CC - A817-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen. FUERO PENAL MILITAR-Debe encontrarse probado el vínculo directo, próximo e inmediato de origen, entre la actividad del servicio y el delito

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 817 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-3300.

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales y la Fiscalía 106 Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos de Medellín.

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente: AUTO

I. ANTECEDENTES

1. La Unidad Fuerza de Tarea Dragón del Comando Operativo N.º 3 del Ejército Nacional llevó a cabo la Operación Jabalina los días 14 y 15 de junio de

2007 en el área rural del municipio de Victoria, Caldas con el objetivo de “(…) CJU-3300 localizar y someter a miembros de bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico que delinquen en la jurisdicción”1.

2. Según la versión de los uniformados, el 15 de junio de 2007 los soldados Luis Felipe Ortiz Sánchez, Juan Anderson Lizarazo Perlaza y Abel Antonio Quintero Buriticá y el sargento viceprimero Juan Carlos Silva Rojas estaban realizando patrullaje en la vereda La Pradera. Alrededor de la 1:30 p.m., ellos fueron sorprendidos por varios disparos provenientes de un sujeto que, al parecer, se encontraría oculto detrás de una “mata de monte”. El personal militar respondió el ataque y dio de baja al señor Alejandro Cruz Silva, alias “el enano”, quien portaría un fusil. A su alrededor se habrían encontrado municiones que fueron incautadas. Los militares informaron lo sucedido a la Fiscalía General de la Nación para que realizara el levantamiento del cuerpo2.

3. El 27 de junio de 2007 la Fiscalía Seccional de Victoria, Caldas remitió las diligencias de la investigación al Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales, al estimar que era el competente para continuar con la investigación3.

4. En el mes de julio de 2007 se recibieron las declaraciones de los uniformados, quienes explicaron las condiciones en que se llevó a cabo el combate del día 15 de junio de 20074.

5. En informe del 3 de octubre de 2007, el Cuerpo Técnico de Investigación de

la Fiscalía concluyó que el arma tipo fusil que había sido encontrada junto al cuerpo del señor Cruz Silva había sido disparada en “tiempo no reciente”5.

6. Mediante auto inhibitorio del 14 de noviembre de 2007, el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales se abstuvo de iniciar investigación penal contra las tropas del Batallón Unidad Fuerza de Tarea Dragón del Comando Operativo N.º 3 del Ejército Nacional6 y ordenó el archivo de la investigación preliminar. El Juzgado alegó que las pruebas recaudadas demostraban que no existía hecho punible debido a la atipicidad de la conducta y a que los militares habían actuado en estricto cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales7.

7. Posteriormente, en informe del 18 de diciembre de 2007, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía concluyó que las muestras obtenidas del cuerpo del señor Cruz Silva eran “incompatibles con residuos de disparo en mano”8.

8. El día 15 de noviembre de 2016, la señora Deyanira Silva Escalante, actuando a través de apoderado judicial, presentó ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales una demanda de constitución de parte civil dentro de la investigación penal por el homicidio de su hijo, el señor Alejandro Cruz Silva. La 1 Según el informe post-operacional suscrito por el comandante del Grupo Especial Escorpión Dos, que se encuentra en los folios 4 a 6 del archivo “PRE-309 CO1 -1.pdf” del expediente digital. 2 Expediente digital. Folios 4 a 6 y 28 a 30 del archivo “PRE-309 CO1 -1.pdf”.

3 Expediente digital. Folio 77 del archivo “PRE-309 CO1 -1.pdf”. 4 Expediente digital. Folios 84 a 86, 109 a 111 y 114 a 116, 118 a 120 del archivo “PRE-309 CO1 -1.pdf”. 5 Expediente digital. Folios 22 a 27 del archivo “PRE-309 CO1 -2.pdf”. 6 Se destaca que en ningún momento se individualizó a los sujetos contra los cuales se adelantaría la investigación preliminar. Por tanto, desde sus inicios el proceso se ha mantenido “en averiguación de responsables” y no ha habido sindicados. 7 Expediente digital. Folios 48 a 53 del archivo “PRE-309 CO1 -2.pdf”. 8 Expediente digital. Folio 43 del archivo “PRE-309 CO1 -2.pdf”. 2 CJU-3300 demandante sostuvo que el fallecimiento de su hijo habría sido consecuencia de una ejecución extrajudicial y solicitó la indemnización de perjuicios9.

