CC - A820-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional Ante la duda respecto del vínculo directo entre el hecho delictivo y el servicio –como elemento funcional del fuero penal militar– le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria el conocimiento de una investigación adelantada contra miembros de las Fuerzas Militares, a quienes se les endilgue haber incurrido en una grave violación a los derechos humanos. FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional y restrictivo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 820 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-3723

Conflicto positivo de competencia entre la Fiscalía 21 Penal Militar y la Fiscalía 106 Especializada en Derechos Humanos de Medellín.

Magistrado sustanciador: Juan Carlos Cortés González

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Carta Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. Hechos jurídicamente relevantes. El 18 de septiembre de 2007, uniformados del Batallón de Ingenieros n.º 14 “Batalla de Calibío” del Ejército Nacional, al mando del capitán Óscar Dueñas Barrera, al parecer, ejecutaron «operaciones ofensivas de combate» en la vereda Alto Buenos Aires de Puerto Berrío, Antioquia, de conformidad con la «orden de operaciones

Expediente CJU-3723 fragmentaria No. 423 “MT-Silueta”», impartida por el teniente coronel Néstor Camelo Piñeros, para «desarticular las finanzas de las bandas criminales»1. El despliegue militar se efectuó luego de que el capitán Dueñas, presuntamente, se enterara por Norman Darío Saldarriaga –quien se dice informante de las fuerzas armadas2– de que, en esa fecha y lugar, dos sujetos cobrarían una extorsión al dueño de la finca “Las Violetas”3. Mientras se realizaban labores de «infiltración» para evitar la consumación del ilícito, se habría presentado un enfrentamiento con dos individuos que transitaban por el área, porque, aparentemente, se negaron a ser requisados e intentaron arrebatar el fusil que portaba el soldado Iván Darío Jaramillo Jaramillo, contra quien, además, accionaron armas de fuego4. Este último y los uniformados Elkin Alexander Muñoz Tabares, Ever Arley Restrepo Ruiz y Moisés Mejía Amado, alegando la defensa de su integridad, dispararon sus armas de dotación para repeler el supuesto ataque5, produciendo la muerte de los dos sujetos6, posteriormente identificados como César Augusto Villegas Rojo y Marcos Antonio Uribe Galeano –exmiembros de las Autodefensas Unidas de Colombia reintegrados a la vida civil–7.

2. Actuación inicial de la jurisdicción penal militar. Con ocasión de tales sucesos, el 19 de septiembre de 2007, el Juzgado 40 de Instrucción Penal

Militar abrió indagación preliminar contra los militares mencionados8. Desde entonces, se agotaron diversas diligencias para recaudar pruebas9, las cuales 1 Expediente digital, cuaderno 1, folios 42 a 48 y 50 a 53: informe de patrullaje expedido por el capitán Óscar Dueñas Barrera el 19 de septiembre de 2007 y «orden de operaciones fragmentaria No. 423 “MT-Silueta”» impartida por el teniente coronel Néstor Camelo Piñeros. 2 Expediente digital, cuaderno 1, folios 12 a 23 y 50 a 53: declaraciones rendidas el 19 de septiembre de 2007 por Norman Darío Saldarriaga y León Alberto Cataño Leguizamo (cuidador de la finca “Las Violetas”), ante el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar. Informe de patrullaje expedido en la misma fecha por el capitán Óscar Dueñas Barrera. 3 Ibidem. 4 Expediente digital, cuaderno 1, folios 25 a 36, 50 a 53 y 60 a 62: informe de patrullaje expedido por el capitán Óscar Dueñas Barrera el 19 de septiembre de 2007 y declaraciones rendidas por los soldados Iván Darío Jaramillo Jaramillo y Elkin Alexander Muñoz Tabares, el 20 de septiembre de 2007, ante el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar. Consultar también declaración rendida por el capitán Óscar Dueñas Barrera ante el mismo despacho, el 25 de septiembre de 2007. 5 Ibidem. Consultar, adicionalmente, en Expediente digital, cuaderno 1, folios 65 a 67, declaración rendida por

