CC - A759-2024

A759-24TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-759/24

INEXISTENCIA DE CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE JURISDICCIONES-Incumplimiento del presupuesto subjetivo

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

Auto 759 de 2024

Referencia: expediente CJU-5143

Conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 3de la Dirección Nacional de la FiscalíaEspecializada Contra OrganizacionesCriminales, el Juzgado 6 Penal Municipal deControl de Garantías de Bogotá y el Juzgado55 de instrucción Penal Militar de Armenia

Magistrada sustanciadora: PAOLA ANDREA MENESESMOSQUERA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de susatribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 delartículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos investigados por la Fiscalía. Según la Fiscalía 3 de laDirección Nacional de la Fiscalía Especializada Contra OrganizacionesCriminales (Fiscalía 3 DECOC), en el marco del expediente110016000000202100653, se “logró establecer la existencia de un grupo

[de] delincuencia organizada”[1] que presuntamente desarrolló actividades criminales entre 2017 y “al menos”, en el año 2019[2]. Particularmente, la fiscalía advirtió que, con el apoyo de cuatro personas investigadas, laempresa Necof Group S.A.S. adquirió “ante el Departamento de Control deComercio de Armas, Municiones y Explosivos (DCCAE) material explosivotipo ANFO FASAB, INDUGEL PLUS AP 26X250, CORDONDETONANTE 3 GR, MECHA DE SEGURIDAD Y DETONADOR COMÚN No. 8”[3]. Esto, para ser presuntamente utilizado “en la modalidad de minería de oro a cielo abierto y piedra caliza tipo cantera”[4]. Sin embargo, al parecer, la referida empresa no contaba “con frente de trabajo uobra vigente en la cual se pudiera utilizar el material explosivo para el cual obtuvieron el permiso de uso”[5]. En criterio de la fiscalía, la empresa le ha dado “una destinación diferente a ese material explosivo traficándolo aorganizaciones criminales dedicadas a la minería ilegal en los Deparamento[s] de Caldas y Boyacá”[6].2. En el marco de la investigación adelantada por la fiscalía, el enteacusador advirtió “la participación de funcionarios públicos del DCCAE quefavorecían a este grupo delincuencial agilizando y tramitando los documentos presentados por esta empresa”[7]. En particular, individualizó laresponsabilidad penal en cabeza del entonces “Mayor Jaime Andrés ValenciaSalazar y [la] Sargento Primero Nayibe Marieth Cardona, funcionariospúblicos perteneciente[s] a la Seccional Control Comercio de Armas No. 31

de Armenia”[8]. Esto, toda vez que suscribieron el informe de revista a polvorín de la mina La Isla con radicado 0080/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR8-SCCA31-25.6, informe por medio del cual certificaron que “realizaronla revista física del frente de trabajo y las instalaciones del polvorínacondicionado para el almacenamiento con el cumplimiento de los requisitos del material explosivo adquirido para la referida mina”[9].

3. La fiscalía indicó que ambos procesados habían omitido susfunciones, se habían aprovechado de su cargo e incumplieron “lasresponsabilidades y facultades otorgad[as] por el Comando General de las Fuerzas Militares”[10], de conformidad con la guía de procedimientos para el control de comercio de armas, municiones, explosivos y sustanciasquímicas controladas y el manual de funciones. En este contexto, al parecer,los procesados (i) “permitieron que [el] grupo delictivo obtuviera sin el lleno de los requisitos un cupo para la compra de material explosivo”[11] y (ii) “realizaron de manera fraudulenta la revista de inspección al frente deexplotación y al polvorín […], requisito fundamental para la obtención del cupo de material explosivo ante el DCCAE”[12]. Por todo lo anterior, lafiscalía investigaba a Jaime Andrés Valencia Salazar y a Nayibe MariethCardona por los delitos de falsedad ideológica en documento público y

fraude procesal en calidad de coautores a título de dolo[13].

