CC - A989-2022

Auto 989/22 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen. Adicionalmente, en casos que involucran posibles graves violaciones de derechos humanos se hace necesario aplicar la regla de exclusión de la justicia penal militar, porque es perentorio garantizar la imparcialidad de las decisiones y la protección eficaz de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

Referencia: Expediente CJU-100

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tumaco y el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular de la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, procede a resolver el conflicto de la referencia1, en

los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES 1 De acuerdo con el reparto efectuado por la Sala Plena en sesión del 22 de abril de 2021, el expediente de la referencia fue remitido al despacho del magistrado sustanciador el 27 de abril de 2021.

1. La Fiscalía General de la Nación promovió investigación en contra de integrantes del Ejército Nacional (Pelotones adscritos a la V División DELTA 2) y de la Policía Nacional (grupo GAULA y Núcleo Delta) que se encontraban en labor de erradicación de cultivos ilícitos en el municipio de Tumaco, Nariño. La investigación se originó por los hechos ocurridos el 5 de octubre de 2017 en la vereda El Tandil, ubicada en el corregimiento de Llorente del municipio referido, en momentos en que la comunidad realizaba una jornada de protesta en contra de la política del Gobierno, por considerarla contraria a los compromisos adquiridos en el proceso de paz en materia de sustitución voluntaria de cultivos ilícitos. Al parecer, en hechos confusos, ante la oposición de los manifestantes que reclaman y agreden a la fuerza pública, algunos uniformados disparan indiscriminadamente sus armas de fuego resultando muertas siete personas y lesionadas al menos veinte.

El 24 de abril de 2019, dentro de la actuación con Código Único de Investigación 528356000538-2017-01654, la Fiscalía 102 Especializada de Pasto adscrita a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del mayor del Ejército Nacional Luis Fernando González Ramírez,

en su condición de comandante de la V División Delta 2, y del capitán de la Policía Nacional Javier Enrique Soto García, en su condición de comandante del Núcleo Delta 2. Lo anterior, como presuntos autores de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con homicidio agravado en grado de tentativa2.

2. El 22 de agosto de 2019, se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tumaco3. En esa oportunidad, la representante del Ministerio Público “impugnó la competencia” del juez por considerar que los hechos materia de juzgamiento debían ser de conocimiento de la justicia penal militar y no de la jurisdicción ordinaria, con fundamento en el artículo 221 de la Constitución.

La funcionaria señaló: “[…] en el presente caso los imputados son miembros activos del Ejército Nacional en el grado de Capitán y Mayor y al parecer los hechos tuvieron ocurrencia en cumplimiento de su labor constitucional dentro del Plan 0110 Semilla y que llevó a la FGN a imputar cargos de homicidio agravado en concurso con homicidio en grado de tentativa, actos al parecer cumplidos dentro de labores de erradicación, en cumplimiento de una función propia y en donde presuntamente a pesar del fuero, omitieron su [deber] jurídico dolosamente en una presunta acción por omisión […]”4. 2 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 1 Tandil. Parte 1.pdf, folios 6 a 46 y Parte 2.pdf, folios 47 a 53.

3 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 1 Tandil. Parte 3.pdf, folio 58. 4 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 1 Tandil. Parte 3.pdf, Acta de audiencia de formulación de acusación, del 22 de agosto de 2019, folio 66. Dicha petición fue coadyuvada por la defensa de los señores Luis Fernando González Ramírez y Javier Enrique Soto García5. La audiencia de formulación de acusación se surtió sin la convocatoria de las víctimas y sus representantes6. La solicitud de remisión de la actuación a la justicia penal militar fue acogida por el juez primero penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tumaco, al concluir que “en el presente caso se dan los requisitos mínimos en cuanto a los hechos, sujetos, fuero, etc., para que esta actuación sea de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar […]”7. Esta decisión fue notificada en estrados y en su contra no se interpusieron recursos.

