CC - A896-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen (…) la jurisprudencia ordena que debe hacerse un análisis más riguroso del factor institucional para determinar que el caso no vaya a generar impunidad, no afecte el debido proceso del investigado o los derechos de las víctimas. Si de ese análisis institucional no se desprende esa garantía, el caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Así es claro que, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENASFundamento constitucional e internacional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena AUTO 896 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-3493

Conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, suscitado entre el juzgado penal y la comunidad indígena

Magistrado sustanciador: Juan Carlos Cortés González

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista en el artículo 241.11 de la

Carta, profiere el presente auto con fundamento en las siguientes

CONSIDERACIONES

Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González

1. Aclaración previa y anonimización de datos. La divulgación de esta providencia puede ocasionar una afectación al derecho a la intimidad de menores de edad. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Acuerdo 02 de 2015 y la Circular Interna No. 10 de 2022, la misma se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales, que la Secretaría General remitirá a las partes y autoridades públicas involucradas. Otro, con nombres ficticios, que seguirá el canal previsto por esta Corporación para la difusión de información pública.

En esa última versión, el procesado, la víctima, el lugar, las autoridades en conflicto y la información de la que se puedan inferir estos datos, habrán de ser identificados como “Luis”, “María”, “municipio”, “departamento”, “fiscalía”, “comunidad indígena”, “juzgado penal” y “Auto de 2022”, respectivamente.

2. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones.

María, menor de edad, fue víctima de presunto abuso sexual por parte de su padre, Luis, en circunstancias que tuvieron lugar el 19 de febrero de 2019 y que, supuestamente, venían ocurriendo desde 2017. En el marco del proceso penal adelantado, el 22 de abril de 2020 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el juzgado penal. En esa

diligencia, la fiscalía, le atribuyó a Luis responsabilidad por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por la relación de parentesco entre el procesado y la víctima1. Los hechos presuntamente sucedieron en la vivienda donde residía la familia, ubicada en el municipio. El procesado tiene impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo que se encuentra privado de su libertad. Previo al conflicto entre jurisdicciones que se resuelve mediante el presente auto, el Vicegobernador de la comunidad indígena2 solicitó el reconocimiento y traslado de la causa judicial para que fuese conocida por la jurisdicción indígena. Por esta razón, el conflicto entre jurisdicciones fue presentado a la Corte Constitucional, No obstante, mediante Auto de 2022, la Sala Plena de esta se declaró inhibida por las razones expuestas en dicha providencia3. 1 El delito fue atribuido conforme al artículo 209 del Código Penal con las circunstancias de agravación establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo 211 de dicho Código, en razón de la posición de autoridad sobre la víctima y la relación de parentesco existente entre ambas personas. Según consta en el expediente. Folio 2 del archivo “001EscritoAcusaciónNotaReciboyRadicado.pdf”. 2 Mediante oficio de 27 de mayo de 2020, el Gobernador de la comunidad indígena delegó al Vicegobernador del Resguardo para realizar “las respectivas averiguaciones y trámites de traslado del proceso del comunero [Luis]”. Según consta en el documento expedido por la Oficina Central del Cabildo, contenido en el

expediente. Folio 1 del archivo “018ElementosAportaDefensaSolicitudTrasladoJEI”. 3 En el Auto de 2022, la Corte se declaró inhibida al no haberse acreditado el presupuesto subjetivo para la existencia de un conflicto entre jurisdicciones. Lo anterior, al concluir que no existía una controversia efectiva entre dos autoridades judiciales que reclamaran para sí o negaran la competencia para resolver el caso, debido a que, aunque el Vicegobernador de la comunidad indígena expresó su intención de que el asunto fuera remitido a la jurisdicción indígena, el juzgado penal no había emitido pronunciamiento alguno en el que hubiese reclamado o rechazado la competencia para conocer el caso. 2 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González

3. Decisión de la jurisdicción especial indígena. Mediante oficio del 8 de noviembre de 20224, las autoridades de la comunidad indígena solicitaron formalmente el traslado del expediente del proceso que se adelanta contra Luis al Cabildo Indígena, con fundamento en el artículo 246 de la Constitución