4. Actuaciones y decisión de la jurisdicción ordinaria, en suespecialidad penal. El 25 y 27 de julio de 2023 se celebró una audienciaconcentrada de formulación de imputación e imposición medida deaseguramiento en contra de Jaime Andrés Valencia Salazar. En la referidaaudiencia, el Juzgado 6 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotáafirmó (i) carecer de jurisdicción para conocer del referido proceso y (ii) quela justicia penal militar es la competente para procesar al señor ValenciaSalazar. En criterio de la juez, “existe vínculo entre el delito y la actividadpropia del servicio y el periodo que se ha demostrado por medio de elementos”[14] materiales probatorios que obran en el expediente. Indicóque “coincide [la conducta investigada] con el periodo en el cual se […] desempeñaba el señor indiciado en el ejército Nacional”[15]. Además, señaló que el procesado “utilizó las funciones para cometer, se dice por partede la fiscalía, actividades contrarias a la constitución y la ley, pero estando al

servicio […] militar”[16]. Por tanto, ordenó a la Fiscalía 3 DECOC remitir elexpediente al “juez penal militar reparto de Armenia, Quindío, o a donde corresponda, pero de la justicia penal militar”[17], para lo de sucompetencia. El juzgado basó sus argumentos en los artículos 30, 54 y 286de la Ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política. 5. Actuaciones y decisión de la jurisdicción penal militar. Elconocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 55 de Instrucción PenalMilitar de Armenia. Por medio de providencia de 25 de septiembre de 2023,el referido juzgado (i) afirmó que la jurisdicción penal militar “no es la competente para adelantar la investigación”[18] en contra de los investigados, (ii) devolvió el expediente a la Fiscalía General de la Nación y(iii) propuso conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones. Encriterio de esa autoridad judicial, “es claro que los actos ejecutados […] notienen ninguna relación con las funciones constitucionalmente asignadas alas fuerzas militares y desempeñadas por aquellos temporalmente enejercicio de los cargos que [los investigados] ostentaba[n] para la época”[19]. Esto, porque no hace parte de las funciones encomendadas a los procesados (i) “favorecer a la empresa Necof Group S. A. S. o a cualquieraotra entidad para que accedan a un bien o servicio del [E]stado sin el

cumplimiento de los requisitos legales”[20] y (ii) “permitir que unaorganización al servicio de la criminalidad accediera a material explosivo con intenciones claramente ilícitas”[21]. Por lo anterior, concluyó que “la conducta de los uniformados en estos hechos est[á] definitivamente fuera detodo vínculo funcional” y, en contraste, “todo indica que aquellos obraroncomo cualquier persona del particular, motivadas por una decisión personal de lucro”[22] (énfasis original). El juzgado fundó sus afirmaciones enjurisprudencia de la Corte Constitucional[23] y de la Corte Suprema de Justicia[24].

6. Remisión y reparto del presunto conflicto de competencia. Por mediodel Oficio DECOC-20120 de 24 de enero de 2024, la Fiscalía 3 DECOCremitió el expediente a la Corte Constitucional. Esto, para “dirimir elconflicto negativo de competencias que fuera propuesto por [el juzgadopenal militar] con el fin de determinar quién es el competente para asumir lainvestigación en contra de Jaime Andrés Valencia Salazar y Nayibe Marieth Cardona”[25]. El 16 de febrero de 2024, el expediente fue asignado aldespacho de la magistrada sustanciadora. Luego, el 20 de febrero de 2024, laSecretaría General de la Corte Constitucional lo remitió al referido despacho[26].

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 7. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos decompetencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidadcon el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución. 2. Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

1. Competencia 7. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos decompetencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidadcon el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución. 2. Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

8. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado6 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, La Fiscalía 3 DECOCy el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Armenia, la cual versa sobrela competencia para conocer del proceso penal adelantado en contra deJaime Andrés Valencia Salazar y Nayibe Marieth Cardona, por la presuntacomisión de los delitos de falsedad ideológica en documento público yfraude procesal. Para este efecto, en primer lugar, la Sala Plena verificará sila controversia entre estas autoridades judiciales cumple con lospresupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos dejurisdicciones (II. 3 infra). En segundo lugar, reiterará las reglasjurisprudenciales acerca de la competencia excepcional de la justicia penalmilitar y policial y el fuero penal militar (II. 4 infra). Por último, resolveráel conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir ocontinuar con el conocimiento del proceso (II. 5 infra).3. Verificación de los presupuestos para la configuración de unconflicto entre jurisdicciones 9. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos decompetencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridadesjudiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porqueestiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es

de su exclusiva incumbencia (positivo)”4. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos seconfiguren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo5, los cuales se explican en el siguiente cuadro:

Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones Subjetivo Exige que la controversia se presente entre por lo menosdos autoridades que administren justicia y formen parte dedistintas jurisdicciones. Objetivo Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento deuna causa de naturaleza judicial, no política o administrativa6. Normativo Exige constatar que las autoridades judiciales en colisiónhayan manifestado expresamente las razones de índoleconstitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto7.

10. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que laCorte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plenadebe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridadesjudiciales no cumple con alguna de estas exigencias. 11. Configuración del presupuesto subjetivo cuando la Fiscalía Generalde la Nación promueve o es parte en los conflictos de jurisdicción enprocesos regidos por la Ley 906 de 2004. La Fiscalía General de la Naciónes un órgano que administra justicia (art. 116 C.P.) y que forma parte de la

Rama Judicial (art. 249-3 C.P.)[27]. Por regla general, es la autoridadconstitucionalmente encargada de “adelantar el ejercicio de la acción penal yrealizar la investigación de los hechos que revisten las características de un delito”[28]. Para cumplir con este mandato constitucional, la Fiscalía ejecutaactuaciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales. 12. La jurisprudencia ha fijado dos sub–criterios para determinar cuándola Fiscalía actúa en ejercicio de función jurisdiccional, así: (i) “[una función]es jurisdiccional cuando de manera expresa la Constitución o la ley la han calificado como tal”[29] o (ii) cuando la Constitución, de manera indirecta,ha atribuido a determinado órgano la decisión en una materia que tiene expresa reserva judicial[30]. Esta distinción permite establecer cuándo laFiscalía está habilitada para promover o ser parte de un conflicto. Enconsecuencia, cuando la Fiscalía desempeña funciones jurisdiccionales y segenera un conflicto en relación con estas, la entidad está habilitada parapromoverlo y provocar su resolución. Por el contrario, cuando el enteacusador actúa como parte en el marco del proceso penal, esa posibilidad no se habilita[31]. 13. De forma excepcional, la Sala Plena ha establecido que la Fiscalíaestá facultada para promover o ser parte de un conflicto entre jurisdicciones,a pesar de no estar ejerciendo funciones jurisdiccionales, cuando el conflicto:

(i) se suscite entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar[32] y (ii) se trate de “hechos en los que pueden existir graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales”[33].

14. La controversia sub examine configura, de manera parcial, unconflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobrela competencia para conocer del proceso penal adelantado en contra deJaime Andrés Valencia Salazar configura un conflicto negativo decompetencia entre jurisdicciones. Sin embargo, la Sala advierte que no seqconfiguró un conflicto de competencia entre jurisdicciones respecto delconocimiento del proceso penal en contra de Nayibe Marieth Cardona.

15. En el asunto sub examine se configuró un conflicto negativo decompetencias entre jurisdicciones respecto del proceso penal adelantado encontra de Jaime Andrés Valencia Salazar. Primero, el presupuesto subjetivose satisface, por cuanto dos autoridades que administran justicia y pertenecena jurisdicciones diferentes rechazaron la competencia para conocer de unproceso penal, a saber: (i) el Juzgado 6 Penal Municipal de Control de