3. En ese orden, el 29 de agosto de 2019, el juez dispuso la remisión de la actuación al Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco adscrito a la

Brigada de Infantería de Marina No. 4 de la Armada Nacional - Fuerzas Militares de Colombia8. Recibido el expediente por el juez 107 de Instrucción Penal Militar, a su vez, remitió el mismo por competencia al Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar adscrito al Comando de la Policía de la ciudad de Pasto, informando que tenía conocimiento de que los hechos estaban siendo objeto de investigación penal

en dicho despacho9.

4. El 16 de septiembre de 2019, mediante Auto No. 1816, el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto10 dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del capitán Javier Enrique Soto García y otros 5 De un lado, “la defensa de Soto García, […], expone que la disertación del Ministerio Público en su petitum recoge en gran parte el argumento que compromete su solicitud, la cual coadyuva en relación que al parecer los hechos ocurrieron por una actividad propia del servicio con origen en las órdenes de servicio 360 y 361 emitida[s] a dos funcionarios como comandantes dentro de la Jurisdicción Penal […] y concluye solicitando la remisión de esta actuación a la Jurisdicción Penal Miliar”. De otro lado, “la defensa de González Ramírez, […] coadyuva la postura del Ministerio Público e insiste que la imputación cumplida se ha hecho a dos miembros de la Fuerza Pública, quienes presumiblemente se encuentra[n] incurso[s] en la comisión de un punible relacionado con el servicio y basado en órdenes de operación a dos oficiales del Ejército colombiano lo cual se ha demostrado”. Acta de audiencia de formulación de acusación, del 22 de agosto de 2019, folio 66. 6 Hecho que fue señalado por el fiscal 118 especializado de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Pasto en concepto rendido el 31 de octubre de 2020. Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 40, Parte 2.pdf, folio 7863.

7 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 1 Tandil. Parte 3.pdf. Acta de audiencia de formulación de acusación, del 22 de agosto de 2019, folios 66 y 67. 8 Ibíd., folio 68. La remisión se llevó a cabo por parte del Centro de Servicios Judiciales, oficio No. CSJT-1933, del 30 de agosto del año 2019 (ibíd., folio 69). 9 Ibíd., folio 69. 10 Ibíd., folios 71-74. uniformados, por los delitos de homicidio y lesiones personales11 (Preliminar No. 1816 J 182 IPM-2019). Además, debido a la presunta participación de miembros del Ejército Nacional, ordenó enviar fotocopia de las actuaciones remitidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tumaco al Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional de Pasto, para que, de estimarlo pertinente, iniciara la correspondiente investigación.

5. El 5 de noviembre de 2019, mediante Auto No. 2693, el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto ordenó abrir investigación formal en contra de Javier Enrique Soto García, capitán de la Policía Nacional, y otros uniformados12 que habrían participado en el procedimiento objeto de la investigación, por los delitos de homicidio y lesiones personales13 (Sumario

No. 2693 J 182 IPM-2019).

6. El 9 de octubre de 2020, la directora de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos (DECVDH) le solicitó al fiscal 118

especializado de la DECVDH, que emitiera concepto jurídico a fin de establecer si se dan los criterios de competencia para que la investigación sea asumida por esa entidad14. Lo anterior, en atención a la petición realizada por la abogada Diana Lucía Aldana Giraldo de la Corporación Jurídica Yira Castro, obrando en representación de las víctimas dentro del proceso radicado 1816, en la que pidió que dicha dirección estudiara la posibilidad de que la investigación de los hechos ocurridos en la vereda El Tandil del municipio de Llorente, Nariño, el 5 de octubre de 2017, que cursa en los Juzgados 182 y 91 de Instrucción Penal Militar, ambos con sede en la ciudad de Pasto, fuera asumida por la Fiscalía General de la Nación. 11 En dicha providencia se señaló: “Con fundamento en lo establecido en el artículo 451 y concordantes del Código Penal Militar y teniendo en cuenta las diligencias remitidas por el juzgado penal del circuito con sede en Tumaco Nariño, en la cual se da cuenta de los hechos ocurridos el pasado 5 de octubre de 2017 a eso de las 09:00 a 10:30 horas en la Vereda El Tandil del Corregimiento de Llorente del municipio de Tumaco, cuando se presentó un procedimiento de policía relacionado con una protesta por varias personas en contra de la erradicación de cultivos ilícitos de coca, siendo que al parecer miembros de la Policía y Ejército Nacional utilizaron las armas de fuego que tenían como dotación oficial; producto de dicho acto se produjo la muerte de los señores DIEGO ESCOBAR DORADO, NELSON CHAGUENDO

