CC - Auto A. 618 25 de 2025

TEMAS-SUBTEMAS

Auto A-618/25

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

REPÚBLICA

DE COLOMBIA

[image]

CORTE

CONSTITUCIONAL

Sala Plena

AUTO 618 de 2025

Referencia: expediente CJU-6356

Asunto: conflicto de jurisdicciones suscitado entreel Juzgado 55

Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 19 de julio de 2022, los patrulleros de la Policía Nacional, Jorge Enrique Castro Tocanchón y Carolahyn Tatiana Badillo Rojas, pertenecientes al cuadrante 12 del CAI Galerías de la ciudad de Bogotá se encontraban realizando el tercer turno de vigilancia.

Aproximadamente a las 20:48 horas la central de radio le informó al cuadrante sobre el hurto de una motocicleta, que al parecer se estaba produciendo en la calle 45 con carrera 14, en el barrio Palermo de la ciudad de Bogotá[[1]](#_ftn1). Según el denunciante, dos sujetos –uno de ellos tenía muletas– estaban subiendo una motocicleta a un vehículo[[2]](#_ftn2).

2. Los funcionarios de policía llegaron al lugar aproximadamente a las 20:51 horas y, según su declaración, escucharon dos detonaciones, cuyo origen no identificaron[[3]](#_ftn3). Castro Tocanchón y Badillo Rojas observaron a quien posteriormente fue identificado como Kooby Bray Duarte Forero, en la motocicleta de placas WNE 75D, quien, al percatarse de la presencia policial, emprendió la huida. En consecuencia, se inició una persecución por parte de la patrulla, que solicitó apoyo a través del radio de comunicaciones[[4]](#_ftn4).

3. El señor Duarte Forero tomó la

avenida Caracas, bajó por la calle 45 y luego entró por la carrera 15 en contravía. Los integrantes de la patrulla Vanderley Alfonso Bejarano Huertas y Cristian David Torres Saltarín llegaron a prestar apoyo. Con el fin de detener la marcha del señor Duarte, atravesaron la motocicleta policial en la vía. El señor Duarte desaceleró y luego los esquivó, haciéndolos caer de la motocicleta[[5]](#_ftn5). Según la patrullera Badillo Rojas, el conductor de la moto chocó a la otra patrulla de vigilancia, atentando contra la vida de sus compañeros, que quedaron en el suelo[[6]](#_ftn6). Así mismo, de acuerdo con lo declarado por el patrullero Castro Tocanchón[[7]](#_ftn7), los compañeros de patrulla quedaron tirados en el piso con la motocicleta.

4. Posteriormente, los integrantes de la patrulla del cuadrante 12 continuaron la persecución y la patrullera Badillo Rojas accionó el arma de fuego de dotación, con dirección hacia donde conducía la motocicleta el señor Duarte Forero. El informe del perito en balística forense rendido ante la Jurisdicción Penal Militar indicó que los disparos se produjeron a 0,69 metros del cuerpo de la víctima[[8]](#_ftn8); que los impactos le causaron heridas en el brazo derecho cara lateral tercio superior y en el hemotórax posterior izquierdo a nivel escapular inferior.

Cuando se encontraba en la calle 47 con carrera 15, el señor Duarte cayó al piso. Los patrulleros solicitaron una ambulancia, pero viendo que esta no llegaba, trasladaron al ciudadano a la clínica Palermo en un taxi.

5. Después de avisar a la Policía, el denunciante se retiró del lugar de los hechos, por lo que no observó lo sucedido cuando los patrulleros acudieron[[9]](#_ftn9). Sin embargo, según quedó registrado en videos de cámaras del sector, al parecer una moto tipo scooter o bicicleta eléctrica fue subida al baúl de un carro por dos sujetos –uno de ellos en muletas– que posteriormente subieron al vehículo y se dirigieron hacia la Avenida Caracas[[10]](#_ftn10).

6. Según el reporte de iniciación -FPJ-1 recogido por la Fiscalía General de la Nación con Número Único de Noticia Criminal (NUNC) 110016000028, los funcionarios de la Policía Nacional, Carolahyn Tatiana Badillo Rojas y Jorge Enrique Castro Tocanchón llegaron a la

calle 45 con carrera 14, en donde se encontraba el “sujeto que se disponía a cometer hurto, llega la uniformada y hay intercambio de disparos”[[11]](#_ftn11). El informe también señala que el señor Kooby Bray Duarte Forero fue llevado por los agentes a la Clínica Palermo, donde falleció por la gravedad de las heridas.