Garantías de Bogotá y (ii) el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar[34].Segundo, el presupuesto objetivo está acreditado, puesto que las autoridadesjudiciales se disputan el conocimiento del proceso penal que se adelanta encontra de Jaime Andrés Valencia Salazar por la presunta comisión de losdelitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal.Tercero, se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dosautoridades judiciales indicaron los fundamentos jurídicos con base en loscuales rechazan la competencia de la citada investigación penal (ver párr. 4 y9 supra). 16. En el asunto sub examine no se configuró un conflicto decompetencias entre jurisdicciones respecto de la investigación adelantada encontra de Nayibe Marieth Cardona. La Sala Plena advierte que el Juzgado 6Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá no se ha pronunciadorespecto de su competencia para conocer del proceso que se adelanta encontra de la señora Marieth Cardona. En efecto, la fiscal 3 DECOC informóque (i) “la juez 06 Penal Municipal con Función de Control de Garantías deBogotá orden[ó] remitir las diligencias en relación al señor Valencia Salazar

al Juez Penal Municipal de Armenia”[35] y (ii) ordenó también remitir “de igual forma las diligencias de la Sargento Primero Nayibe Marieth Cardona retirada por ser los mismos hechos investigados por el ente acusador”[36].Por lo tanto, la Fiscalía 3 DECOC fue la autoridad judicial que rechazó elconocimiento de la investigación que adelanta en contra de la señora MariethCardona. 17. En este contexto, respecto de la investigación adelantada en contra deNayibe Marieth Cardona, la Corte Constitucional advierte que no se satisfaceel presupuesto subjetivo porque la Fiscalía 3 DECOC no está legitimada parapromover un conflicto negativo de competencias en el presente asunto. Esto,porque la Fiscalía General de la Nación sólo tiene competencia para iniciarconflictos de jurisdicciones relacionados con conductas punibles queimpliquen posibles graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo,los delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal,objeto de la investigación sub examine, no pueden ser catalogados como tal,de acuerdo con los criterios definidos por la jurisprudencia constitucional.En efecto, dichas conductas: (i) no están enunciadas entre las conductas que,por lo general, constituyen graves violaciones de derechos humanos, comolas ejecuciones extrajudiciales, masacres o tortura[37]; (ii) tampoco se tratade un delito grave para el derecho internacional, como el genocidio, loscrímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra, y (iii) las circunstanciasparticulares del caso concreto no permiten constatar, al menos prima facie,algunas de las características que se atribuyen a dichas violaciones paracalificarlas como graves, esto es, la magnitud o generalidad en la ejecución o

el presunto estado de vulnerabilidad de la víctima[38]. 18. La Corte Constitucional advierte que el análisis del presupuestosubjetivo en el asunto sub examine no implica, de ninguna manera, anticiparuna calificación respecto de la conducta, o valorar la posible responsabilidadpenal de la investigada. Esto, toda vez que esa competencia es del resorteexclusivo del juez natural que, en el marco del debate probatorio al que hayalugar, determinará si hay lugar, o no, a tal connotación de la conducta. 19. Por todo lo anterior, la Sala Plena constata que en el presente caso seconfiguró un conflicto de competencias entre jurisdicciones respecto delproceso penal que se adelanta en contra de Jaime Andrés Valencia Salazar.Por su parte, no se configuró un conflicto entre jurisdicciones respecto de lainvestigación a Nayibe Marieth Cardona, porque no se acreditó elpresupuesto subjetivo. En consecuencia, se inhibirá de pronunciarse defondo en relación con la referida investigación, y remitirá el expediente a laFiscalía 3 DECOC para lo de su competencia y para que comunique lapresente decisión al Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Armenia y alos sujetos procesales e intervinientes dentro del proceso correspondiente. 4. El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial[39]

20. La investigación y el juzgamiento de los hechos que presuntamenteconstituyen un delito, por regla general, le corresponde a las autoridadesjudiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal[40]. No obstante, dicha competencia está asignada, de formaexcepcional, a “las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar”[41], cuando se trata de delitospresuntamente cometidos por “los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”[42]. La Corte Constitucional haexplicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justificaen razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglasespeciales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y de su sistema de organización y formación castrense[43]. De allíque, en principio, las conductas en que incurran los integrantes de la FuerzaPública requieren de un estudio diferente al que realiza la justicia ordinariarespecto de los delitos que cometen otros miembros de la sociedad, puessurge la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional yespecializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectanla buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan[44].