CALAMBAS, JANIER USPERTO CORTES MAIRONGO, JAIME GUANGA PAI, ALFONSO TAICUS TAICUS, ALDEMAR GIL CUACHETA e IVAN DARIO MUÑOZ ECHAVARRIA, como también la lesión física de otras personas […]” (mayúsculas originales) (ibíd., folio 71). 12 Patrulleros Oscar David Lasso Ambuila, Andrés Camilo Rodríguez Montes, Jefferson Andrés Chacón, Walter Alirio Cuadrado Duran, Pastor Garavito Quiroga, Miguel Ángel Contreras Masa, Pedro José Reina Castillo, Juan Carlos Castillo Medina, Octavio Andrés Urrea Acosta, Edwin Javier Torres Serrato, Cesar Augusto Gómez Orejuela, Jhonatan Steven Castro, Iván Alfonso Castro Cárdenas, Jorge Armando Osorio Arbeláez, David Felipe Sierra, William Esteban Chicausa, Deivi Alejandro Castellanos, Edinson David Arenas, Jesús María Cogoyo, Sergio Villamizar Maldonado, Brayan Felipe Perdomo, Jedilson Armando Novoa; y auxiliares de policía Franklin Arley Gómez, Michel Alejandro Riviera, Andrés Felipe González, Luis Norberto Álvarez, Edwin Manuel Hernández, Jeison Andrés Tamayo, Fernando Martínez Núñez, Diego Armando Bueno, Adner Duvan Vargas, José Alejandro García, José Sánchez Gutiérrez, Juan Camilo Albarracín y Jhon Alejandro Castro, uniformados que participaron en el procedimiento anteriormente mencionado. Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 29 Tandil. Parte 1.pdf, folio 5605. 13 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 29 Tandil. Parte 1.pdf, folios 5605-5611.

14 Ibíd., folio 7870.

7. El 31 de octubre de 2020, el fiscal 118 especializado de Pasto de la DECVDH conceptuó que la investigación que se sigue en los juzgados 182 y 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto se ajusta a los criterios de competencia para que sea asumida por la justicia ordinaria, en cabeza de la

Fiscalía General de la Nación15. De un lado, explicó que el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar, con sede en el Batallón Batalla de Boyacá de la ciudad de Pasto, encargado de investigar las conductas de los miembros del Ejército Nacional que participaron en el operativo, dio inicio a la instrucción de los hechos mediante Auto del 11 de octubre de 2017, ordenando abrir investigación previa en averiguación de responsables con fundamento en el informe rendido el 7 de octubre de 2017, por el coronel Germán Alberto Restrepo Rueda, comandante de la Brigada Móvil 35. Sin embargo, resaltó que, pese a los tres años de investigación surtida por esa judicatura, “no se ha escuchado en descargos a ningún militar involucrado en el operativo y únicamente se recolectaron dos declaraciones del personal militar que participara indirectamente en el accionar bélico”16. De otro lado, afirmó que el Juzgado 182 Penal Militar, después de anexar el extenso material probatorio recolectado por la Fiscalía 102 Especializada DECOC, mediante Auto del 5 de noviembre de 2019, ordenó abrir investigación formal en contra de “36 policiales por los delitos de HOMICIDIO y LESIONES PERSONALES”17 (mayúsculas originales) y

practicar, entre otras diligencias, declaración jurada a los testigos de los hechos y que fueron entrevistados por la Fiscalía 102 Especializada, a los lesionados y al personal de policía que participó en el operativo. Luego de hacer una breve caracterización de la justicia penal militar, el fiscal 118 especializado expresó que se encuentra acreditado el elemento subjetivo determinante del fuero penal militar. Con todo, planteó que la discusión gira en torno al elemento funcional, “pues se advierte de entrada […] la existencia sustentada de dos teorías claramente definidas y contrapuestas entre sí, que individualmente abarcan con solvencia los requisitos de la competencia, la una para que se asiente en la Justicia Penal Militar y la otra en cabeza de la justicia ordinaria”18. 15 Ibíd., folios 7861-7868. 16 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 40, Parte 2.pdf, folio 7862. 17 Ibíd., folio 7863. 18 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 40, Parte 2.pdf, folio 7865. Al respecto, expuso: “La primera de ellas encuentra apoyo en las órdenes operacionales ya expuestas y por supuesto en las versiones que traen los militares y policías que participaron en el “combate” en donde resumidamente señalan que su accionar con el uso de armas de fuego de largo alcance, granadas y gases lacrimógenos fue a todas luces legítimo, pues obedeció a la respuesta al fuego del que fueron víctimas cuando cumplían la misión encomendada por el Estado el día 5 de octubre en

horas de la mañana en la vereda el Tandil de erradicación de cultivos ilícitos. Son claros en señalar que el ataque en su Recordó el funcionario que ante el enfrentamiento de dos tesis sustentadas probatoriamente en la investigación que se refiere, a partir de las que puede respaldarse la competencia de una u otra de las jurisdicciones, es posible concluir que se está ante “el extenso campo de la duda razonada”19, lo que obliga a tener en consideración la Sentencia C-358 de 1997, en donde la Corte Constitucional planteó que “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria”20.

8. Con fundamento en el anterior concepto, el fiscal 118 especializado de Pasto de la DECVDH, dentro del radicado No. 528356000538-2017-01654, de acuerdo con el numeral 9º del artículo 154 de la Ley 906 de 200421, solicitó audiencia preliminar para que, por conducto del juez de control de garantías, se defina la competencia jurisdiccional dentro del asunto descrito22.

9. La solicitud de audiencia preliminar correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tumaco23. En dicho despacho, el 22 de febrero de 2021, reanudada la audiencia iniciada el 26 de enero de la misma anualidad, que contó con la asistencia del fiscal solicitante, los representantes de las víctimas24 y el juez 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto, el juez de control de garantías

resolvió “impartir legalidad al procedimiento planteado por la FGN relacionado con la reclamación de competencia frente al juzgado 182 de contra provenía de los grupos ilegales armados que operan en la zona y que se encontraban con los campesinos que protestaban para que salgan de la zona y no continúe la erradicación. Los hostigamientos se realizan con armas no convencionales (tatucos) y armas de fuego de largo alcance”. A continuación, trae apartes de las entrevistas del teniente Juan Camilo Jiménez Pomeo y los patrulleros Fabián Buitrago Chávez y José Luis Mantilla Ballesteros, en las que se sustenta la legitimidad del accionar bélico del Ejército y la Policía Nacional. Ibíd., folios 7865-7866. “La segunda de las teorías es sustentada por sendas entrevistas (más de 50) y declaraciones de los campesinos que estuvieron presentes en la protesta, algunos de ellos lesionados y que de primera mano observaron lo ocurrido, quienes en síntesis advierten que ellos se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos, previamente concertados para protestar en contra de los erradicadores de los cultivos ilícitos de los cuales tienen su sustento y que estaban armados con piedras y palos y que con estos instrumentos atacaron a los uniformados, especialmente al escuadrón móvil antidisturbios, ESMAD. Señalan de manera contundente que en reacción a estos ataques, desproporcionada e indiscriminadamente fueron atacados por la policía y el ejército con armas de fuego, granadas aturdidoras y gases. Indican que [en] ningún momento existieron