9. En auto del 20 de febrero de 2017, el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales revocó el auto inhibitorio proferido el 14 de noviembre de 2007 y ordenó la práctica de pruebas10. Luego, mediante auto del 11 de mayo de 2017, el Juzgado admitió la demanda presentada por la señora Silva Escalante11.

10. Los días 13 y 14 de junio de 2017 se recibieron las declaraciones de algunos familiares12 y dos vecinas13 del señor Cruz Silva. A grandes rasgos, estas personas afirmaron que la víctima se dedicaba a labores de agricultura junto a su padre, que no había sido miembro de una banda delincuencial y que no recibía el apodo de “el

enano”14.

11. Mediante oficio N.º 0036 del 24 de julio de 2018, la Procuradora 108 Judicial II Penal de Manizales solicitó al Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales que remitiera el expediente a la jurisdicción ordinaria penal para que fuera esta la que continuara con la investigación. La agente del Ministerio Público argumentó que no existía certeza de que el homicidio del señor Cruz Silva hubiera estado directamente relacionado con el cumplimiento de las funciones del Ejército Nacional, de manera que no se cumplía el elemento funcional para que la investigación fuera adelantada por la jurisdicción penal militar15.

12. En auto del 30 de agosto de 2018, el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales negó la solicitud del Ministerio Público, pero propuso un “conflicto negativo de competencias” con la Fiscalía General de la Nación y ordenó remitir las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura16.

13. Mediante auto del 18 de octubre de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el aparente conflicto de jurisdicciones y devolvió las diligencias al Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales. La Sala indicó que no se había configurado correctamente el conflicto debido a que la jurisdicción ordinaria penal no se había pronunciado acerca de su competencia17.

14. La jurisdicción penal militar continuó con el trámite de la investigación preliminar, a pesar de que la parte civil le solicitó en dos ocasiones que remitiera las diligencias a la Fiscalía General de la Nación18. Posteriormente, la parte civil

solicitó directamente a la Dirección Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de la Fiscalía que asumiera la investigación penal19.

15. En consecuencia, mediante oficio N.º 1772 del 23 de septiembre de 2022, la Fiscal 106 Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos de Medellín 9 Expediente digital. Folios 68 a 76 del archivo “PRE-309 CO1 -2.pdf”. 10 Expediente digital. Folios 35 a 41 del archivo “PRE-309 CO2 -1.pdf”. 11 Expediente digital. Folios 78 y 79 del archivo “PRE-309 CO1 -2.pdf”. 12 Los señores Maria Miriam Cruz Silva, Deyanira Silva Escalante, José Fidel Cruz Muñoz, Leonardo Cruz Silva, Alexander Cruz Silva, Liliana Cruz Silva y Jhon Jairo Cruz Silva. 13 Las señoras Luz Myriam Moreno Corredor y Sandra Esperanza Gallego Acevedo. 14 Expediente digital. Folios 4 a 26 del archivo “PRE-309 CO2 - 1.pdf”. 15 Expediente digital. Folios 74 a 82 del archivo “PRE-309 CO2 -1.pdf”. 16 Expediente digital. Folios 83 a 87 del archivo “PRE-309 CO2 -1.pdf”. 17 Expediente digital. Folios 107 a 119 del archivo “PRE-309 CO2 -1.pdf”. 18 Expediente digital. Folios 51, 55, 56 y 69 del archivo “PRE-309 CO2 -2.pdf”. 19 Expediente digital. Folio 9 del archivo “PRE-309 CO3 -2.pdf”.

