CC - A911-2022

Auto 911/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

Referencia: Expediente CJU-1272.

Conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) y la autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío (Cauca).

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 24 de marzo de 2020, la Fiscalía 62-002 Seccional de Administración Pública de Popayán (Cauca), dentro del proceso Nº 191426000613201600113, formuló acusación contra Carlos Alberto Banguero Henao y José Fernando Malfitano Beltrán, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación1 y contrato sin cumplimiento de requisitos legales2. Según el escrito, estas dos personas permitieron que un tercero se apropiara de recursos públicos, sin que tuviera ningún vínculo contractual con el Estado ni cumpliera con la ejecución del proyecto de vivienda para el cual los recursos fueron desembolsados. Las circunstancias fácticas que dieron origen a la acusación se resumen enseguida.

2. Carlos Alberto Banguero Henao, en calidad de alcalde de Toribío (Cauca), y José Fernando Malfitano Beltrán, como representante de la firma FM CONSTRUCTORES, firmaron el contrato No. 167 de 31 de marzo de 2009 que tenía por objeto la ejecución del proyecto de vivienda Toribío – Tacueyó – San Francisco3, por un valor de $257’038.646 y con un plazo de ejecución de 1 Artículo 397 del Código Penal. 2 Artículo 410 del Código Penal. Particularmente, sin acatar lo establecido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. 3 Para la construcción de Vivienda de Interés Social Rural. cinco meses. Ese documento refirió que, el 2 de abril de 2009, una vez el municipio de Toribío y el contratista cumplieron con los requisitos exigidos para la asignación de los recursos, el Banco Agrario de Colombia giró al entonces alcalde de Toribío la suma de $128’548.680.

3. De acuerdo con el escrito de acusación, la ejecución del proyecto de vivienda se estancó4, lo que llevó a que la entidad bancaria reportara la situación ante la Contraloría de la República. En el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, se pudo establecer que existió un acuerdo entre el señor Malfitano Beltrán, el alcalde de Toribío y Nilson Casamachin Casso, en calidad de director de obra, para que el primero firmara el contrato, pero lo desarrollara el último. De acuerdo con la acusación, se trataba de una “persona que no reunía los requisitos y por eso es que el señor MALFITANO

BELTRÁN le presta su nombre para darle visos de legalidad al contrato celebrado”5. Al final, se determinó la responsabilidad fiscal de los procesados por la pérdida de la totalidad de los dineros públicos desembolsados.

4. El 3 de julio de 2020, la acusación fue repartida al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con Funciones de Conocimiento, que avocó el asunto mediante providencia del 30 de octubre siguiente6.

5. El 16 de marzo de 2021, la autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío

(Cauca) solicitó remitir el proceso adelantado contra el comunero y ex alcalde de Toribío Carlos Alberto Banguero Henao, “por ser competencia de las autoridades indígenas”7, con fundamento en el artículo 246 superior y la Sentencia T-496 de 1996. Lo anterior, “en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales legalmente reconocidas por el mandato comunitario, la ley 89 de 1890, la ley 21 de 1991, la declaración universal de los derechos de los Pueblos indígenas por la ONU y los demás Derechos reconocidos en la Constitución”8. La autoridad indígena aseguró, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) Los comuneros indígenas así sean elegidos para asumir cargos públicos, siguen siendo parte del kwekwe Neehnwé sx, por lo tanto, están bajo nuestra jurisdicción, lo cual faculta a las autoridades ancestrales para asumir y decir (sic) sobre los casos donde se vean implicados y/o afectados comuneros del territorio.

Debido a que el proyecto no se ejecutó tal y como lo establece el contrato No. 167 de 31/03/2009, fueron afectados comuneros de los tres resguardos situados en el municipio de Toribío, ya que eran ellos los beneficiarios 4 Al respecto, se lee en el escrito de acusación la manifestación del alcalde de Toribío en los siguientes términos: “El incumplimiento se presenta días después cuando el señor CASAMACHIN no entrega al señor OSWALDO, maestro de obra, el material para sacar adelante la obra; obra que en estos momentos se encuentra apenas empezada…”. Expediente electrónico CJU-1272. Archivo “01EscritodeAcusacion.pdf “. Folio 4. 5 Expediente electrónico CJU-1272. Archivo “01EscritodeAcusacion.pdf “. Folio 4. 6Expediente electrónico CJU -1272. Archivo “03 Avoca y Notifica Orlando.pdf”. 7Expediente electrónico CJU -1272. Archivo “13 Peticion Traslado Proceso Por Competencia.pdf”, folio 1. 8 Ibídem. directos de dicho proyecto. Por lo tanto, somos competentes para solicitar el traslado del proceso, para que, de acuerdo a nuestros usos y costumbres, realizaremos (sic) la investigación pertinente para esclarecer los hechos ocurridos y sancionar a los responsables de la afectación causada a los comuneros (…)” . Para el efecto, aportaron una constancia, alusiva a que el señor Banguero Henao reside en el barrio Belén de Toribío, se encuentra registrado en el censo de la autoridad ancestral de Vxxu Beh Kiwe y conserva su identidad cultural,

social y económica9. Igualmente, allegaron una certificación, expedida por el Ministerio del Interior, en la que consta que el mencionado procesado figura registrado en los censos de los años 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020, aportados por el Resguardo Indígena Toribío10.