ataques con armas de fuego por parte de los campesinos y que no se encontraban guerrilleros o grupos armados de la región infiltrados en el movimiento campesino”. A continuación, transcribe apartes de las declaraciones de Benjamín Rodríguez Martínez, Sandra Juliana Montilla Quiguanas y Maritza Yaneth Trujillo. Ibíd., folios 7866-7867. 19 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 40, Parte 2.pdf, folio 7867. 20 Ibídem. 21 El artículo 154 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 12 de la Ley 1142 de 2007, señala: “Se tramitará en audiencia preliminar: || […] || 9. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores”. 22 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 40, Parte 1.pdf. folio 7854-7856. 23 Ibíd., folio 7851. 24 Diana Lucía Aldana Giraldo - parte civil, representante de víctimas No. 1, y Alirio Uribe Muñoz, representante de víctimas No. 2. instrucción penal militar para investigar los hechos ocurridos el 5 de octubre en la vereda el Tandil”25. En consecuencia, ordenó a dicho juzgado remitir las actuaciones adelantadas a la Corte Constitucional para que dirima el conflicto de competencia entre jurisdicciones. La decisión fue notificada en estrados.

10. El 24 de febrero de 2021, el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto “reitera disponer [de] la facultad funcional y competencia

jurisdiccional para tramitar la presente investigación en contra de miembros de la Policía Nacional, ante hechos ocurridos el pasado 5 de octubre de 2017 en la vereda el Tandil del corregimiento de Llorente del municipio de Tumaco Nariño”26. No obstante, en atención a la declaratoria de legalidad del procedimiento planteado por la Fiscalía, según lo decidido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la audiencia del 22 de febrero de 2021, remitió el expediente a la Corte Constitucional a efectos de que dirima el conflicto de competencia entre jurisdicciones suscitado27.

II. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

11. El 15 de abril de 2021, el abogado Alirio Uribe Muñoz28, obrando en representación de las víctimas en las actuaciones Sumario 2693 del Juzgado 182 Penal Militar de Pasto y Preliminar 358 del Juzgado 91 Penal Militar de Pasto, solicitó a la Corte Constitucional acoger la petición de la Fiscalía 118

Especializada de Derechos Humanos y, en consecuencia, (i) declarar la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del caso Masacre del Tandil; (ii) ordenar al Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto que remita el caso con radicado Sumario 2693 a la jurisdicción ordinaria; y (iii) que la orden anterior también se imparta al Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto, respecto del caso Preliminar 358, previniendo que al trasladarse el proceso a la jurisdicción ordinaria, “se conexen nuevamente las

investigaciones”29. La anterior petición se fundamenta, principalmente, en los siguientes argumentos: (i) en el presente caso no se dan los presupuestos para que el delito sea investigado por la jurisdicción penal militar; (ii) los hechos 25 Expediente digital. Proceso 2693 caso Tandil conflicto jurisdicción. Carpeta 40, Parte 1.pdf, folio 7877. Acta No. 045 del 22 de febrero de 2021, audiencia innominada - definición de competencia. 26 Expediente digital. Carpeta 40, Parte 2.pdf, folio 7896. 27 La remisión del expediente S2693 se hace por medio del oficio 0452 S 2693 / MD - DEJPMDGDJ - J182IPM del 26 de febrero de 2021, vía correo electrónico, al que se anexan 7923 folios constitutivos por 40 carpetas debidamente digitalizadas. También se mencionan como elementos anexos 2 CD conformados cada uno por 21 carpetas. Expediente digital. CJU000100 CC. Archivo remisión virtual expediente Corte Constitucional.pdf. 28 Integrante de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. 29 Expediente digital. CJU000100 CC. Correo electrónico recibido el 15-04-2021. Argumentos que presentan para ser tenidos en cuenta.pdf. investigados implican graves violaciones a los derechos humanos, por lo que es necesario que la investigación de los mismos sea asumida por la justicia ordinaria; y (iii) en caso de existir duda frente a la competencia especial y restrictiva de la justicia penal militar para asumir la investigación, se debe resolver el conflicto de competencia a favor de la jurisdicción ordinaria.