el soldado Moisés Mejida Amado, el 25 de septiembre de 2007, ante el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar. 6 Expediente digital, cuaderno 1, folios 80, 81 y 83 a 101, evidencias recaudadas por el investigador Elton William Calderón Rivas en: informe ejecutivo FPJ-13 elaborado el 24 de septiembre de 2007, bosquejo topográfico elaborado el 26 de septiembre de 2007, registro fotográfico de dos personas fallecidas y dos armas de fuego efectuado el 24 de septiembre de 2007, inspección técnica realizada a los cadáveres de César Augusto Villegas Rojo y Marcos Antonio Uribe Galeano realizada el 19 de septiembre de 2007. 7 Expediente digital, cuaderno 1, folio 80, informe ejecutivo FPJ-13 elaborado el 24 de septiembre de 2007, por el investigador Elton William Calderón Rivas. 8 Expediente digital, cuaderno 1, folios 4 y 5: providencia emitida el 19 de septiembre de 2007 por el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar. 9 Ver expediente digital: (i) entre el 19 y 26 de septiembre de 2007, se escuchó la versión libre de los militares mencionados (cuaderno 1, folios 25 a 36 y 60 a 62), se practicó inspección técnica a los cadáveres de los occisos (cuaderno 1, folios 92 a 101), se realizaron las respectivas necropsias (cuaderno 1, folios 113 a 127), se captaron imágenes de las armas de fuego y municiones halladas en el lugar de los hechos (cuaderno 1,

folios 85 a 91), se elaboró bosquejo topográfico del mismo (cuaderno 1, folio 84), se obtuvieron copias de la orden de operaciones mencionada y el informe de patrullaje suscrito por el Capitán Dueñas con ocasión de los sucesos descritos (cuaderno 1, folios 42 a 54) y se entrevistó a María Nelly Galeano -quien se dijo madre de Marcos Antonio Uribe Galeano-, al informante del ejército -Norman Darío Saldarriagay al cuidador de la finca “Las Violetas” -León Alberto Cataño- (cuaderno 1, folios 108 a 112). (ii) El 29 de noviembre siguiente, se efectuó «diligencia de inspección judicial con reconstrucción de hechos», con la intervención de los 2 Expediente CJU-3723 concluyeron el 13 de mayo de 2019, cuando dicha autoridad remitió la actuación a la Fiscalía 21 Penal Militar para que calificara el mérito del sumario10. Para ese momento, ya se había decretado «la cesación de todo procedimiento penal» contra el soldado Ever Arley Restrepo Ruiz y el capitán Óscar Dueñas Barrera, debido a sus decesos11.

3. Actuación inicial de la jurisdicción ordinaria penal. Antes de que la Fiscalía 21 Penal Militar se pronunciara sobre el asunto, la Fiscalía 106

Especializada en Derechos Humanos de Medellín, mediante decisión del 21 de febrero de 2022, ordenó la revisión del expediente «con el fin de establecer si ese caso presenta patrones comunes con las ejecuciones extrajudiciales [sic]»12. Tal

diligencia fue practicada el 2 de junio siguiente13. La investigadora a cargo reportó que, en su criterio, existían circunstancias que denotaban una posible actuación irregular, entre estas: (i) «[l]a necropsia [practicada a César Augusto Villegas Rojo y Marcos Antonio Uribe Galeano] muestra múltiples heridas por arma de fuego y en el diagrama se puede ver que uno de los cuerpos presenta trece orificios de entrada y el otro ocho [orificios de entrada]. Los impactos sobre los cuerpos son excesivos si se tiene en cuenta que en el informe de trayectoria se menciona que en uno de los casos el occiso pudo haber muerto con los primeros impactos»; (ii) según el «[i]nforme de Trayectorias», cuando dichas personas recibieron parte de los disparos, se encontraban «de rodillas» o «en el piso boca abajo»; (iii) algunos de los soldados que intervinieron en los hechos objeto de investigación «manifestaron en sus versiones que no observaron cuando los sujetos sacaron el arma de fuego»; (iv) ninguno de los militares resultó herido, pese a que afirmaron que hubo fuego cruzado; (v) la operación obedeció al reporte de uniformados involucrados (cuaderno 1, folios 239 a 241). (iii) El 13 de marzo de 2008, se elaboró pericia sobre el estado de funcionamiento de las armas y cartuchos encontrados en el lugar de los hechos (cuaderno 2, folios 32 a 37). (iv) Entre el 24 de septiembre de 2009 y 30 de enero de 2013, concurrieron a diligencia de