6. El 17 de marzo de 2021, tras varios aplazamientos11, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, se suspendió con el propósito de citar a los gobernadores indígenas a sustentar, ante el juzgado, la solicitud de envío del proceso a la jurisdicción especial12.

7. El 25 de marzo de 2021 se reanudó la audiencia de formulación de acusación.

En primer lugar, el defensor público del señor Malfitano Beltrán señaló que, dado que el imputado le comunicó que pertenece al cabildo La Cilia o La Calera de Miranda (Cauca), requiere trasladar su representación al defensor público que se encarga de los asuntos indígenas, para que aquel sea quien represente al procesado. Por lo anterior, pidió que “se nos fije una nueva fecha para continuar el proceso de la audiencia de formulación de acusación” con el nuevo defensor público. Enseguida, el juez solicitó a la autoridad indígena, representada por Oscar Ernesto Vitonas Jumbe, presentar la solicitud de envío de las actuaciones adelantadas en contra del señor Banguero Henao a la jurisdicción especial indígena. El señor Vitonas Jumbe, a su vez, concedió el uso de la palabra al coordinador jurídico del plan de vida del proyecto Nasa, Leonardo Escue

Mestizo, quien insistió en que se reunían los requisitos para ello, con base en las siguientes razones: “Elevamos la solicitud debido a que, a nuestro juicio, se reúnen las condiciones, exigidas en reiteradas jurisprudencias de la Corte Expediente electrónico CJU -1272. Archivo “13 Peticion Traslado Proceso Por Competencia.pdf”, folios 3 y 4. 9 Expediente electrónico 1272. Archivo “20 Constancia Censo.pdf “. 10 Expediente electrónico 1272. Archivo “21 Constancia.pdf “. 11En dos oportunidades, el abogado del señor Banguero Henao solicitó aplazamiento de la audiencia de acusación. Archivos “07 Solicitud Aplazamiento DR. OSPINA CASO BANGUERO Y MALFITANO.pdf” y “09 Solicitud De Aplazamiento.pdf”. 12 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “14 Acta 081 Verif. Preqacuerdo Aplazada

CARLOS BANGUERO.pdf”.

Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4”, minuto 20. Constitucional, que se refieren a que los hechos hayan ocurrido en territorio indígena, que las partes el desarmonizador o el que causa la desarmonía sea indígena, que los afectados sean indígenas y que exista una autoridad indígena dentro del territorio legalmente constituida. En este caso tanto el investigado, Carlos Alberto Banguero Henao, es comunero indígena perteneciente al resguardo de Toribío, como también los afectados por la falta de construcción de las viviendas son comuneros indígenas de los resguardos, no solo de Toribío sino también de los

resguardos de [ininteligible] (…) Los comuneros indígenas, si bien es cierto acá en el caso del señor alcalde Carlos Alberto Banguero, ejercen una función pública en ningún momento dejan de ser comuneros y pertenecientes al cabildo. Solamente que al ser esa condición mientras ejercen el cargo para el caso que hoy nos ocupa como administradores públicos. Tercero, que el espíritu que mantiene todavía la Constitución Política en el artículo 246 en ningún momento limita a las autoridades ancestrales para conocer asuntos relacionados con sus comuneros. Si bien es cierto en algún momento ejerció como administrador, como funcionario público, no limita no impide esa condición a que las autoridades indígenas sean quienes conozcamos de estos asuntos de conformidad con nuestra normatividad interna, usos y costumbres. Por eso hemos solicitado al juez que se sirva remitir a nuestra competencia el proceso. Además (…) contra de las personas que también tiene parte [ininteligible] es comunero del resguardo La Cilia La Calera del municipio de Miranda. Aquí lo que procede entonces es una coordinación entre autoridades ancestrales [ininteligible] uno ubicado en el municipio de Toribío y el otro ubicado en el municipio de Miranda. Otro aspecto es que este hecho desde el inicio, cuando empezó a generarse el incumplimiento, la falta de construcción de las viviendas, la autoridad ancestral NeehnwéSx de Toribío hizo ya parte del proceso de investigación y el ejercicio de coordinación entre esas dos autoridades, la autoridad ancestral Neehnwe Sx de Toribío y la autoridad ancestral del resguardo La Cilia La Calera.