Política. En virtud de lo anterior, el 2 de diciembre de 2022, se adelantó audiencia pública con el fin de resolver la solicitud de competencia jurisdiccional presentada por la autoridad indígena, ante el juzgado penal. En dicha diligencia, el Gobernador de la comunidad indígena solicitó que la causa sea tramitada ante la autoridad indígena de acuerdo con la Constitución Política y la ley, que permiten que los territorios indígenas se rijan bajo sus leyes propias. Al respecto, argumentó que en el cabildo se cuenta con normas

propias acerca de las conductas sancionables, contenidas en la cartilla denominada “Ordenando nuestra comunidad”, en la que se establecen las conductas que son consideradas como faltas y señaló que la comunidad indígena ve la conducta como grave bajo sus estándares internos. Adicionalmente, en la audiencia del 2 de diciembre de 2022 el abogado defensor de Luis indicó que el resguardo indígena tiene un territorio especial que es vigilado por los miembros de la comunidad indígena, que, tanto el procesado como su compañera sentimental, pertenecen a la etnia, y que los hechos que son objeto de investigación ocurrieron dentro del territorio indígena. Por lo anterior, solicitó que el proceso sea adelantado ante las autoridades de la jurisdicción especial indígena.

4. Decisión de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal. En la audiencia de solicitud de competencia jurisdiccional realizada el 2 de diciembre de 2022, el juzgado penal determinó que el proceso no se podía trasladar a la jurisdicción especial indígena y que, por tanto, solicitó que el proceso continuara tramitándose ante la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, al considerar que no se cumplen los presupuestos para que el proceso sea conocido por la jurisdicción especial indígena, por lo que señaló que la jurisdicción ordinaria es la idónea para garantizar los derechos del procesado, la aplicación de justicia material, la no repetición, el resarcimiento y la protección a la víctima.

Al respecto, la autoridad judicial adujo que se cumplió el factor personal o subjetivo debido a que con los certificados obrantes en el proceso se

demuestra la pertenencia del procesado a la comunidad indígena. También argumentó que el elemento geográfico no se identifica con claridad, puesto que si bien se indica que los presuntos actos sexuales se cometieron al interior de la vivienda donde habitaba la familia, no hubo un pronunciamiento expreso de que la vivienda esté ubicada dentro del territorio indígena. Además, dispuso que no se cumple el factor institucional, al señalar que la autoridad indígena no determinó cómo es el procedimiento que se le aplicaría al procesado, ni se definen los presupuestos indispensables para garantizar el 4 Según consta en la solicitud formal de traslado del proceso, contenida en el expediente. Folios 1 a 5 del archivo “047DocumentosSustentanSolicitudCompetencia.pdf”. 3 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González debido proceso, entre estos, quién tomaría la decisión del caso, si se garantiza la doble instancia, cuál sería la pena, o si la autoridad indígena tiene conocimiento previo en impartir justicia en casos similares. En cuanto al factor objetivo, argumentó que existe una diferencia entre la percepción de la gravedad y la reprochabilidad de los hechos por parte de la comunidad indígena, respecto de la que se tiene por parte de la sociedad en general, lo que repercute en la determinación de la pena. Además, hizo referencia a la protección especial a la mujer y la protección especialísima que, a nivel general, se le debe dar a las niñas y adolescentes, e indicó que se debe considerar la naturaleza del bien jurídico, a fin de proteger la integridad física, emocional y sexual de la víctima. En relación con esto, hizo referencia

al carácter superior que tienen los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (NNA), en consideración a su interés superior, según lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política y la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), así como la Convención de Belém do Pará sobre la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer. Sobre las decisiones jurisprudenciales en la materia, la autoridad judicial hizo referencia a la sentencia de tutela ST 63847-2022 de 30 de marzo de 2022, en la que la Corte Suprema de Justicia se pronunció con respecto a los delitos sexuales cometidos por personas pertenecientes a comunidades indígenas e hizo un análisis sobre la especial protección de la mujer, teniendo en cuenta los compromisos internacionales relativos a la no discriminación y el derecho a una vida libre violencia. En virtud de lo anterior, determinó que, conforme al artículo 242 superior, las autoridades indígenas pueden ejercer función jurisdiccional, pero con la verificación de los elementos establecidos por la jurisprudencia para la activación de la jurisdicción especial indígena, los cuales, en su criterio, no se cumplen en el presente caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad judicial penal propuso el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, solicitando que el proceso sea adelantando ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal. Esta solicitud fue coadyuvada por la fiscalía y la representante de la víctima en el proceso