indagatoria los uniformados Moisés Mejía Amado, Ever Arley Restrepo Ruiz, Óscar Enrique Dueñas Barrera e Iván Darío Jaramillo Jaramillo (cuaderno 2, folios 97 a 109 y 123 a 130 y cuaderno 3, folios 125 a 127). (v) El 22 de septiembre de 2014, se realizó estudio de trayectorias de disparo para precisar, entre otras cosas, la «posición en la que se encontraba[n] [los] cuerpo[s] de [los] occiso[s] para el momento en que reciben los impactos por proyectil de arma de fuego que les causaron el deceso» y «si acorde a las versiones suministradas por el personal militar ellas son congruentes y coincidentes con la graficación de trayectorias» (cuaderno 3, folios 195 a 200). (vi) El 13 de marzo de 2015, se practicó «experticio de lofoscopia o dactiloscopia forense a fin de determinar la plena identidad» de César Augusto Villegas Rojo y Marcos Antonio Uribe Galeano (cuaderno 3, folios 217 a 220). (vii) El 22 de julio de 2016, se entrevistó al cuidador de la finca (cuaderno 4, folios 46 y 47). (viii) el 5 de abril de 2017, el coronel Néstor Camelo Piñeros rindió declaración juramentada sobre los eventos sucedidos el 18 de septiembre de 2007 (cuaderno 4, folios 92 a 95). (ix) El 4 de enero de 2018, se elaboró informe pericial de balística forense. (x) El 26 de julio de 2018, se

recibió declaración del uniformado Juan David Muñoz Echavarría -quien al parecer intervino en la operación militar- (Cuaderno 5, folios 187 a 190). (xi) El 31 de agosto de 2018, Moisés Mejía Amado concurrió nuevamente a diligencia de indagatoria (Cuaderno 5, folios 203 a 207). (xii) El 27 de septiembre de 2018, Iván Darío Jaramillo Jaramillo concurrió nuevamente a diligencia de indagatoria (Cuaderno 6, folios 13 a 15). (xiii) El 8 de febrero de 2019, Elkin Alexander Muñoz Tabares rindió indagatoria ante el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar (Cuaderno 6, folios 61 a 63). (xiv) El 21 de marzo de 2019, José de Jesús Villegas Yarce -padre de César Augusto Villegas Rojorindió declaración ante el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar (Cuaderno 6, folios 67 a 69). (xv) el 26 de marzo siguiente, José Mauro Villegas Yarce -tío de César Augusto Villegas Rojotambién rindió declaración (Cuaderno 6, folios 70 a 73). (xvi) El 25 de abril de 2019, rindió declaración María Nelly Galeano -madre de Marcos Antonio Uribe Galeano- (Cuaderno 6, folios 131 a 132). 10 Expediente digital, cuaderno 6, folio 157. 11 Autos proferidos por el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar el 15 de enero de 2013 y 30 de mayo de

2018. Expediente digital, cuaderno 3, folios 33, 34 y 105 a 118 y cuaderno 5, folios 116 y 145 a 147. 12 Expediente digital, cuaderno 6, folios 157, 137 y 138. 13 Expediente digital, cuaderno 6, folios 139, 140 y 144 a 154.

3 Expediente CJU-3723 un informante particular «allegado al administrador de la finca “La Violeta”», quien nunca avisó al dueño del predio sobre el supuesto cobro de la extorsión.

4. Decisión de la jurisdicción penal militar14. En vista de lo concluido por la investigadora, el 19 de septiembre de 2022, la Fiscalía 21 Penal Militar emitió pronunciamiento ratificando su competencia para seguir tramitando el asunto.

Con fundamento en los artículos 116 y 221 de la Constitución y la sentencia C-358 de 1997, explicó que están acreditados los elementos del fuero penal militar, habida cuenta que: (i) al momento de ocurrencia de los hechos, los procesados eran militares en servicio activo y (ii) «fue en despliegue de la misión de verificación y seguimiento al cobro de [una] presunta extorsión […] que se presentó el resultado criminoso». «Dicha actividad guarda estrecha relación con el servicio militar, dado que era misión de las tropas […] realizar operaciones ofensivas de combate irregular en el área […] para desarticular las finanzas y contrarrestar la capacidad delictiva y accionar terrorista de las bandas criminales». Enseguida, cuestionó los hallazgos de la investigadora argumentando que: (i)

no puede presumirse que «para que un resultado operacional se considere legítimo los miembros de la tropa deban sufrir lesiones», (ii) era lógico que estos accionaran sus armas para defender su integridad, máxime que eran reclutas con experiencia inferior a seis meses, (iii) las posiciones de los occisos y la cantidad de impactos que recibieron no permiten inferir que «hubiesen sido ultimados en estado de indefensión» y (iv) no puede afirmarse que la contribución del informante tuviera otro objetivo que evitar la consumación de dicho ilícito. Por tanto, remitió el caso a la Fiscalía 106 Especializada en Derechos Humanos de Medellín para que se pronunciara sobre el particular y, de ser necesario, planteara el respectivo conflicto de competencia.

5. Decisión de la jurisdicción ordinaria penal15. El 1º de diciembre de 2022, la Fiscalía 106 Especializada en Derechos Humanos de Medellín declaró que, al tenor del artículo 221 de la Constitución, el asunto debía resolverse ante la jurisdicción ordinaria, en tanto los uniformados pudieron incurrir en una ejecución extrajudicial que buscaron ocultar «con un combate que nunca existió». Al respecto, advirtió que: (i) ante el reporte de la presunta extorsión, lo procedente no era iniciar una operación militar de combate, sino «dar aviso a la autoridad competente Fiscalía y/o Policía, para que […] realizaran las capturas en flagrancia si era del caso»; (ii) los soldados superaban en número a los occisos, luego es «ingenuo» creer que «uno de ellos quiso desarmar al soldado en presencia

de sus compañeros». En todo caso, «si así hubiese sido, era menos riesgoso -dada la distancia a la que se encontrabansometerlos a golpes que a disparos de fusil»; (iii) las versiones de los miembros de la tropa son contradictorias en torno a la posición en que se encontraban y la duración del encuentro con los señores Villegas Rojo y Uribe Galeano; (iv) ninguno de los militares fue lesionado, pese a que supuestamente se enfrentaron a exmiembros de una organización paramilitar que presumiblemente tenían experiencia manejando armas; (v) «[l]os protocolos de necropsia muestran que ambos cadáveres presentaban múltiples 14 Expediente digital, cuaderno 6, folios 155 a 169. 15 Expediente digital, cuaderno 6, folios 194 a 202. 4 Expediente CJU-3723 orificios de entrada con trayectorias de atrás hacia adelante lo que evidencia la inexistencia de un combate pues en un escenario real de confrontación armada, no es posible que el combatiente esté de espaldas a quien está enfrentando». Además, el «Informe de Trayectorias» señala que «al menos uno de los occisos estaba tendido en el piso cuando recibió los disparos», lo que indica que no se respetó el principio de proporcionalidad. Con fundamento en ello, el despacho fiscal propuso el conflicto de competencia y remitió el asunto a la Corte Constitucional.

6. El 27 de febrero de 2023, el expediente fue allegado a esta Corporación. El 7 de marzo de 2023, fue repartido al magistrado sustanciador, quien lo recibió

de la Secretaría General el 10 del mismo mes.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

7. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, según el artículo 241.11 de la Carta Política.

Cuestión preliminar: régimen aplicable

8. Antes de abordar la controversia, cabe recordar que los hechos que dieron lugar a la misma, al parecer, sucedieron el 18 de septiembre de 2007, en Puerto Berrío, Antioquia. De ahí que: (i) en materia penal ordinaria, el asunto está regulado por la Ley 906 de 2004, en tanto el artículo 530 de la misma normatividad prevé que es aplicable a los delitos ocurridos en el Circuito Judicial de Antioquia después del 1.º de enero de 2007 y (ii) en materia penal militar, la causa se rige por la Ley 522 de 1999, cuya vigencia se extiende a los ilícitos acaecidos hasta el 17 de agosto de 2010, de conformidad con el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar) y la sentencia C-444 de 2011.

Presupuestos del conflicto de competencia entre jurisdicciones

9. En el Auto 155 de 2019, la Corte Constitucional precisó que un conflicto de esta naturaleza se configura cuando: (i) dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a diferentes jurisdicciones (presupuesto subjetivo), (ii) se disputan el conocimiento de una causa, proceso, incidente o cualquier trámite jurisdiccional (presupuesto objetivo) y (iii) manifiestan las razones

constitucionales o legales -no de mera convenienciapor las que se consideran o no competentes para resolverlo (presupuesto normativo). En el presente asunto, tales requisitos se encuentran acreditados, habida cuenta que: (i) Las fiscalías 21 Penal Militar y 106 Especializada en Derechos Humanos de Medellín pertenecen a diferentes jurisdicciones y, por las circunstancias de este caso, es posible entender que obran como autoridades con competencias 5 Expediente CJU-3723 judiciales. La primera, en la medida que está facultada para calificar el mérito del sumario y dictar resoluciones de acusación o cesación del procedimiento, de conformidad el artículo 260 de la Ley 522 de 199916. La segunda, ya que, si bien, por regla general, no ejerce funciones jurisdiccionales en el sistema penal acusatorio establecido por la Ley 906 de 2004, sí puede suscitar conflictos de competencia entre las jurisdicciones ordinaria y penal militar, en los casos asociados a «graves violaciones de Derechos Humanos, tales como masacres o ejecuciones extrajudiciales»17. Así lo sostuvo este Tribunal en la sentencia SU-190 y el Auto 704 de 2021, al considerar que en esas hipótesis la competencia debe definirse desde la etapa de investigación para garantizar la celeridad y eficacia de la administración de justicia. En el caso bajo estudio, precisamente los hallazgos reportados por la investigadora que inspeccionó el expediente y los argumentos presentados por la Fiscalía 106 Especializada en Derechos Humanos de Medellín (supra 3 y 5), prima facie, denotan la posibilidad de que el asunto implique una transgresión como la enunciada. Por

ende, dicha autoridad ciertamente está legitimada para proponer el conflicto. (ii) La controversia se derivó de la investigación judicial iniciada para esclarecer la muerte de César Augusto Villegas Rojo y Marcos Antonio Uribe Galeano. (iii) Los despachos en colisión fundamentaron razonadamente su postura, esbozando los motivos por los cuales se cumplen o no los presupuestos para activar el fuero penal militar, de conformidad con los artículos 116 y 221 superior, en armonía con la sentencia C-358 de 1997. De un lado, la Fiscalía 21 Penal Militar sostuvo que es competente para adelantar la investigación, pues los implicados eran militares en servicio activo y actuaron en cumplimiento de una orden oficial. Entretanto, la Fiscalía 106 Especializada en Derechos Humanos de Medellín alegó que le corresponde tramitar el asunto, porque en la operación desplegada por aquéllos existen múltiples irregularidades que permiten advertir que desconocieron su misión constitucional e incurrieron en una supuesta ejecución extrajudicial. El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar. Reiteración de jurisprudencia18