21. Por lo anterior, a los miembros de la Fuerza Pública se les reconoceun fuero penal militar respecto de aquellas conductas que cometen cuando seencuentran en servicio activo y estas tengan relación con el mismo servicio[45]. Así, el fuero penal militar es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para conocer de lacomisión de injustos penales. 22. La competencia de la justicia penal militar y policial “(…) alude a lasactividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidadespropias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia,la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de lapolicía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”[46].Por ello, dicha competencia y, por ende, el fuero penal militar, solo seactivan cuando concurren los siguientes dos elementos: (i) un elementosubjetivo, según el cual el agente debe pertenecer a la Fuerza Pública y sermiembro activo de ella al momento de cometer el delito, y (ii) un elementofuncional, el cual supone que los hechos presuntamente delictivos tenganrelación directa con el servicio. 23. Para entender configurado el elemento funcional, “el hecho punibledebe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en elmarco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”[47]. Debe tratarse de un hecho que tenga vínculo claro entre laconducta desviada y el servicio. Tal vínculo se corrobora cuando el agente dela Fuerza Pública incurre en “conductas que reflejan aspectos altamentereprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienencomo referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial”[48].La actuación debe tener “una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policiva”[49]. De manera que la relación entre el delito y elservicio no puede ser meramente abstracta e hipotética. El delito debe surgircomo una extralimitación o abuso de poder ocurrido en ejercicio de una

función propia del cuerpo armado[50]. Para determinar si un hecho tiene relación directa con el servicio, es necesario analizar, “de manera exhaustiva”[51], las pruebas recaudadas en el proceso para establecer las condiciones en las que se cometió el presunto delito[52]. 24. El precitado vínculo se disolverá en el evento en que el agente tengamarcados propósitos criminales, pues en ese caso “el ejercicio de funcionesmilitares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”[53]. Cuando los miembros de la Fuerza Pública se apartan o generan una ruptura con el servicio que les corresponde prestar, es decir,cuando adoptan un tipo de comportamiento distinto de aquel que les imponela ley y la Constitución y, en esa actuación, cometen un delito, será la justiciaordinaria quien deba conocer del proceso. De ahí que la Sala Plena haya sidoenfática en señalar que la justicia penal militar y policial no tienecompetencia para conocer de delitos que, en general, son identificados comocontrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública. Por ejemplo, “lasviolaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y lasinfracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto dedelitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio”[54] porque estas jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido. 25. Las precitadas reglas jurisprudenciales han sido acogidas y aplicadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[55], en sumomento, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura[56] y, recientemente, por la Sala Plena en el ejercicio de lacompetencia de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones[57].

26. Ahora bien, atendiendo que la competencia de la justicia penal military policial es excepcional, la Corte ha sido reiterativa en que “en lassituaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdiccióncompetente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberárecaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”[58]. Es decir, quepara dar aplicación a la excepción de la regla general de competencia “[d]ebeestar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio”[59]. De allí que al juez que dirime el conflicto le corresponda “distinguir y confrontar laconducta efectivamente realizada y la operación o actos propios del

servicio”[60], para lo cual “debe considerar de manera exhaustiva laspruebas existentes en el proceso y solo si no existe asomo de duda, asignar el proceso a la Justicia Penal Militar”[61].

27. En suma, la Justicia Penal Militar sólo tiene competencia paraconocer de las investigaciones adelantadas: (i) en contra de miembros de laFuerza Pública que estaban activos al momento de la presunta comisión de laconducta. Es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional,Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional en ejercicio de susfunciones. Lo anterior, (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadasde forma directa, próxima y evidente con las facultades asignadas por laConstitución y la ley a las Fuerzas Militares o Policiales. Esto es, vinculadasdirectamente con la función propia o la misión. Para evaluar la acreditaciónde este último elemento, la autoridad judicial competente no deberá limitarsea lo expresado por los jueces en conflicto. También, deberá valorar los

elementos materiales probatorios recaudados en el proceso[62], sin que esto constituya un pronunciamiento de fondo sobre el caso[63].