Es decir, hemos conocido hace rato también del caso, solo que en algún momento no se continuaron las diligencias, pero lo cual no significa que el caso esté cerrado o que hayamos renunciado a la competencia (…)”13. El apoderado del procesado Banguero Henao intervino para apoyar la petición de las autoridades ancestrales sobre el envío del proceso seguido contra su defendido a la jurisdicción especial, con fundamento en el artículo 246 superior. El juzgado corrió traslado de la solicitud al representante de la Fiscalía, quien se opuso. A juicio del fiscal, en atención a la Sentencia T-921 de 2013, a pesar de que en el caso del señor Carlos Banguero se cumplen los requisitos personal, “jurisdiccional” y territorial para la aplicación del fuero indígena, no se acredita el elemento objetivo. Adujo que, al involucrar recursos públicos, la comisión de la conducta investigada afectó el interés general y no solo el de la 13 Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4”, minuto 21 en adelante. comunidad indígena, pues en su rol como alcalde administraba los bienes de todos los habitantes del municipio. De manera que, con fundamento en decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura14 en casos similares al analizado, pidió mantener la competencia del asunto en la jurisdicción ordinaria.

8. El Juez Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) con funciones de conocimiento señaló que remitiría el asunto ante la Corte Constitucional para que resolviera a cuál jurisdicción le corresponde conocer del proceso

adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao. Luego de hacer alusión al reconocimiento constitucional del fuero indígena y de la jurisdicción especial, dicha autoridad judicial defendió que el caso debía mantenerse en la justicia ordinaria, pues le asistía razón a la Fiscalía en la medida en que no se reúnen los elementos institucional y objetivo que configuran la jurisdicción especial indígena, de acuerdo con lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-866 de 2013). Esto porque los delitos contra la administración pública tutelan bienes jurídicos que no solamente afectan los derechos de los pueblos indígenas sino de otras personas del territorio que hacen parte de otras comunidades. En relación con el procesado José Fernando Malfitano Beltrán, inicialmente el juez recomendó efectuar la ruptura de la unidad procesal. No obstante, decidió adicionar la providencia para que la solicitud respecto del imputado Banguero Henao también cobijara a Malfitano Beltrán, en atención a la solicitud que, para el efecto, hizo el delegado de la Fiscalía y fue coadyuvada por el defensor público15. En todo caso, el juez advirtió que: i) este procesado no hacía parte del cabildo de Toribío, que fue el que promovió el conflicto; ii) ni la autoridad tradicional ni el defensor público habían pedido el envío de las actuaciones a la jurisdicción indígena en lo relacionado con esta persona; y, iii) solo se afirmó mas no se acreditó su condición de indígena. Al respecto, el juez sostuvo: “(…) está legitimada cualquiera de las partes para solicitar este conflicto

de jurisdicción y pues teniendo en cuenta que el fiscal nos eleva esa solicitud en ese sentido de que es conveniente dado que este ciudadano también hace parte de otro cabildo y que, a fin de que se pueda definir la jurisdicción competente en este asunto para conocer y evitar dilaciones injustificadas, por economía procesal, conociendo la condición de cabildante también de comunero de la persona, por tratarse de unos 14 El delegado de la Fiscalía relata un caso que revisó la Corte Constitucional sobre un alcalde indígena en La Guajira, pero no identifica la sentencia. El otro caso que menciona es el decidido por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria, el 8 de julio de 2019, radicado 1100101020190068, alusivo a una controversia seguida contra un alcalde indígena del municipio de Totoró (Cauca). 15El representante de la Fiscalía sostuvo que en el proceso obraba una certificación y constancia de Asamblea del Resguardo de La Cilia o La Calera de Miranda (Cauca) que acreditaba la calidad de indígena de este procesado. Además, que si bien no se había hecho una petición específica para que su caso fuera enviado a la jurisdicción especial, este seguía “la misma cuerda procesal” del imputado Carlos Alberto Banguero Henao. hechos que están en conexidad ligados pues aquí los mismos que tienen que ver con el señor Carlos Alberto Banguero. El juzgado estima pues procedente también adicionar la providencia mediante la cual se dispuso remitir a la Corte Constitucional para que defina el conflicto de jurisdicciones, en tanto que no será tan solamente frente a Carlos Alberto Banguero Henao sino también frente al señor José Fernando Malfitano

Beltrán, también indiciado dentro de este proceso, que también tiene la condición de indígena, de comunero (…)” .

9. El 30 de mayo de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto

(Cauca) con Funciones de Conocimiento remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que dirima el conflicto de competencia que surgió en el marco del proceso penal adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao y José Fernando Malfitano Beltrán, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales16.

10. En sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, se repartió el asunto de la referencia a la Magistrada Sustanciadora. El 26 de noviembre de 2021, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al despacho17.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones18 de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta19.