5. El caso cumple con los presupuestos para la procedencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. El presente asunto cumple las reglas

contenidas en el Auto 155 de 2019 para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. Primero, acredita el cumplimiento del presupuesto subjetivo, debido a que existe una autoridad de la jurisdicción especial indígena y otra de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, que reclaman la competencia para decidir el proceso. Segundo, demuestra el cumplimiento del presupuesto objetivo, en tanto existe un proceso de carácter penal sobre el cual se discute la competencia. Tercero, satisface el presupuesto normativo, porque ambas autoridades plantean una controversia legal dirigida a asumir su competencia. De un lado, el Gobernador de la comunidad indígena argumenta que el proceso debe ser conocido por la 4 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González jurisdicción especial indígena puesto que, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política, la causa debe ser decidida por las autoridades indígenas, de acuerdo a sus propias normas y procedimientos, teniendo en cuenta que el procesado pertenece a la comunidad y los hechos presuntamente ocurrieron dentro del territorio del grupo étnico. De otro, el juzgado penal sostiene que el proceso debe continuar siendo tramitado ante la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, de conformidad con la sentencia de tutela ST 63847-2022 de 30 de marzo de 2022 de Corte Suprema de Justicia y el artículo 242 de la Constitución Política, en la medida en que: (i) si bien se configuró el factor personal al haberse probado la pertenencia del procesado a la comunidad étnica; (ii) no se cumplió con el factor

geográfico, pues no se demostró que la vivienda estuviese ubicada dentro del territorio perteneciente a la comunidad indígena; (iii) no se cumplió con el factor institucional por cuanto la autoridad indígena no acreditó las garantías del proceso que se surtiría ante esa instancia, puesto que no se determinó el procedimiento a aplicar, ni la autoridad que impartiría justicia; y (iv) el caso concreto involucra el interés superior de la víctima, quien es menor de edad.

6. Antecedentes jurisprudenciales relevantes. En la sentencia C-463 de 2014 se establece que fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que aquellos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”5, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”6 de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”7.

Adicionalmente, en el Auto 1139 de 20228, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que, tratándose de delitos que sean especialmente nocivos para la sociedad mayoritaria, como aquellos en los que se afecte la

integridad de un menor de edad, a quien le asiste una protección reforzada de parte del Estado, el factor institucional debe ser escrutado con mayor rigurosidad en relación con los demás casos en los cuales se discuta la competencia jurisdiccional. En una decisión similar, el Auto 1585 de 2022 definió que en un caso de violencia sexual en el que la víctima sea menor de edad, deben existir elementos de juicio para valorar la existencia de una capacidad institucional 5 Cfr. Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Ibid. 7 Ibid. 8 En dicha providencia, esta Corporación resolvió un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, y la jurisdicción especial indígena, respecto a un proceso penal originado en la supuesta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años por parte de un hombre perteneciente a un grupo étnico contra su hijastra. 5 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González de la autoridad indígena, que esté diseñada para garantizar los derechos del procesado y asegurar que la víctima sea reparada. Por otra parte, las sentencias T-093 de 2019 y T-225 de 2022 hicieron referencia al deber judicial de aplicar el enfoque diferencial, con perspectiva de género, en aquellos casos en los que se pueda estar ante una posible violencia de género, con el fin de proteger el derecho fundamental de las mujeres, adolescentes y niñas a una vida libre de violencia, lo que incluye la que vulnera su integridad sexual y emocional.

7. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones.

En el presente caso, existe un proceso penal que se adelanta por los presuntos actos sexuales abusivos de un padre en contra de su hija menor de edad. Al respecto, se discute la competencia jurisdiccional para tramitar el proceso, debido a la pertenencia de los implicados a una comunidad étnica. Dado que una de las autoridades que reclama la competencia forma parte de la jurisdicción especial indígena, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, se procede a verificar el cumplimiento de los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena: (i) El factor personal. Este elemento supone constatar que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”9, por lo que se debe probar que el procesado pertenezca a la comunidad indígena. En este caso, el factor personal se acredita por las siguientes razones. Según obra en el expediente, mediante el certificado de fecha 20 de agosto de 2020, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se demostró que Luis está registrado en los censos de los años 2015, 2016, 2017, 2019 y 2020, como perteneciente a la comunidad indígena10. Adicionalmente, el Gobernador del Resguardo ha sostenido en el curso del proceso que Luis es

miembro de la comunidad y, mediante oficio de fecha 19 de agosto de 2020, expedido por la Oficina Central del Cabildo, se deja constancia de que el procesado es indígena de la comunidad indígena. Los anteriores elementos de prueba permiten determinar la pertenencia étnica del procesado a la comunidad indígena y, por ende, el cumplimiento del factor subjetivo o personal. (ii) El factor territorial. Este factor implica verificar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”11. Esta Corporación ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su 9 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 10 Según consta en el expediente. Folio 11 del archivo “018ElementosAportaDefensaSolicitudTrasladoJEI”. 11 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González cultura”12 y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”13. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”14, lo cual supone que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”15. Al

respecto, en el Auto 119 de 2022, la Corte Constitucional dispuso que el espacio vital se entiende como “el lugar donde la comunidad despliega su cultura”16, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”17. En el caso concreto, de acuerdo con la información obrante en el escrito de acusación de fecha 20 de junio de 201718, los hechos que dieron origen al proceso penal presuntamente sucedieron en la residencia donde convivían el procesado, la víctima y su familia, la cual está ubicada en el municipio. Al respecto, el oficio de fecha 17 de febrero de 2017, expedido por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, constata que “en jurisdicción del [municipio], se registra [la comunidad indígena], de origen colonial”19. Según la información de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), “[la comunidad indígena] se [encuentra] ubicad[a] principalmente en la zona suroriental del [departamento]”20. Así mismo, la información de la entidad territorial21 da cuenta de la presencia de la comunidad indígena en el municipio, sin especificar en cuáles de sus veredas habitan las personas pertenecientes a dicho grupo étnico. En este orden, al sopesar la información anteriormente referenciada con los criterios jurisprudenciales para determinar el factor territorial, la Sala encuentra acreditado este presupuesto teniendo en cuenta que existe prueba de que la comunidad indígena tiene presencia en el territorio del municipio, lugar

donde sucedieron los hechos que son objeto del proceso penal. (iii) El factor objetivo. Requiere determinar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”22, por lo que es necesario identificar “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”23. En este sentido, para el factor objetivo si “independientemente de la identidad 12 Ibid. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid. 16 Auto 119 de 2022 17Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. La Corte indicó que “[e]l factor territorial se desprende de la redacción del artículo 246 que confiere a los pueblos indígenas la potestad de aplicar justicia, normas y procedimientos propios (o los usos y costumbres) dentro de su ‘ámbito territorial’. La Corte Constitucional ha explicado que el ámbito territorial es un concepto que trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”. 18 Según consta en el expediente. Folio 2 del archivo “001EscritoAcusaciónNotaReciboyRadicado”. 19 Según consta en el expediente. Folio 4 del archivo “018ElementosAportaDefensaSolicitudTrasladoJEI”. 20 Disponible en: https://www.onic.org.co/pueblos Consultado el 21 de abril de 2023. 21 Municipio. [Se omite la ubicación].

22 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 23 Ibid. 7 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En el caso concreto, el proceso penal se adelanta por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, agravado por la relación de parentesco entre el procesado y la víctima. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado la especial importancia que tiene la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria24. Ahora bien, en el caso concreto debe sopesarse que María es la víctima de un delito sexual presuntamente cometido por su padre y que en ella concurren distintas características en razón de su edad o ciclo vital (menor de edad), género (mujer) y pertenencia étnica (identificada como miembro de un grupo indígena), por lo que es indispensable aplicar un enfoque interseccional25 para analizar el factor objetivo en este caso. Por esta razón, al estar involucrada una menor, está de por medio la necesidad del Estado de proteger a los niños, niñas y adolescentes en su integridad física, psíquica y sexual, por lo que los bienes jurídicos que se busca salvaguardar a través del proceso penal trascienden a los intereses propios de la comunidad indígena. Esto debido a que concierne a toda la