28. Con base en consideraciones similares a las expuestas, la Sala Plena,en los autos 102 de 2022 y 562 de 2022, entre otros, estableció la siguienteregla de decisión: “ante dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directodel hecho delictivo con el servicio -requisito que la Constitución exige paraque tenga aplicación el fuero penal militar-, es imperativa la aplicación de laregla general que asigna la competencia a la jurisdicción penal ordinaria.Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el artículo 221 superiorprocede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementossubjetivo y funcional que constituyen dicho fuero y activan la competenciade la justicia penal militar”.5. Caso concreto 29. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, es la competentepara conocer el caso sub examine. Esto es así porque, de un análisis de loselementos materiales probatorios que obran en el expediente, la Salaconsidera que en este caso se cumple con el elemento subjetivo, pero no conel elemento funcional del fuero penal militar. La anterior conclusión tienesustento en las siguientes razones: 30. En el asunto sub examine se cumple con el elemento subjetivo paraactivar el fuero penal militar. Con base en la documentación que reposa enel expediente, es posible concluir que Jaime Andrés Valencia Salazar sedesempeñó como “Jefe de la Seccional Control Comercio, de Armas y

Municiones [CCAME] Seccional 31 de Armenia, en el grado de Mayor” delEjército Nacional para el momento en el que ocurrieron los hechos investigados[64]. Por tanto, se acredita el elemento personal del fuero penalmilitar. 31. En el asunto sub examine no se cumple con el elemento funcionalpara activar el fuero penal militar. Si bien la conducta investigada se ejercióen el marco de una función legal asignada al investigado, existen dudassobre la relación directa, próxima y evidente entre el servicio y la referidaconducta. 32. La conducta investigada se ejerció en el marco de una función legal yreglamentaria asignada al procesado. Por un lado, el artículo 1° de la Ley1862 de 2017 consagra como “deber fundamental del militar […] ladisposición permanente para defender a Colombia […] cumpliendo laConstitución Política, las leyes y los reglamentos”. Por otro, mediante elComunicado Oficial Aclaratorio de N°. 0123006580402, el jefe delDepartamento CCAME del Ejército Nacional reglamentó las funciones de los jefes de área de las seccionales CCAME[65]. El numeral primero del referido comunicado prevé que, entre otras, le corresponde al jefe de área delas seccionales CCAME “[r]evisar los procedimientos establecidos para lainscripción, permiso para la adquisición, cesión, adición y demás trámitesestablecidos para el uso de explosivo y sustancias químicas controladas, de

acuerdo a los procedimientos exigidos y normatividad vigente”[66].Asimismo, el artículo 51 del Decreto Ley 2535 de 1993 dispone que la ventade explosivos o sus accesorios está condicionada, entre otras, a que elsolicitante pruebe la actividad para la cual se requiere el explosivo, justifiquela cantidad de explosivos y accesorios solicitados y demuestre los mediosque dispone “para ejercer el control que sobre los [explosivos] exijan lasautoridades militares competentes”. En todo caso, la “venta de explosivosserá potestad discrecional de la autoridad militar competente, debiendotenerse en cuenta la situación de orden público reinante en la zona donde se vaya a utilizar el material y la conveniencia y seguridad del Estado”[67]. 33. En el asunto sub examine, la Corte encuentra que, en principio, loshechos investigados se dieron en el marco de un procedimiento por mediodel cual Necof Group S.A.S. solicitó permiso para la adquisición deexplosivos a la Seccional CCAME 31 de Armenia. Teniendo en cuenta queel señor Valencia Salazar era el jefe de área de la referida seccional, la Corteafirma que los hechos objeto de investigación en el presente asunto podríanenmarcarse, prima facie, dentro de la función legal y reglamentaria asignadaal Ejército Nacional y, en particular, al entonces mayor Valencia Salazar. 34. Existen serias dudas sobre la relación directa, próxima y evidenteentre la conducta objeto de investigación y el servicio prestado. La CorteConstitucional considera que hay elementos materiales probatorios quenublan la claridad exigida en cuanto a la relación directa, próxima y evidenteentre la suscripción del informe de revisión del polvorín de la mina La

Isla[68] y la función militar. Por ejemplo, en dicho informe se indica que elpolvorín cuenta con (i) “una sola entrada principal, la cual permite un control efectivo del personal interno, como trabajadores”[69]; (ii) “[s]istema de iluminación y reflectivos que cubren el perímetr