencia a la organización “Los Colonos” y la supuesta comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y concierto para delinquir. (iii) Ambas autoridades enuncian fundamentos de índole constitucional dirigidos a reclamar su competencia. En particular, aluden al artículo 246 superior. No obstante, existe una controversia en relación con las condiciones para que opere el fuero indígena. El Gobernador sostiene que la JEI debe conocer el caso, debido a que el proceso involucra a un miembro de la comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena (elemento personal). Por el contrario, el juez ordinario insiste en que el argumento de la pertenencia es insuficiente, pues también deben acreditarse los elementos territorial,

institucional y objetivo, los cuales no ocurren en esta oportunidad. Asunto objeto de decisión y metodología

4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Cabildo de la comunidad Siona Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Ibagué. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la JEI y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena.

La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero24

5. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial 23 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia. 24 Auto 206 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema

judicial nacional”.

6. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”25.

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos26.

Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201027 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena,

por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial.

Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo28. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos: 25 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 26 Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 27 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”29. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio30.

Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”31. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales32.

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”33. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 201434 estableció las siguientes subreglas relevantes: “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. 28 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas.

(…) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 29 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 30 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural”. 32 Sentencia T-397 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 33 Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 34 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el

bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…) (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas. Es necesario destacar que, de acuerdo con el Auto 206 de 202135, por regla general, la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden

el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guarden una relación directa con sus intereses propios, definidos conforme a su cosmovisión36. Con todo, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y 35 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 36 Dicha providencia, a su turno, recordó que en la Sentencia T-659 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) se indicó: “(…) el criterio objetivo que se refiere a que en principio las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que ‘desbordan la órbita cultural indígena’ que por su nocividad social deben ser tratados por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad” (énfasis añadido). A pesar de que esa consideración constituye un obiter dictum dentro del fallo, la Sala estima que es significativa la conclusión a la que se arribó en ese momento, por cuanto desde esa sentencia se había advertido la importancia de analizar la nocividad de ciertas conductas respecto de la cultura mayoritaria. Sin embargo, esa conclusión debe interpretarse a partir de las precisiones que, sobre el particular, realizó el Auto 653 de 2021 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Además, la Corte reitera que dicho análisis debe efectuarse caso por caso.

sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

12. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”37. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 201038.

13. En este punto es pertinente destacar que en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de

los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

14. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. La jurisprudencia constitucional en casos recientes ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta.

No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres 37 Corte Constitucional, Auto 206 de 2021 y sentencia T-659 de 2013.

38 Auto 653 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo (Expediente CJU-736). tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”39. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables40. En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante form