CC - A864-2022

Auto 864/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

Referencia: Expediente CJU-852

Conflicto de jurisdicciones suscitado por el Juzgado Primero (1) Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca y el Resguardo Indígena Pueblo Nuevo Municipio Caldono – Cauca

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) ACLARACIÓN PREVIA: En el presente caso se estudia la situación de dos menores de 18 años. Por este motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de los menores de edad y los datos e información que permitan su identificación.1 Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 20152 (Reglamento de la Corte Constitucional), y en razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de su futura publicación, el nombre de la niña y el de sus

familiares. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se utilizarán nombres ficticios. Por ello, la Sala Plena emitirá dos copias de esta 1 Esta medida se fundamenta, igualmente, en el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el cual señala: “Reserva de las diligencias. Las actuaciones procesales adelantadas en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control. La identidad del procesado, salvo para las personas mencionadas en el inciso anterior, gozará de reserva. Queda prohibido revelar la identidad o imagen que permita la identificación de las personas procesadas” 2 Acuerdo 02 de 2015. Artículo 62. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes. providencia, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán los nombres ficticios de las partes.3 La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de mayo de 2019, la señora Gloria presentó denuncia penal por la presunta comisión de la conducta punible de acceso carnal violento agravado con menor de 14 años, por parte del adolescente Samuel.4 En la denuncia refirió que, en su condición de madre de la víctima, tuvo

conocimiento de los hechos el día 15 de mayo de 2019, por manifestación expresa de la menor. Describió que Samuel es su sobrino y, para su hija, Teresa, la víctima, es el primo. Además, los hechos relacionados con la conducta punible ocurrieron en la residencia de Samuel. Con ocasión de lo dicho por Teresa, sus padres llevaron a la menor al Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao, a fin de que fuese valorada por los especialistas.5

2. El 19 de marzo de 2021, a instancias del Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra del adolescente Samuel por la comisión del delito de acceso carnal abusivo agravado.6 Según quedó establecido en el escrito de acusación, presentado en el año 2019 por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía de Responsabilidad Penal para Adolescentes “el adolescente acusado es autor, bajo la modalidad dolosa de la conducta punible prevista y denominada en el Código Penal, libro segundo, título IV, capítulo 2° artículo 208, agravado conforme a los numerales 2 y 5 del artículo 211, cuando la conducta se cometiere (sic) persona menor de catorce años, que comporta una pena de 12 a 20 años, agravada lo cual aumenta las penas de una tercera parte a la mitad.

Conducta perpetrada sin justificación alguna.”7

3. En el marco de la citada audiencia, la apoderada de la defensa sostuvo que el conocimiento del asunto le corresponde a una comunidad indígena, de

conformidad con “el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal y 156 del Código de Infancia y Adolescencia.”8 Así, la defensa solicitó a la 3 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-270 de 2016, T-731 de 2017, T-268 de 2018 y T-384 de 2018. La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela ha sido adoptada -entre otrasen las referidas sentencias. 4 Expediente digital. CJU-852 “expediente rad. 2020-00028-00(2).pdf” fl.1 5 Ibidem. fl. 2 6 Expediente digital. CJU-852 “AUD. ACUSACIÓN SOLICITUD CAMBIO JURISDICCIÓN PART.1.mp4” Min. 0.35 7 Expediente digital. CJU-852 “expediente rad. 2020-00028-00(2).pdf” fl.3 8 Expediente digital. CJU-852 “AUD. ACUSACIÓN SOLICITUD CAMBIO JURISDICCIÓN PART.1.mp4” Min. 11.07 y ss. autoridad judicial “ordenar el cambio de jurisdicción” y la remisión del proceso por competencia al Resguardo de Pueblo Nuevo.9

4. Lo anterior, al considerar que la jurisdicción ordinaria penal es incompetente para conocer del asunto, ya que “de conformidad con la Circular 012 de la Fiscalía, la cual establece los parámetros para establecer el conflicto de jurisdicciones, establece un elemento objetivo, un elemento subjetivo, un elemento territorial y un elemento institucional. Frente al primer elemento subjetivo es necesario manifestar realizó los correspondientes traslados de las constancias de pertenecer a este

Resguardo”. Así, la defensa agregó que “un requisito de la jurisdicción ordinaria penal solicita para sustentar el elemento subjetivo, se aporta el certificado del Ministerio” y “se aporta la constancia del censo de la presunta víctima”. Sobre el cumplimiento del elemento objetivo, “cabe resaltar que dentro de las dinámicas que se ha venido registrando desde antes y después de la Constitución de 1991 que establece las facultades jurisdiccionales de las comunidades indígenas, estas comunidades bajo la autoridad indígena y Gobernador, continuamente han venido desarrollando y ejerciendo actos y procesos en el marco de la jurisdicción especial indígena bajo la ley de origen, el derecho mayor, el derecho propio y los jueces naturales, para poder entrar a investigar y desarrollar estas presuntas desarmonías o delitos como lo nombramos en la jurisdicción ordinaria. Es así como se surte y se tiene experiencia y se ha manifestado que el Resguardo Indígena de Pueblo de Nuevo ha podido establecer y desarrollar su investigación bajo sus dinámicas de usos y costumbres.”

5. Por lo que se refiere al elemento territorial, la apoderada de la defensa manifestó que “como lo establece la Circular 02 de la Fiscalía y lo describe el escrito de acusación de la Fiscalía, (…) se manifiesta que presuntamente el hecho delictivo ocurrió efectivamente en el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo, en el municipio de Caldono”. Por último, respecto del elemento institucional, señaló que “a nivel institucional que los resguardos indígenas del departamento del Cauca están en una estructura en la cual dentro de la ley de origen, el derecho mayor, el derecho propio y juez natural, se crea

una estructura de consejo de mayores los cuales se encargan de hacer la debida investigación. Si bien existe un debido proceso, no es en los mismos términos de la jurisdicción ordinaria, pero este elemento institucional recae sobre los mayores y es la asamblea, en el marco de un debido proceso, es quien decide si hay desarmonía o no hay desarmonía.”

6. En adición a la solicitud elevada, el señor Aristides Chocué Chocué, Gobernador del Cabildo Indígena Pueblo Nuevo, manifestó que la presunta víctima y su madre solicitaron al Resguardo Indígena que interviniera en el proceso penal y reclamara la competencia para asumir el conocimiento para juzgar el asunto.10 Así las cosas, el Gobernador señaló que “de acuerdo a todo lo que ha expuesto la abogada Sofía, pues nosotros hemos acordado entre las partes, con la familia de [Gloria] para hacer esta solicitud, para que sea trasladado, digamos, a nuestro territorio, a nuestro resguardo, específicamente para que todo el proceso de, digamos de investigación,

9 Expediente digital. CJU-852 “AUD. ACUSACIÓN SOLICITUD CAMBIO JURISDICCIÓN PART.1.mp4” Min. 30.44 10 Expediente digital. CJU-852 “AUD. ACUSACIÓN SOLICITUD CAMBIO JURISDICCIÓN PART.3.mp4” Min. 1.29 + 2.50 extraer, o sea, obtener todo lo que son los hechos probatorios y posteriormente para que eso sea digamos (sic) aplicado de acuerdo a los usos y costumbres de la Ley de Origen y el derecho propio, como lo

manifestaba la abogada, pues es un tema que lo vamos a abordar con el Concejo de Mayores, teniendo en cuenta que también de acuerdo al artículo (sic) digamos 246 que faculta a los territorios indígenas, a las autoridades para hacer todo el ejercicio digamos del derecho propio, en materia de estos asuntos. Entonces es como lo que nosotros concretamente como autoridad estamos haciendo la solicitud a que este caso pues sea trasladado a nuestro territorio y posteriormente nosotros hagamos todo el proceso (sic) los procedimientos pertinentes a digamos (sic) llevar todo este caso. Eso es lo que yo comento y sería eso.” (Énfasis propio) De igual forma, el juzgado le consultó al señor Gobernador si en el cabildo se han juzgado casos de esta naturaleza,11 a lo que respondió “a ver, ha habido unos casos de tal forma que la autoridad, en coordinación con el concejo de mayores, hemos tratado unos asuntos, pero este caso como tal así como se está haciendo digamos (sic) haciendo la solicitud son muy poquitos casos que hemos tenido casi que la primera vez.”

7. Bajo ese panorama, en la respectiva audiencia de formulación de acusación, el juzgado resolvió la petición de la apoderada de la defensa en los siguientes términos: “el artículo 246 de la Constitución Política señala que las autoridades indígenas podrá (sic) ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (…) de igual manera, el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006 nos señala que los adolescentes que pertenezcan a las comunidades indígenas serán juzgados conforme las reglas y procedimientos de sus propias comunidades conforme

a la legislación especial indígena consagrado en el artículo 246 de la Constitución (…) si bien es cierto que se cumpliría con los requisitos subjetivo, objetivo, territorial e institucional, no es menos cierto que ya la jurisprudencia ha decantado sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes consagrado en el artículo 244 de la Constitución Política de 1991 y que también la Convención de los Derechos del Niño de 1989 nos indican que la más amplia y ratificada, establecen la prevalencia de los derechos de la niñez y adolescencia con respecto de otros intereses o bienes tutelados por el ordenamiento jurídico.” En esos términos, el juzgado resaltó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, y señaló que hay dos intereses que pueden entrar en colisión y que, a partir de dicha colisión, se puede determinar que hay un interés superior prevalente de una menor de edad, que pertenece a una comunidad indígena y que la conducta presuntamente se desplegó en dicho territorio.

8. El 10 de diciembre de 2020 fue enviado el expediente de la referencia al Consejo Superior de la Judicatura. El 9 de abril de 2021 el expediente fue remitido a esta Corporación,12 y el 9 de junio de 2021 fue repartido el proceso de la referencia al despacho del magistrado ponente.13

Auto de Pruebas del 2 de mayo de 2022 Ibidem. min. 1.15 y ss. 11 Expediente digital. CJU-852 “AUD. ACUSACIÓN SOLICITUD CAMBIO

JURISDICCIÓN PART.3.mp4” Min 9:20

12 Expediente digital. CJU 852. 13 Expediente digital. CJU-852 “Constancia de Reparto.pdf”

9. Revisado en detalle el expediente de la referencia, el Magistrado ponente decretó la práctica de pruebas mediante Auto del 2 de mayo de 2022.14 En particular, ofició al (i) Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo, Municipio Caldono – Cauca, para que respondiera una serie de preguntas relacionadas con (a) el ámbito territorial del Resguardo Indígena Pueblo Nuevo y si el menor acusado pertenece a la comunidad indígena; (b) el rol de las autoridades en el marco de procesos por delitos sexuales y el tipo de sanciones que se imponen en caso de encontrar al acusado culpable; (c) y la manera en que se protegería a la menor de edad presuntamente víctima del delito de acceso carnal abusivo y qué medida adoptarían a fin de alcanzar el restablecimiento de sus derechos; (d) informar si el Resguardo ya ha adelantado procesos de esta naturaleza y de qué manera se ha logrado la reparación de las víctimas de delitos sexuales en cada uno de esos casos. Por último, (e) definir qué tipo de actuaciones se adoptarían en el evento en que se constante que el comportamiento del procesado fue reiterativo y pudiere haber afectado a otros menores de edad.

Además, ofició a (ii) la Fiscalía General de la Nación para que informe a esta Corporación si el acusado Samuel se encuentra formalmente vinculado a otros procesos; y ofició a la (iii) Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior para que informe si el acusado y la

presunta víctima se encuentran registrados en el censo de la población perteneciente al Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo y si el señor Aristides Chocué Chocué figura o ha figurado en el registro de las autoridades indígenas de dicho Resguardo.

10. Mediante oficio del 17 de mayo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al despacho del Magistrado ponente que el Auto del 2 de mayo de 2022 fue comunicado mediante los oficios OPCJU105-2022, OPCJU-106-2022 y OPCJU-107-22. Durante el respectivo

término, se recibió la siguiente información: (i) En respuesta al Oficio OPCJU-106-22 se recibió correo electrónico del diecisiete (17) de mayo de 2022, remitido por la Dirección de Atención al Usuario, intervención Temprana y Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, en el que adjunta un archivo digital en formato Pdf con tres folios. La directora de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones informó a este Despacho que el menor de edad Samuel se encuentra registrado en los sistemas misionales Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) y Sistema de Información Judicial de la Fiscalía (SIJF) como indiciado por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de 14 años, “art.208 C.P. agravado art. 211 n.2.responsable carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la victima o la impulse a depositar en el su confianza.” (ii) En respuesta al oficio OPCJU-107-22 se recibió correo electrónico del trece (13) de mayo de 2022, remitido por el Grupo de

Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en el que adjunta tres archivos digitales en formato Pdf, con cuatro folios en total. La 14 Expediente digital. CJU-852 “Autopruebas” Coordinadora del grupo de Investigación, Registro y Apoyo al Cumplimiento de Sentencia informó que “nos permitimos informar que, una vez verificadas las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías (DAIRM) del Ministerio del Interior y el Sistema de Información Indígena de Colombia – SIIC, donde consta la información censal de las comunidades y resguardos indígenas que, el señor [Samuel] y [Teresa] se encuentran registrados como miembros del Resguardo Indígena PUEBLO NUEVO en el censo del año 2019.” (iii) La Secretaría General de esta Corte informó que en respuesta al oficio OPCJU-105-22 – dirigido al Resguardo Indígena de Pueblo Nuevono se recibió comunicación alguna.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

11. De conformidad con lo previsto en los artículos 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015,15 la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

12. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento

de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.16

13. En ese sentido, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza 15 Artículo 241. “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…)

11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. 16 Cfr. Autos 345 de 2018, 328 de 2019, 452 de 2019 y 608 de 2019.

En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. (Cfr. Artículos 17, 18, 37 y 41 de la Ley 270 de 1996, así como 97 de la Ley 1957 de 2019). jurisdiccional; y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario

que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

14. En el asunto de la referencia, se satisfacen los anteriores supuestos así:

(i) Presupuesto subjetivo: El presupuesto subjetivo está acreditado, por cuanto en el presente asunto la controversia fue promovida por dos autoridades de diferentes jurisdicciones y que, a su vez, administran justicia. De un lado, el Juzgado Primero (1) Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao y, del otro, el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo. Ambas autoridades afirmaron tener competencia para conocer del caso. (ii) Presupuesto objetivo: Existe una controversia en relación con la autoridad competente para conocer del proceso penal iniciado en contra de Samuel por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años. (iii) Presupuesto normativo: Ambas autoridades jurisdiccionales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional y legal en los que soportan cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar su competencia. De una parte, el Juzgado Primero (1) Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao – Cauca sostuvo que el proceso objeto de la controversia debía continuar en la jurisdicción ordinaria penal, debido a que “la jurisprudencia ha decantado sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes consagrado en el artículo 244 de la Constitución Política de 1991 y que también la Convención de los Derechos del Niño de 1989 nos indican que la más amplia y ratificada,

establecen la prevalencia de los derechos de la niñez y adolescencia con respecto de otros intereses o bienes tutelados por el ordenamiento jurídico”. De otro lado, el Resguardo Indígena de Pueblo Nuevo se refirió a la facultad de administrar justicia de que trata el artículo 246 de la Constitución Política.

C. Asunto objeto de decisión y metodología

15. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Santander de Quilichao y el Resguardo Indígena de Pueblo En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución Política).

Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. Nuevo. Se referirá (i) a los elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena y (ii) resolverá el caso concreto. Elementos de competencia de la jurisdicción especial indígena. Reiteración

de jurisprudencia

16. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Ello, como respuesta a la pluralidad étnica y cultural que implicó, a su turno, la transformación de diferentes instituciones dentro del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, dicho postulado constitucional estableció un límite expreso a la jurisdicción especial indígena: que no se contraríe la Constitución y las leyes de la República.