3 CJU-3300 solicitó al Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales que declinara su competencia para adelantar la investigación preliminar por el homicidio del señor

Cruz Silva y remitiera las diligencias a la jurisdicción ordinaria penal20. Lo anterior, debido a que las pruebas de la investigación daban cuenta de la existencia de patrones comunes a las ejecuciones extrajudiciales21, por lo que era posible cuestionar la legalidad de la operación militar que concluyó con el fallecimiento del señor Cruz Silva. Para fundamentar su postura, la Fiscal señaló el artículo 217 de la Constitución Política, la sentencia C-358 de 1997 e hizo alusión a las pruebas practicadas por la jurisdicción penal militar. En concreto, se refirió a inconsistencias en las declaraciones de los uniformados sobre lo ocurrido en el presunto combate, a que los familiares del señor Silva Cruz afirmaron que este se dedicaba a la agricultura y que el 14 de junio de 2007 fue detenido por el Ejército mientras se dirigía a comprar unos abonos y a que no se pudo confirmar que él perteneciera a una banda delincuencial.

16. Mediante auto del 18 de noviembre de 2022, el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales negó la solicitud formulada por la Fiscalía, propuso un conflicto positivo de jurisdicción respecto de la indagación preliminar y ordenó el envío de las diligencias a la Corte Constitucional22. El Juzgado alegó que el fallecimiento del señor Cruz Silva había ocurrido como consecuencia directa del ejercicio de las funciones del Ejército Nacional. Además, resaltó que las pruebas demostraban que este hacía parte de una banda criminal al servicio del narcotráfico.

El Juzgado se refirió a los artículos 2, 116, 216, 217, 218, 221 y 250 de la

Constitución, a la Ley 522 de 1999 y a las sentencias C-358 de 1997 y C-1184 de 2008.

17. El expediente fue radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 30 de noviembre de 202223. De acuerdo con el reparto efectuado por la Sala Plena en sesión del 20 de febrero de 2023, el proceso se remitió al despacho del Magistrado sustanciador el 23 de febrero siguiente24.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

18. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

19. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman 20 Expediente digital. Folios 11 a 15 del archivo “PRE-309 CO3 -2.pdf”. 21 En concreto, la Fiscal se refirió a: (i) órdenes militares que desbordan la función constitucional de las Fuerzas Armadas; (ii) contradicciones en las versiones de los militares respecto de la operación; (iii) la calidad de la víctima y (iv) la poco actividad de la jurisdicción castrense para esclarecer los hechos. 22 Expediente digital. Folios 26 a 44 del archivo “PRE-309 CO3 -2.pdf”. 23 Expediente digital. Archivo “02CJU-3300 Correo Remisorio.pdf”.

24 Expediente digital. Archivo “03 CJU-3300 Constancia de Reparto.pdf”. 4 CJU-3300 que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”25.

20. De forma reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que para entender configurado un conflicto de jurisdicciones es necesario que se cumplan los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, conforme fueron definidos en el Auto 155 de 2019.

21. En relación con el presupuesto subjetivo, es necesario hacer referencia a la facultad de la Fiscalía para proponer o participar en conflictos entre jurisdicciones en el marco del sistema penal acusatorio. La Corte en decisiones recientes26 ha sostenido (i) que la Fiscalía General de la Nación es un órgano encargado de administrar justicia y pertenece a la Rama Judicial27; y (ii) que según el artículo 250 constitucional, previo a la reforma incorporada en el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía tenía asignadas funciones jurisdiccionales, dentro de las que estaba proponer conflicto de jurisdicciones28. Aun así, y como regla general, en los casos donde el ente acusador actúe como sujeto procesal -funciones no jurisdiccionalesen el marco del proceso penal (Ley 906 de 2004)29, la Fiscalía no está facultada para proponer conflictos de competencia entre jurisdicciones30.

22. No obstante, en la sentencia SU-190 de 202131 esta Corporación encontró que en la etapa de investigación la Fiscalía cuenta con la facultad de promover

conflictos de jurisdicción con la jurisdicción penal militar32. Para la Corte, habilitar la competencia de la Fiscalía, en estos casos garantiza los principios de celeridad y de economía procesal y materializa el acceso y la eficacia de la administración de justicia.