Expediente electrónico CJU-1552. Archivo “22 AcusacionConflictoCompetencia.mp4”, minuto 1:12:42 en adelante. 16 Expediente electrónico CJU 1272. Archivo “25 OficioRemiteCorte.pdf “. 17 Expediente electrónico CJU 1272. Archivo “CJU-0001272 Constancia de Reparto.pdf ". 18En el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución

fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021. Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción. 19“Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 11. Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción20

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii)

pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)21.

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 201922 esta Corporación precisó que su configuración requiere la

concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones23. (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional24. (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia25.

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque: i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal (Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto) y otra de la jurisdicción especial indígena

(autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío). ii) La Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) y la jurisdicción especial 20 Las consideraciones contenidas en el presente capítulo fueron parcialmente retomadas de los Autos 283 de 2021, 332 y 130 de 2020 y 328 de 2019, con ponencia de la Magistrada

Sustanciadora. 21 Autos 345 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 23 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o, (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 24 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). 25 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia que presentan las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno, sino que se sustenta únicamente en argumentos de mera conveniencia. indígena, en cabeza de la autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío (Cauca), respecto del juzgamiento de Carlos Alberto Banguero Henao por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación26 y contrato sin cumplimiento de requisitos legales27. Ahora bien, debe precisarse que la única solicitud de asumir competencia por parte de la comunidad indígena es la radicada el 16 de marzo de 2021 y

sustentada el 25 de marzo de 2021, por la autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío (Cauca), con respecto al proceso adelantado contra Carlos Alberto Banguero Henao, pues la voluntad de las autoridades indígenas es clara y expresa. En este sentido, se descarta la posibilidad de entender “adicionada” la solicitud en relación con José Fernando Malfitano Beltrán, tal y como lo propuso el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto con Funciones de Conocimiento, al remitir el presente conflicto de jurisdicciones, toda vez que con respecto a este procesado no obra una petición manifiesta de remisión a la jurisdicción especial por parte de la autoridad indígena del resguardo al que presuntamente pertenece. De hecho, en la diligencia, el representante de la comunidad indígena NEEHNWÉSX de Toribío precisó que “lo que procede entonces es una coordinación entre autoridades ancestrales (…) Es decir, hemos conocido hace rato también del caso, solo que en algún momento no se continuaron las diligencias, pero lo cual no significa que el caso esté cerrado o que hayamos renunciado a la competencia (…)”. En estos términos, no se advierte una manifestación en la que se evidencie un reclamo expreso y actual de competencia respecto de este procesado. En conclusión, la Corte se limitará a estudiar el conflicto que se suscitó entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto con Funciones de Conocimiento y la autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío, exclusivamente respecto del señor Banguero Henao. Esto por cuanto: i) el imputado José Fernando Malfitano Beltrán no ha comparecido al

proceso penal, ii) su defensor solicitó realizar una audiencia de formulación de acusación separada para tratar su caso, y iii) ninguna autoridad indígena, hasta la fecha en que se suscitó el presente conflicto, ha reclamado la competencia para juzgar su conducta. iii) Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos constitucionales, jurisprudenciales y legales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, la autoridad tradicional NEEHNWÉSX del Resguardo Indígena de Toribío (Cauca) reclamó su jurisdicción sobre el procesado, de conformidad con los artículos 246 de la Constitución y la Sentencia T496 de 1996, principalmente. Por otra parte, para el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca) el caso debe mantenerse en la 26 Artículo 397 del Código Penal. 27 Artículo 410 del Código Penal. Particularmente, sin acatar lo establecido en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. jurisdicción ordinaria, en virtud del artículo 246 superior, pues no se acreditan los elementos objetivo e institucional constitutivos del fuero especial indígena, tal y como lo señaló la sentencia T-866 de 2013.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que, en el asunto de la referencia, está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto

(Cauca) y la autoridad tradicional NEEHNWÉSX de Toribío (Cauca). Para tal efecto, reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento. Posteriormente, presentará algunos antecedentes en materia de conflictos de jurisdicción entre la jurisdicción ordinaria penal y la JEI, relacionados con la comisión de delitos contra la administración o el patrimonio público. Luego, con base en estas consideraciones, resolverá el conflicto de la referencia. La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero28

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante, JEI) en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la

Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”29.

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad

28Las consideraciones fueron retomadas de los Autos 749 de 2021 (CJU-069), 751 de 2021 (CJU-950) y 375 de 2022 (CJU-1453), M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos30. Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 201031 señaló: “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas

de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial.

Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo32. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

11. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”33. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas 30 Sentencias T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-764 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-208 de 2019, M.P.

Carlos Bernal Pulido. 31M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 32Sentencia T-208 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esa oportunidad, la Corte indicó que: “el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo,

según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. (…) [iii)] Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección”. 33 Sentencia T-208 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio34. Con todo, la jurisprud