17. Así, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la jurisdicción especial indígena y al entendimiento que se le debe dar al ejercicio de la facultad de administrar justicia. Esta Corte ha enfatizado en el mandato de maximización de la autonomía de los pueblos indígenas y la minimización de sus restricciones.17 Con base en este principio, las restricciones al ejercicio de la jurisdicción especial indígena son excepcionales y, además, deben estar enmarcadas en aquello que sea constitucionalmente intolerable.18

18. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las autoridades indígenas, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, están facultadas para “ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley.”19 De

esta disposición constitucional se deriva “(i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias, (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos, (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional”.20 En ese sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política.”

19. En consecuencia, la jurisdicción especial indígena supone, de un lado, la existencia de un derecho colectivo en cabeza de la comunidad según el cual cada comunidad indígena puede establecer sus propios mecanismos de solución de controversias. De otro lado, abarca la existencia del fuero indígena, desde un punto de vista individual de los miembros de las comunidades como una garantía a ser juzgado conforme a sus usos y 17 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996 18 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-349 de 1996, SU-510 de 1998 y T221 de 2021 19 Auto 750 de 2021. 20 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014 y Auto 311 de 2022 costumbres.21 Sobre esta base, la Corte sistematizó los factores competenciales de la jurisdicción especial indígena así: (i) factor personal o

subjetivo, que se refiere a que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”; (ii) factor territorial, que “otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. La jurisprudencia ha desarrollado este factor en el sentido de entender que aquel “trasciende el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende al ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.”22

20. En esa línea, (iii) el factor institucional hace referencia a “la existencia de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados.”23 Así las cosas, este factor se traduce en un medio para garantizar el derecho al debido proceso, “la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas.”24 Por lo cual, “debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades.”25 Así, para su acreditación, debe identificarse “(i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; [y] (ii) las faltas y sanciones aplicables.”26

21. Ahora bien, de la interpretación del artículo 246 de la Constitución se deducen dos criterios relevantes en la evaluación del factor institucional.

Primero, en atención a la naturaleza potestativa jurisdiccional de las

comunidades indígenas, “es necesario que las autoridades manifiesten su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión.”27 Al hacerlo, la comunidad debe poner de presente las condiciones en las que surtirá el correspondiente proceso. Segundo, “es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas 21 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019 y Auto 311 de 2022 22 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019 y Autos 750 de 2021 y 311 de 2022 23 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2012 y Autos 750 de 2021 y 311 de 2022 24 Cfr., Corte Constitucional. Autos 750 de 2021 y 311 de 2022 25 Cfr., Corte Constitucional. Autos 750 y 206 de 2021. La Corte ha explicado que “no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto que existen múltiples comunidades indígenas que desarrollan sus procesos judiciales por vía oral y los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social”. 26 Cfr., Corte Constitucional. Auto 206 de 2021 27 Cfr., Corte Constitucional. Auto 750 de 2021. En este auto, la Corte reiteró la Sentencia T-617 de 2010, en el sentido de indicar que “una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como

delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso”. disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.”28 En ese sentido, al resolver el conflicto de jurisdicciones, el juez debe “verificar que las autoridades indígenas cuentan con la capacidad institucional para el efecto”, para lo cual resulta de vital importancia “la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso”,29 ya que “se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración.”30

22. Por último, el (iv) factor objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”,31 y exige determinar la pertenencia o no de su titular a la comunidad indígena involucrada a la controversia, como también exige determinar el interés que sobre el bien tendría la comunidad y la sociedad mayoritaria. La Sentencia C-463 de 2014, estableció subreglas a efectos de examinar este factor. Dentro de ellas “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, […] la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.” De manera que se garantice que “las

autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.”32 Así las cosas y en atención al carácter dispositivo de la jurisdicción especial indígena, cuando una autoridad indígena reclame para sí el conocimiento de un asunto, deberá demostrar “cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados.”33

23. Por lo cual, el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización 28 Ibidem. 29 Cfr., Corte Constitucional. Auto 750 de 2021. Esto “sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de p