23. En todo caso, en el Auto 704 de 2021, la Corte estableció que, en los procesos en que se aplica la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está legitimada para suscitar un conflicto con la jurisdicción penal militar únicamente en los casos en los que puedan existir graves violaciones de derechos humanos, como ocurre cuando se investigan posibles ejecuciones extrajudiciales.

24. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que en el asunto de la referencia se satisfacen los presupuestos para la configuración de un conflicto entre

jurisdicciones: Presupuesto Caso concreto 25 Autos 345 de 2018, 328 de 2019 y 452 de 2019. 26 Lo dicho en este título es reiteración de lo sostenido en los autos 704 de 2021 y 1113 de 2021. 27 Pese a que el AL 03 de 2002 redujo ostensiblemente sus funciones jurisdiccionales, esta Corte ha precisado que aquellas no le fueron retiradas por completo. 28 En Auto 636 de 2021 la Sala Plena reconoció la competencia de la Fiscalía para provocar un conflicto de jurisdicción considerando que los hechos por los cuales se originó la causa penal se regían por la Ley 600 de 2000, norma que le daba a la Fiscalía funciones jurisdiccionales. 29 Corte Constitucional sentencia SU-190 de 2021. En esa ocasión, la Sala Plena estudió una acción de tutela que

interpuso Yenny Alejandra Medina, madre de Dilan Mauricio Cruz Medina, en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La causa que dio origen a la acción de tutela fue una sentencia proferida por el accionado en que resolvió un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar -en el marco de investigaciones adelantadas por el fallecimiento de su hijo presuntamente por miembros del ESMAD-, en favor de esta última. 30 Corte Constitucional, sentencia SU-190 de 2021. 31 Ibidem. 32 Ibidem 5 CJU-3300 Se cumple porque el conflicto se suscitó entre dos autoridades judiciales de distinta jurisdicción que alegaron ser competentes para conocer de la causa penal: el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales y la Fiscalía 106 Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos de Medellín. La última está facultada34 para Subjetivo33 participar del conflicto porque, según los hechos del caso, es posible que se haya cometido una grave violación de derechos humanos, consistente en la presunta comisión de una ejecución extrajudicial. Además, para el momento de ocurrencia de los hechos ya había entrado en vigor la Ley 906 de 200435. Se cumple, pues la controversia se enmarca en el proceso penal, en etapa de Objetivo36 investigación preliminar, por el presunto homicidio del señor Cruz Silva. Se cumple, debido a que ambas autoridades judiciales invocaron razones legales y jurisprudenciales al argumentar que tenían competencia para conocer del proceso penal.

1. La Fiscalía 106 Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos de

Medellín hizo referencia al artículo 217 de la Constitución Política y la Normativo37 sentencia C-358 de 1997 para afirmar que la competencia radicaba en la jurisdicción ordinaria penal. ii. El Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar de Manizales afirmó que el proceso penal debía adelantarlo la justicia penal militar debido a lo señalado en los artículos 116, 216, 217, 218, 221, 250 de la Constitución Política, en la Ley 522 de 1999 y en las sentencias C-358 de 1997 y C-1184 de 2008.

25. Ahora bien, a pesar del cumplimiento del presupuesto subjetivo, la Sala Plena advierte que a la Fiscalía 106 Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos de Medellín no se le ha asignado el conocimiento del asunto a partir de lo previsto por el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 0-0571 de 2014 y el artículo 4 de la Resolución 0-0985 de 2018.

26. Sin embargo, a efectos de materializar el acceso a la administración de justicia, la justicia material y los principios de eficiencia y eficacia, la Fiscalía 106