12. Mediante Auto del 19 de mayo de 202130, el magistrado sustanciador ofició al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tumaco, para que remitiera los archivos de audio correspondientes a la audiencia realizada el 22 de febrero de 2021 (Carpeta 21

CDS elementos anexos al proceso 2693 caso Tandil. Carpeta definición de competencia, audio 434-1 html y audio 434-2 html), dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Javier Enrique Soto García y otros, por los delitos de homicidio y lesiones personales (Preliminar No. 1816 J 182 IPM2019), en un formato universal que permitiera su reproducción. Lo anterior dado que, examinado el expediente, se advirtió que los archivos correspondientes a la audiencia realizada los días 26 de enero y 22 de febrero de 2021 por dicho despacho judicial no reproducían audio.

13. El 24 de mayo de 2021, la abogada Diana Lucía Aldana Giraldo31, representante de las víctimas, allegó escrito en el que, previo recuento de los hechos y citación de los lineamientos normativos jurisprudenciales aplicables, solicitó a la Corte Constitucional que defina que la competencia para el caso radica en la jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, ordene a esa jurisdicción continuar con la investigación y juicio pertinentes para esclarecer los hechos y materializar los derechos de las víctimas en el caso concreto, en especial, a la verdad y a la justicia32.

Señaló que no están dados los presupuestos para que la jurisdicción penal militar resulte competente, dado que, aunque se cumple con el factor

subjetivo, porque las personas implicadas hacen parte de la fuerza pública, no se cumple con el factor funcional, toda vez que los hechos muestran que no existe relación con el servicio33. Adicionalmente, resaltó que en las situaciones 30 Expediente digital. CJU000100 CC. Carpeta Informe de cumplimiento del 28-mayo-2021 - Auto 19-mayo-2021. Documento Auto 19-mayo-2021.pdf. 31 Abogada de la Corporación Jurídica Yira Castro, organización no gubernamental defensora de derechos humanos, y actuando como parte civil dentro del conflicto entre jurisdicciones. 32 Expediente digital. CJU000100 CC. Carpeta Paso al despacho 25-mayo-2021. Documento Escrito Diana Lucía Aldana Giraldo 24-mayo-21 CJU0000100.pdf. 33 Al respecto, expuso: “Esto se hace evidente en el caso con la información recolectada en la etapa investigativa por parte de la Fiscalía 102 especializada de Pasto según la cual por ejemplo, todas las personas heridas y que fallecieron eran civiles en estado de indefensión, todos los impactos de armas de fuego que se encontraron en los árboles en la zona de la masacre venían desde la parte alta, según el estudio de la trayectoria de los disparos en los cuerpos de los heridos y fallecidos éstos se realizaron desde el lugar donde se encontraba la fuerza pública, no se encontraron indicios de artefactos explosivos improvisados pero sí rastros de los artefactos utilizados por grupos especializados en el manejo de aglomeraciones y multitudes, y el hecho de que 18 de las 21 vainillas recolectadas fueron disparadas por miembros de la fuerza pública. Es decir, la evidencia recolectada en el proceso muestra la desproporcionalidad y gravedad de los actos

en las que exista duda sobre la jurisdicción competente, la decisión debe inclinarse en favor de la jurisdicción ordinaria.