7. El 2 de febrero de 2023[[12]](#_ftn12), el Juzgado 55 Penal Municipal con función de Control de Garantías adelantó la audiencia de formulación de imputación[[13]](#_ftn13) en contra de los patrulleros Castro Tocanchón y Badillo Rojas por el cargo de

homicidio agravado (artículos 103, 104 No. 7 del Código Penal). Los imputados no aceptaron el cargo endilgado por la Fiscalía.

8. El 24 de noviembre de 2023, se realizó la audiencia de formulación de acusación presidida por la Juez 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Durante el curso de la audiencia, la delegada de la Fiscalía General de la Nación le solicitó a la juez de conocimiento que se pronunciara sobre el conflicto de jurisdicción que se encontraba pendiente de dirimir. Esto, teniendo en cuenta que el 17 de mayo de 2023, esa delegada de la Fiscalía General de la Nación recibió una solicitud del fiscal general de la Justicia Penal Militar para que las diligencias penales fueran remitidas a esa jurisdicción especial. La razón esgrimida por la jurisdicción castrense para reclamar la competencia fue que la Fiscal 2202

Penal Militar adelanta una causa con número de radicación 110016 674100202200008 por los mismos hechos que se investigan en la justicia penal ordinaria bajo el número de radicado 110016000028220212100.

9. La Juez 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá informó, en primer lugar, que hasta ese momento no tenía conocimiento de la solicitud realizada por la Fiscalía General Penal Militar y Policial. En segundo lugar, consideró que, de acuerdo con el escrito de acusación radicado por parte de la Fiscalía General de la Nación, de los hechos jurídicamente relevantes se desprende que, tanto la señora Carolahyn Tatiana Badillo Rojas como el señor Jorge Enrique Castro Tocanchón estaban actuando en ejercicio de sus competencias legales cuando ocurrieron los hechos objeto de investigación.

Indicó además que, a su juicio, no se logró establecer que hubo un apartamiento grosero del cumplimiento de la ley que obligue a que el conocimiento de la actuación penal le corresponda a la jurisdicción penal ordinaria. Por lo anterior, tras referirse al artículo 221 de la Constitución Política, al Auto 529 de 2023 y a la Sentencia SU-190 de 2021 de la Corte Constitucional, la juez consideró que carecía de competencia para continuar con la actuación y resolvió remitir el proceso a la Justicia Penal Militar.

10. El 23 de febrero de 2024, la Fiscal 2202 Penal Militar y Policial ante los Jueces de Conocimiento Especializado adelantó audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, únicamente en contra de la patrullera Carolahyn Tatiana Badillo Rojas por el delito de homicidio simple.

11. Según el escrito de acusación formulado por la Fiscalía 2202 Penal Militar, la patrullera Badillo Rojas “sabía que no podía disparar su arma de fuego si no se encontraba en una situación de peligro inminente para su vida y la vida de terceros; por esto, y como policía y servidora pública, le correspondía no accionar el arma de fuego en contra de un ciudadano que no representaba ningún peligro y no se encontraba armado”[[14]](#_ftn14).

12. El 9 de agosto de 2024, la Fiscalía Penal Militar y Policial y la patrullera Badillo Rojas suscribieron un acta de preacuerdo[[15]](#_ftn15), en la que ella se declaró penalmente responsable por el cargo de homicidio que le fue imputado. Lo anterior, con miras a disminuir la pena, al readecuar la tipificación de la conducta de dolo eventual a culpa con representación, con una pena para el delito endilgado, de setenta y dos meses de prisión[[16]](#_ftn16).

13. Luego del preacuerdo realizado entre la Fiscalía Penal Militar y Policial y la patrullera Badillo Rojas, el 23 de agosto de 2024, se celebró la audiencia de verificación de preacuerdo ante el Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento. Durante la diligencia, la autoridad judicial negó la solicitud de nulidad por falta de competencia elevada por parte del representante del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas, Rubén Darío Avellaneda Rodríguez. Por lo tanto, estos interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Superior Militar y

Policial.

14. El 21 de octubre de 2024, el Tribunal Superior Militar y Policial, Sala Segunda de Decisión concedió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y por el apoderado de las víctimas y en esa medida, revocó la decisión del Juzgado 1202 Penal Militar y Policial de Conocimiento. En consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación realizada el 23 de febrero de 2024 ante el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, por lo que, la imputación de cargos en contra de la patrullera Badillo Rojas perdió su validez.

15. Además, le ordenó a la Fiscal 2202

Delegada ante los Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado solicitar una audiencia innominada ante un Juez Penal Militar y Policial de Control de Garantías, para que este, como autoridad judicial, se pronunciara sobre la competencia de esa jurisdicción especializada para conocer o no de las diligencias remitidas por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

Trámite de tutela

16. El 25 de octubre de 2024, la mayor Mayra Nayibe Pedroza Cubides, en calidad de Fiscal 2202 Militar y Policial delegada ante los Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado instauró acción de tutela en contra de la providencia dictada por el Tribunal Superior Militar y Policial el 21 de octubre de 2024.

17. En la solicitud, la Fiscal 2202 Penal Militar alegó que el 24 de noviembre de 2023, durante la audiencia de formulación de acusación presidida por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, este decidió remitir el caso por competencia a la jurisdicción castrense, el cual le fue asignado a su despacho.

18. Sostuvo que avocó conocimiento y adelantó actos de investigación de los elementos materiales probatorios, de la evidencia física y de la información legalmente obtenida remitida por la jurisdicción ordinaria. Seguidamente formuló imputación el 23 de febrero de 2024 en contra de la patrullera Badillo Rojas ante el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, por el punible de homicidio simple.

19. Solicitó como pretensiones, el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar mediante providencia de 21 de octubre de 2024. Además, pidió que, como medida provisional, se suspendiera el cumplimiento del numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia atacada, y, en consecuencia, que no se le exigiera solicitar una audiencia innominada ante un juez de conocimiento especializado para que este se pronunciara sobre la competencia de la justicia penal militar y, por el contrario, se le permitiera seguir conociendo del proceso en cuestión.

20. El 7 de noviembre de 2024, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de tutela de primera instancia[[17]](#_ftn17) en la que indicó que,

“resultó desacertado que, el expediente haya sido entregado a la Fiscalía 2202 Penal Militar y Policial Delegada ante Jueces de Conocimiento Especializado, cuando la orden de la juez de conocimiento penal ordinario fue remitirlo a un homólogo de la justicia penal militar. // Ahora, si bien ello podría tener justificación inicial en que la fiscalía penal militar adelantaba una indagación por los mismos hechos, lo cierto es que, de ninguna manera era posible que una actuación penal en [e]tapa de juicio, regresara a la fase primigenia de la indagación, ni mucho menos que, esta última volviese a solicitar audiencia de formulación de imputación y decidido motu propio formular imputación solo en relación con Carolahyn Tatiana Badillo Rojas, cuando, se reitera existe un proceso en sede [de] juicio contra la mencionada ciudadana y Jorge Enrique Castro Tocanchon”[[18]](#_ftn18).

21. En consecuencia, esa autoridad judicial consideró que resultaba necesaria la intervención del juez de tutela, pero por razones diferentes a las alegadas por la fiscal accionante. Por lo tanto, la Sala de Casación Penal de

la Sala de Decisión de Tutelas no. 3 resolvió ordenar a la Fiscal 2202 Penal Militar y Policial que remitiera el proceso al Centro de Servicios y Oficina respectiva, a fin de que lo sometieran a reparto, para que un juez de conocimiento especializado emitiera un pronunciamiento frente a la competencia de la justicia penal militar. Concretamente, la orden tercera dispuso:

“[d]evolver las diligencias a la Fiscalía 2202 Penal Militar y Policial delegada ante los jueces de conocimiento especializado, para que solicite una audiencia innominada ante un Juez Penal Militar y Policial de Control de Garantías, para que éste como autoridad judicial, se pronuncie sobre la competencia de esta jurisdicción especializada para conocer o no de las diligencias remitidas por el Juzgado 55 Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá – jurisdicción ordinaria (…)”[[19]](#_ftn19)

22. La decisión de tutela de primera instancia fue impugnada y el 19 de diciembre de 2024, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, antes de decidir sobre la impugnación, advirtió la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015. Esto, teniendo en cuenta la falta de vinculación al proceso y de notificación del trámite constitucional en cuestión al señor Jorge Enrique Castro Tocanchón, a quien, conforme a los hechos de la tutela, le fue imputado, junto con Carolahyn Tatiana Badillo Rojas, el delito de homicidio agravado por la Fiscalía 373

Local Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal[[20]](#_ftn20).

23. En consecuencia, ese Tribunal resolvió "declarar la nulidad de todo lo actuado en la tutela del epígrafe, a partir del momento en que debió producirse la vinculación y notificación de Jorge Enrique Castro Tocanchón, sin perjuicio de la validez de las pruebas en los términos del inciso 2o del artículo 138 del Código General del Proceso."[[21]](#_ftn21)

24. El 23 de enero de 2025[[22]](#_ftn22), una vez subsanado el trámite mediante la vinculación y notificación del policía Jorge Enrique Castro Tocanchón, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reinició la actuación de tutela. Contrario a lo alegado por la accionante, observó que el procedimiento adelantado por el Tribunal Superior Militar en la providencia de 21 de octubre de 2024 se encontraba ajustado a lo establecido en el Código Penal Militar –Ley 1407 de 2020–, en el sentido de que era un juez penal militar el que debía pronunciarse sobre la manifestación de incompetencia efectuada por el juzgado de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

25. Por

lo anterior, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estimó que, “si se plantea controversia frente a la competencia de jurisdicciones, necesariamente debe existir pronunciamiento por parte de los jueces de cada una de éstas; sin que sea posible a la fiscalía asumir por sí sola el conocimiento del asunto, sin ningún pronunciamiento previo de la autoridad judicial competente”[[23]](#_ftn23).

26. Además, consideró que, de cara al procedimiento establecido en el Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), debía ser un juez penal militar de control de garantías quien se pronunciara sobre la manifestación de incompetencia efectuada por el juez de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

27. Concluyó que la postura del tribunal accionado no lesionó los alegados derechos al debido proceso e igualdad de la fiscalía, sino que, por el contrario, el decreto de la nulidad se originó en la necesidad de que en la actuación penal se respetara el procedimiento cuando se suscita debate sobre la jurisdicción que debe conocer el asunto y con ello resguardar el debido proceso. En consecuencia, resolvió negar el amparo solicitado por la Fiscalía 2202 Delegada

ante los Jueces Penales Militares y Policiales de Conocimiento Especializado.

Remisión del expediente a la Corte Constitucional

28. El 3 de marzo 2025, el Juzgado 1702

Penal Militar y Policial de Control de Garantías remitió el expediente a la Corte Constitucional. Como parte del expediente, envió el link de acceso a la grabación de la audiencia innominada de 3 de febrero de 2025[[24]](#_ftn24), adelantada por esa autoridad judicial castrense. Durante la audiencia, el juez de conocimiento penal militar señaló[[25]](#_ftn25) que la Corte Constitucional ha establecido una regla según la cual, para resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, cuando exista una duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio de policía, no es posible acreditar el supuesto funcional que requiere el fuero penal militar o policial, por lo que, dado el carácter excepcional y restrictivo de este último, el conocimiento de los hechos investigados corresponde a la jurisdicción ordinaria.

29. La autoridad judicial se refirió al artículo 221 de la Constitución Política y al ámbito de aplicación de la justicia penal militar precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2016. Además, aludió a las subreglas que debe tener en cuenta la Corte para acreditar el elemento funcional cuando surgen conflictos de jurisdicción.

30. También, mencionó las sentencias SU-1184 de 2001, C-084 de 2016, así como la SU-190 de 2021, para señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la relación entre las conductas punibles y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima, evidente, y no puede ser puramente hipotética o abstracta. Indicó que estas subreglas guardan correspondencia con el art. 3 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar) y precisó que, en caso de duda, deberá aplicarse la regla general de competencia y, por lo tanto, la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria.

45. Agregó que el uso legítimo de la fuerza por parte de la policía está sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad y, por ello, no existe claridad sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, pues: (i) las circunstancias en las que se produjo la muerte de Kooby Bray Duarte Forero tienen varias versiones encontradas y, por tanto, no son claras; y (ii) existen dudas sobre la relación directa del delito investigado con el servicio de policía, particularmente, en relación con los criterios legales establecidos para considerar el uso legítimo de la fuerza, según fueron desarrollados por la sentencia SU-190 de 2021.

31. Adujo que, tras analizar todas las intervenciones de los sujetos procesales, “en esta decisión sí existe duda, una duda que ha establecido la misma Corte Constitucional en relación a los hechos que se han mencionado acá y efectivamente, pues hay muchas dudas en los hechos como ocurrió la muerte del

señor (…) Kooby Bray Duarte Forero”[[26]](#_ftn26).

32. Adicionalmente indicó que, “existen dos partes: la fiscalía indica que efectivamente la competencia es de la fiscalía penal militar, el ministerio público y el apoderado de las víctimas indican que corresponde a la justicia ordinaria (…). Así las cosas, este despacho, en (sic) ver que existen serias dudas envía este proceso a la Corte Constitucional, para que, resuelva sobre el conflicto de jurisdicciones que se da entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar”[[27]](#_ftn27).