Especializada contra Violaciones a Derechos Humanos de Medellín puede ser parte de este conflicto entre jurisdicciones en calidad de autoridad judicial que forma parte de la Fiscalía General de la Nación38 y que tiene competencia para ejercer la acción penal39. Esto, sin perjuicio de que al interior del ente acusador se deba determinar cuál es el fiscal autorizado para asumir el conocimiento del proceso, de conformidad con los criterios internos de reparto y asignación especial40 y, dado el

caso, dilucidar cualquier conflicto interno de competencia. 33 Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso”. 34 Autos 704 de 2021 y 1163 de 2021. 35 En este análisis se tuvo en cuenta (i) que el presunto homicidio del señor Alejandro Cruz Silva ocurrió el 15 de junio de 2007 en el municipio de Victoria, Caldas y (ii) que el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 dispone que el sistema penal acusatorio se empezó a aplicar el 1 de enero de 2005 en el distrito judicial de Manizales. En consecuencia, en el lugar y momento en que ocurrieron los hechos ya estaba vigente la Ley 906 de 2004, que reguló el sistema penal acusatorio y redujo las facultades jurisdiccionales de la Fiscalía en comparación con la Ley 600 de 2000. 36 Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa 37 Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto. 38 Artículos 11 de la Ley 270 de 1996 y 112 de la Ley 600 de 2000. 39 Artículos 112 y 8 transitorio de la Ley 600 de 2000. 40 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “las funciones que asume un fiscal delegado especial de manera alguna inciden en las competencias previamente establecidas en la ley para efectos de

su alteración o modificación, como igualmente lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias C-956 de 1999 y C-873 de 2003, en el sentido de que ni la designación ni tampoco la reasignación de fiscales especiales ‘equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas’, quienes en todo caso están sujetos al imperio de la ley” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP771-2014.; sentencia del 9 de abril de 2008, rad. 23022 y sentencia del 6 de julio de 2011, rad. 32062, entre otras). 6 CJU-3300 El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia Auto 504 de 2022

27. El artículo 221 de la Constitución dispone que los delitos perpetrados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y que se relacionen con este, serán conocidos por las cortes marciales o tribunales militares conforme al Código Penal Militar. La Corte ha reconocido la constitucionalidad del fuero penal militar, aunque su configuración y campo de acción son absolutamente excepcionales y restringidos41. Por lo tanto, esta Corporación ha insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables de su configuración para diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente42.

28. En tal sentido, la Corte ha sostenido que ante la jurisdicción penal militar

solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, su configuración requiere de un elemento (i) subjetivo, ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y; (ii) funcional, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio43.

29. Así las cosas, el elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente a misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía establecidas legal y constitucionalmente, así como a las órdenes “dictadas con estricta sujeción”44 a los propósitos previstos en el ordenamiento jurídico, siempre que “respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”45. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos usados en tareas institucionales46, si la actividad se encuentra desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será conocida por las autoridades ordinarias47.

30. La Sala ha reiterado que cuando deba resolverse un conflicto de jurisdicción entre la justicia ordinaria y la penal militar, debe (i) analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y (ii) contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Si del material probatorio no se generan dudas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivo y

funcional (fuero penal militar), el proceso deberá ser asignado a la jurisdicción penal militar48. Contrario a ello, cuando se advierta que el agente se apartó o 41 Sentencias C-086 de 2016 y C-372 de 2016 respectivamente. 42 Sentencia C-1214 de 2001. 43 Por lo tanto, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado” Sentencia SU-1184 de 2001. Vínculo que se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva” Sentencia C-358 de 1997. 44 Sentencia C-084 de 2016. 45 Ibidem. 46 Indumentaria, tecnología o vehículos, entre otros. 47 Ibidem. 48 Sentencia SU-190 de 2021, en la que se reitera, entre otras, las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, SU1184 de 2001. 7 CJU-3300 rompió con el servicio que le correspondía prestar y adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al jurídicamente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria49.

31. En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio

debe darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la fuerza pública y si tal vínculo estrecho no existe o persisten dudas sobre su configuración, el juzgamiento corresponderá a la justicia ordinaria50. Por ende, para que el asunto sea de conocimiento de la jurisdicción penal militar es imprescindible que el agente de la fuerza pública haya iniciado una actuación legítima, propia de sus funciones que no puede ser reprochable, pero que en el curso de la actuación se cuestiona por desviarla o extralimitarse, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían un vínculo, con la tarea propia del servicio51.

32. Finalmente, cabe indicar que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura reconoció que la configuración del fuero penal militar era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la fuerza pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución52.

Caso concreto

33. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, las autoridades involucradas plantearon su decisión de conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor Cruz Silva, en la cual no se ha individualizado a los presuntos responsables. Ahora bien, para definir la autoridad que debe continuar con el trámite y juzgamiento del caso, la Sala procede a examinar los factores requeridos para la configuración del fuero penal militar.

34. Elemento subjetivo. A pesar de que en el proceso penal aún no hay

sindicados, constan en el expediente elementos materiales probatorios53 que certifican que los soldados Luis Felipe Ortiz Sánchez, Juan Anderson Lizarazo Perlaza y Antonio Quintero Buriticá y el sargento viceprimero Juan Carlos Silva Rojas participaron en el enfrentamiento armado ocurrido en la vereda La Pradera del municipio de Victoria, Caldas el día 15 de junio de 2007, el cual terminó con el fallecimiento del señor Alejandro Cruz Silva. Todos los militares mencionados pertenecían a la Unidad Fuerza de Tarea Dragón del Comando Operativo N.º 3 del Ejército Nacional, de manera que para el momento de los hechos ostentaban la calidad de servidores públicos en servicio activo. En consecuencia, se acredita el elemento subjetivo54. 49 Sentencia C-084 de 2016, en la que se reiteran las Sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. 50 Ver, entre otras las siguientes providencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP14201 del 14 de octubre de 2015 (Rad. 37748). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP3747 del 11 de septiembre de 2019 (Rad. 51675). 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP4758 del 25 de noviembre de 2020 (Rad. 57228). 52 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Providencia del 1 de julio de 2016 (Rad. 11001-01-02-0002016-00923-00). 53 Expediente digital. Folios 4 a 6, 28 a 30, 84 a 86, 109 a 111, 114 a 116 y 118 a 120 del archivo “PRE-309 CO11.pdf”.

1.pdf”. 54 En este análisis se siguió la línea propuesta en el Auto 862 de 2022. En este se dio por acreditado el elemento subjetivo del fuero militar bajo el argumento de que “(…) pese a que en la etapa de indagación aún no existen 8 CJU-3300

35. Elemento funcional. Para la Sala, el análisis que se efectuará a continuación tiene como única finalidad la determinación del cumplimiento del referido presupuesto para establecer la procedencia del fuero penal militar. De ninguna manera se pretende adelantar un juicio de valor sobre la responsabilidad de los sujetos que participaron en los hechos porque ello le corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se le asigne el conocimiento de este asunto.

36. De acuerdo con el material probatorio recaudado, la Corte considera que existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente de la conducta investigada con el servicio prestado55. En consecuencia, no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

37. Las dudas en relación con el supuesto combate. De las pruebas que constan en el expediente no es posible concluir con total certeza que se hubiera llevado a cabo un enfrentamiento armado entre la Unidad Fuerza de Tarea Dragón del Comando Operativo N.º 3 del Ejército Nacional y el señor Cruz Silva. En primer lugar, el informe de balística realizado al fusil que se encontró junto al cuerpo de la víctima determinó que el arma solo había sido disparada en “época no reciente”56.

Además, el análisis que se efectuó al cuerpo del señor Cruz Silva arrojó como resultado que este no había accionado un arma de fuego, ya que la muestra del

estudio fue “incompatible con residuos de disparo en mano”57.

38. En segundo lugar, parece no haber claridad respecto al lugar donde ocurrió el presunto enfrentamiento armado. El informe de la inspección técnica al cadáver señaló que los hechos ocurrieron en un “un monte pequeño situado a un costado de la edificación de la finca La Quinta, a pocos metros de una cañada”58. Sin embargo, esa información no coincide con lo afirmado en las diligencias de ratificación y ampliación de tres de los militares que participaron en el presunto combate. El sargento viceprimero Juan Carlos Silva Rojas afirmó que no había observado casas ni fincas en el lugar de ocurrencia de los hechos y que había buena visibilidad59. A su vez, el