14. El 28 de mayo de 2021, la Secretaría General informó al magistrado sustanciador que el Auto del 19 de mayo fue comunicado mediante oficio OPCJU-19/21 del 24 de mayo de 2021, y que durante el término probatorio se recibió oficio 301 de la misma fecha, procedente del Juzgado Segundo Penal Municipal de Tumaco, Nariño, mediante el que remite audios en formato MP3 contentivos de la diligencia realizada el 22 de febrero de 202134. (se anexan dos audios35).

15. En el documento 210126_001 Carpeta 434.MP3, que da cuenta del desarrollo de la audiencia preliminar adelantada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tumaco, el 26 de enero 2021, se constata que el fiscal 118 especializado de Pasto de la DECVDH explicó que citó únicamente al Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar de Pasto, presente en la audiencia, “pues el Juzgado 91 […] hasta la fecha de la solicitud de la presente audiencia no ha dado a conocer la respuesta frente a la solicitud de remisión de la investigación que cursa en esa judicatura y el planteamiento de colisión de competencias positivo propuesto por esta fiscalía”36.

Adicionalmente, en el documento 210222_001 Carpeta 434.MP3, que da cuenta de la reanudación de la audiencia de fijación de competencia ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de

Tumaco, el 22 de febrero de 2021, se constata que el juez le impartió legalidad al procedimiento adelantado por la Fiscalía, relacionado con la reclamación de competencia para seguir investigando los hechos ocurridos el 5 de octubre de 2017 en la vereda el Tandil, además, declaró trabado el conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar37. cometidos por integrantes de la fuerza pública que hacen imposible que estos se encuentren cobijados como acciones del servicio y por tanto por el fuero penal militar”. Ibíd., p. 12. 34 Expediente digital. CJU000100 CC. Carpeta Informe de cumplimiento del 28-mayo-2021 - Auto 19-mayo-2021. Documento informe pruebas 28-mayo-21 (Auto 19-mayo-2021).pdf. 35 Expediente digital. CJU000100 CC. Carpeta Informe de cumplimiento del 28-mayo-2021 - Auto 19-mayo-2021. Carpeta Pruebas y respuestas allegadas Auto. Documento 210126_001 Carpeta 434.MP3 y Documento 210222_001 Carpeta 434.MP3. 36 Expediente digital. CJU000100 CC. Carpeta Informe de cumplimiento del 28-mayo-2021 - Auto 19-mayo-2021. Carpeta Pruebas y respuestas allegadas Auto. Documento 210126_001 Carpeta 434.MP3, minutos 0:18:10 al 0:19:37. 37 “Habiéndose efectuado una reclamación de competencia por parte del delegado de la fiscalía, sustentada en elementos materiales probatorios de los que infiere la existencia de duda respecto de la totalidad de elementos requeridos para que

sea la justicia penal militar quien asuma el conocimiento de una investigación, reclamación a la que el funcionario de la justicia castrense se ha opuesto diciendo que concurren los elementos previstos en el ordenamiento legal y jurisprudencial para que sea esa jurisdicción la encargada de investigar los hechos, se hace necesario que esta judicatura en función de control de garantías, primero, le imparta legalidad al procedimiento adelantado por la Fiscalía General de la Nación relacionado con la reclamación de competencia efectuada ante el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar para seguir

16. El 5 de octubre de 2021, José Miguel Vivanco, en representación de Human Rights Watch, y Kerry Kennedy, en representación de Robert F.

Kennedy Human Rights, presentaron memorial de amicus curiae en el que solicitaron a la Corte Constitucional que sean tomados en cuenta sus argumentos de derecho internacional de los derechos humanos acerca de la competencia de la justicia penal militar y los estándares aplicables al derecho a la asamblea pacífica, incluida la protesta social, a fin de garantizar que el proceso por la “masacre de El Tandil” se tramite íntegramente en la justicia ordinaria38.

17. En escrito recibido en la Sec