10. Por regla general, corresponde a la jurisdicción ordinaria penal sancionar a quienes cometen delitos. No obstante, según el artículo 221 de la Constitución Política, cuando la conducta es ejecutada por miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones y en relación con el servicio que les fue encomendado legal y constitucionalmente, se activa el fuero penal militar, el cual supone que su juzgamiento se efectúe por «las cortes marciales o

tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar». Esta Corporación ha explicado que la aplicación de dicho fuero requiere de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento 16 Al respecto, ver autos 741 de 2022 y 053 de 2022. 17 Al respecto, ver sentencia SU-190 y auto 704 de 2021. 18 Cfr. Autos 877 de 2022 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 402 de 2022 M.P. Diana Fajardo Rivera. 6 Expediente CJU-3723 de la ejecución de la conducta) y funcional (acreditar la existencia de una relación directa entre el delito y una actividad militar o policiva legítima)19.

11. De ese modo, el fuero penal militar está circunscrito exclusivamente «a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […] siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas»20. Por ese motivo, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen los recursos o elementos cuya administración tienen a cargo para el desarrollo de sus tareas institucionales, pero su conducta esté desligada de una función legítimamente considerada, el resultado punible será de competencia de la jurisdicción ordinaria21.

12. El análisis del contexto fáctico en el que se cometió la infracción es esencial para determinar si existe una conexión genuina con el servicio. Sólo si a partir del material probatorio recaudado no existe duda sobre la

configuración de los elementos subjetivo y funcional, el proceso se tramitará ante la justicia penal militar. Por el contrario, cuando se advierta que el militar despreció la función que le correspondía prestar, adoptando un comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa estará en cabeza de la jurisdicción ordinaria. En otras palabras, para aplicar el fuero penal militar debe estarse ante una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad que esté vinculada de forma directa, próxima y evidente -no hipotética o abstractaa una función propia del cuerpo armado y, además, persiga un fin constitucionalmente válido22.

13. Así las cosas, como lo ha advertido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para desvirtuar la cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado «una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se [inclina] por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes [tienen] una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente», lo que no sucede cuando el agente usa «mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la función concreta, específica, que correspondía por ley y reglamento»23. 19 Esta excepción al régimen general de juzgamiento está justificada en el sometimiento de los miembros de la

Fuerza Pública a reglas especiales de conducta derivadas de la naturaleza de sus funciones y el sistema de organización y formación castrense. Asimismo, tiene sustento en la necesidad de sancionar, desde una perspectiva institucional y especializada, los comportamientos que afectan la buena marcha de la Fuerza Pública y los bienes jurídicos que a ella interesan. Cfr. Sentencias C-084 de 2016, C-457 de 2002 y C-372 de 2016. 20 Cfr. Sentencia C-084 de 2016. 21 Óp. Cit. Auto 402 de 2022. 22 Cfr. Sentencias C-358 de 1997, SU-190 de 2021, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001, C-932 de 2002, C-533 de 2008 y C-084 de 2016. 23 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias SP4758-2020 (Rad. 57228), M.P. Eugenio Fernández Carlier y SP1424-2018 (Rad. 52095), M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 7 Expediente CJU-3723

14. La Corte Constitucional se ha pronunciado en similares términos al indicar que «si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria»24. Es decir, aunque se ejerza una actividad prima facie legítima, si la misma toma rumbos diametralmente

opuestos a la finalidad constitucional confiada a la Fuerza Pública, su vínculo con el servicio se resquebraja25, tal como sucede con «las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio»26.

15. En todo caso, la activación del fuero en mención es excepcional, de manera que, en caso de duda sobre los elementos descritos, se aplicará la regla general de competencia, es decir, el proceso deberá adelantarse ante la justicia ordinaria. Ello «obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental» que comprometa el derecho a la igualdad27. Este carácter restrictivo, se robustece cuando la conducta desviada es especialmente grave, al punto que afecta los derechos fundamentales de los ciudadanos o traiciona la función pública encomendada y el deber de lealtad para con ella y la

Constitución28. Caso concreto

16. Aplicadas las anteriores pautas al asunto en estudio, se concluye que la jurisdicción ordinaria penal es competente para asumir la investigación que suscitó el conflicto. Las razones que justifican esta conclusión se exponen enseguida, a partir del análisis de los presupuestos del fuero penal militar. La exposición que se efectuará a continuación tiene como única finalidad la determinación de tales elementos y, de ninguna manera, pretende constituirse en un juicio de valor sobre la responsabilidad de los sujetos que participaron

en los hechos, lo que corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción a la que se le asigne el conocimiento del asunto.