sociedad garantizar el bienestar de las niñas y adolescentes que están en etapas tempranas de formación, por lo que requieren apoyo, oportunidades y protección para desarrollar plenamente su proyecto de vida. La importancia de la aplicación del enfoque interseccional se fundamenta en que en la víctima concurren distintas características que implican que pueda estar expuesta a una mayor condición de vulnerabilidad. Esto, teniendo en cuenta que María es una mujer, menor de edad y pertenece a un grupo indígena. En este sentido, en el caso concreto se da una correlación de factores que, si bien en un principio son de naturaleza distinta, se conectan 24 Entre otras decisiones, en Sentencia T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte Constitucional dispuso que “ese problema se encuentra relacionado con un tema especialmente sensible para la sociedad y el orden jurídico nacional e internacional, como lo es la integridad sexual de una menor de edad, sujeto de especial protección constitucional y persona en estado de indefensión, cuyo bienestar concierne a todos los asociados del Estado, incluidos los pueblos aborígenes”. Así mismo, en la Sentencia T002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, esta Corporación indicó que “la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”. Esta línea también se identifica en

las Sentencias T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y T-196 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. También en los Autos 750 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; 349 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 029 de 2022, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; y 1585 de 2002, M.P. Hernán Correa Cardozo. 25 Sobre el enfoque diferencial e interseccional, la Corte Constitucional ha tratado la materia en las sentencias T-093 de 2019 y T-225 de 2022, entre otras. Adicionalmente, a nivel nacional, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) ha publicado estudios sobre su aplicación a nivel general, disponible en: Enfoque diferencial e interseccional (ww.dane.gov.co) Consultado el 21 de abril de 2023. Así mismo, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) indicó recientemente que “la interseccionalidad es la interacción entre dos o más factores sociales que definen a una persona. Cuestiones de la identidad como el género, la etnia, la raza, la ubicación geográfica, o incluso la edad no afectan a una persona de forma separada. Al contrario: estos se combinan de distintas formas, generando desigualdades (o ventajas) diversas”. Disponible en: ¿Qué es la interseccionalidad? - ¿Y si hablamos de igualdad? (iadb.org) Consultado el 21 de abril de 2023. 8 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González entre sí y tienen como consecuencia la necesidad prestar especial atención a

situación presentada para garantizar la protección de sus derechos. En este caso, la intersección de los factores anteriormente mencionados cobra más relevancia, considerando que se trata de un caso de violencia contra una mujer, pues muchas de ellas están expuestas no sólo por ser mujeres, sino por su edad, además de la pertenencia étnica en el presente caso, circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por la Sala en el análisis del factor objetivo, en consideración a la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. Adicional a lo anterior, para determinar el factor objetivo se debe analizar la “especial nocividad”26 de una conducta para la sociedad mayoritaria, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”27. En el caso concreto, como se mencionó en líneas anteriores, dentro del proceso penal ha sido objeto de debate el alcance de la nocividad de las conductas presuntamente cometidas por el procesado, teniendo en cuenta que, tanto para la comunidad indígena como para la sociedad en general, la conducta es considerada como nociva. Por una parte, el Gobernador de la comunidad indígena manifestó dentro del proceso que la conducta objeto de investigación es importante para la comunidad y que, bajo los estándares internos de la comunidad, la falta es grave. Por otra parte, la autoridad judicial ordinaria señaló que la conducta es altamente nociva debido al carácter superior que ostentan los derechos de las niñas y adolescentes, considerando la importancia que tiene la integridad sexual de la niña para la sociedad en general28. Sobre la noción de nocividad, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando ambas poblaciones se vean afectadas por una

conducta, el factor objetivo pierde peso en el ejercicio de ponderación que hace el juez para dirimir el conflicto de jurisdicciones. Esta consecuencia no significa que desaparece este factor como ítem a tener en cuenta en la ponderación, solo implica que su evaluación es relacional con el factor institucional29. De igual forma, esta Corte ha determinado que el concepto de especial nocividad de la conducta analizada no es, ni puede ser, una excusa para la exclusión de la jurisdicción especial indígena de forma definitiva y/o a través de reglas predeterminadas según el tipo de conductas30. En esos escenarios, la jurisprudencia ordena que debe hacerse un análisis más riguroso del factor institucional para determinar que el caso no vaya a generar impunidad, no afecte el debido proceso del investigado o los derechos de las víctimas. Si de ese análisis institucional no se desprende esa garantía, el caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Así es claro que, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena 26 Ibid. 27 Ibid. 28 Ibid. 29 Auto 1453 de 2022. 30 C-463 de 2014. 9 Expediente CJU-3493 M.P. Juan Carlos Cortés González únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional. En efecto, la Sala determina que los bienes jurídicos que se busca proteger a través del proceso penal le conciernen a toda la sociedad, por lo que desbordan el ámbito cultural