17. Subjetivo. De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, para el momento de ocurrencia de los hechos, los sujetos investigados (el capitán Óscar Dueñas Barrera y los soldados Iván Darío Jaramillo Jaramillo, Elkin Alexander Muñoz Tabares, Ever Arley Restrepo Ruiz y Moisés Mejía Amado) eran miembros del Ejército Nacional en servicio activo. En concreto, pertenecían al Batallón de Ingenieros n.º 14 “Batalla de Calibío” y, en esa 24 Sentencia C-372 de 2016. 25 Óp. Cit. Auto 402 de 2022. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de noviembre de 2019, SP4796–2019 (Rad. 53186), M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 26 Sentencia C-372 de 2016. 27 Sentencias C-358 de 1997, SU-190 de 2021, C-878 de 2000, SU-1184 de 2001, C-1214 de 2001, C-084 de 2016, C-372 de 2016 y C-430 de 2019. 28 Óp. Cit. Auto 402 de 2022.

8 Expediente CJU-3723 calidad, presuntamente ejecutaban «operaciones ofensivas de combate», de conformidad con la «orden de operaciones fragmentaria No. 423 “MT-Silueta”» impartida por el teniente coronel Néstor Camelo Piñeros para «desarticular las finanzas de las bandas criminales» en el municipio de Puerto Berrío, Antioquia29.

Así se indicó tanto en el informe de patrullaje expedido por el capitán Dueñas Barrera, el 19 de septiembre de 200730, como en las declaraciones rendidas por los uniformados mencionados ante el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, en los días siguientes a la fecha en que sucedieron los hechos31. Tal información igualmente fue refrendada por la investigadora que inspeccionó el expediente el 2 de junio de 202232. Ninguna de las autoridades en colisión cuestionó estos datos. Por tanto, se encuentra acreditado el elemento en cuestión.

18. Funcional. Sin perjuicio de lo anterior, como lo advirtió la Fiscalía 106

Especializada en Derechos Humanos de Medellín, la Sala constata que existen dudas acerca de la relación directa, próxima e inescindible entre el servicio y la muerte de César Augusto Villegas Rojo y Marcos Antonio Uribe Galeano. En efecto, no puede pasarse por alto que dicha autoridad consideró que hay diversos aspectos que, a su juicio, indican que la actuación de la tropa no se trató simplemente de un procedimiento militar orientado a desarticular grupos al margen de la ley, sino que pudo tratarse de una ejecución extrajudicial. Según se explicó, a juicio del despacho fiscal y de la investigadora mencionada anteriormente33, esta supuesta transgresión de los derechos humanos se manifiesta en circunstancias como: (i) la falta de necesidad de iniciar una operación militar de combate, cuando pudo agotarse un procedimiento de captura en flagrancia, (ii) la numerosa cantidad de soldados que intervino para someter a tan solo dos personas, (iii) el uso desmedido de la

fuerza, reflejado en la cantidad de disparos hallados en los cuerpos de los señores Villegas Rojo y Uribe Galeano, (iv) la falta de claridad sobre la posición en que se encontraban los uniformados y la duración del presunto combate, (v) la ausencia de lesiones en alguno de los militares, pese a que se afirma que fueron atacados con armas de fuego, (vi) la trayectoria de los disparos hallados en los cuerpos de los occisos quienes, al parecer, se encontraban de espalda a los miembros de la tropa y recibieron parte de los impactos mientras se encontraban «de rodillas» o «en el piso boca abajo» y (vii) la operación militar se justificó por el presunto cobro de una extorsión que no fue puesta en conocimiento del dueño de la finca, que sería víctima del ilícito. Aunque tales