33. El 17 de marzo de 2025, el expediente CJU-6356 fue repartido por sorteo y el 18 de marzo de 2025[[28]](#_ftn28), la Secretaría General de la Corporación envió el expediente al despacho ponente.

II.CONSIDERACIONES

Competencia

34. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones

35. Esta Corporación estima que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[[29]](#_ftn29). La Corte también considera que deben concurrir tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones, a saber: subjetivo, objetivo y normativo.

36. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia, que pertenezcan a diferentes jurisdicciones y que reclamen o rechacen la competencia para conocer el asunto[[30]](#_ftn30). El presupuesto objetivo indica que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[[31]](#_ftn31). Por su parte, el presupuesto normativo se refiere a la necesidad de que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[[32]](#_ftn32).

Configuración de un conflicto de jurisdicciones en el presente caso

37. De conformidad con lo expuesto, la Sala Plena constata que el presente caso satisface los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo por las siguientes razones:

38. Supera el elemento subjetivo porque el conflicto se suscita entre una autoridad de la jurisdicción penal militar y una de la jurisdicción penal ordinaria. Concretamente, el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías y el Juzgado 55 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá.

39. Acredita el presupuesto objetivo, puesto que el conflicto versa sobre el conocimiento del proceso penal por los hechos ocurridos el 10 de julio de 2022 en los que perdió la vida el señor Kooby Bray Duarte Forero. Dicho proceso requiere una resolución judicial.

40. Por último, satisface el presupuesto normativo porque las autoridades judiciales enfrentadas expusieron las razones jurídicas para rechazar su competencia. Así, por un lado, el Juzgado 55 Penal Especializado de Bogotá hizo referencia, a los factores subjetivo y funcional de competencia de la justicia penal militar. Para respaldar su postura, se refirió al artículo 221 de la Constitución Política, al Auto 529 de 2023 y a la Sentencia SU-190 de 2021 de la Corte Constitucional. Sin embargo, no abordó en detalle el factor funcional de competencia de la justicia penal militar.

41. Por otro lado, el Juzgado 1702 Penal Militar y Policial de Control de Garantías, durante la audiencia innominada de competencia[[33]](#_ftn33) se refirió al artículo 221 de la Constitución Política y al ámbito de aplicación de la justicia penal militar precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2016. Además, indicó las subreglas que debe tener en cuenta la Corte para acreditar el elemento funcional cuando surgen conflictos de jurisdicción.

42. También, acudió a las sentencias SU-1184 de 2001, C-084 de 2016, así como la SU-190 de 2021, para sustentar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la relación entre las conductas punibles y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima, evidente, y no puede ser puramente hipotética o abstracta. Indicó que lo anterior se encuentra en sintonía con lo establecido por el art. 3 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar) y determinó que, al existir dudas, debe aplicarse la regla general de competencia según la cual, la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria.

43. Así mismo, se refirió a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad que rigen el uso legítimo de la fuerza por parte de la Policía Nacional. Concluyó que no existe claridad sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, porque: (i) las circunstancias en las que se produjo la muerte de Kooby Bray Duarte Forero tienen varias versiones encontradas y, por tanto, no son claras; y porque (ii) existen dudas sobre la relación directa del delito investigado con el servicio de policía, particularmente, en relación con los criterios legales establecidos para considerar el uso legítimo de la fuerza, según fueron desarrollados por la sentencia SU-190 de 2021.

El fuero penal militar. Reiteración de jurisprudencia[[34]](#_ftn34)

44. La Constitución Política establece, como regla general, que la competencia de la jurisdicción ordinaria debe activarse para juzgar acciones penales. No obstante, el artículo 221 dispone una excepción a esta regla:

“[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

45. La Corte Constitucional ha explicado que esta excepción al régimen general de juzgamiento se justifica en razón al sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a unas reglas especiales de conducta derivadas de sus funciones, como el uso legítimo de la fuerza, y a su sistema de organización y formación castrense[[35]](#_ftn35). La jurisprudencia constitucional también ha precisado, que el fuero penal militar, por ser excepcional, tiene un ámbito restringido[[36]](#_ftn36).

Su aplicación se justifica por circunstancias concretas y no por planteamientos abstractos o hipotéticos. Ampliar su activación supondría imponer un trato desigual y desproporcionado[[37]](#_ftn37).

46. Por su carácter excepcional, la Corte definió elementos que configuran el fuero penal militar. De tal forma, la jurisprudencia señala que la Jurisdicción Penal Militar y Policial investiga y juzga hechos que correspondan a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Es por esto que, ante esa jurisdicción, sólo pueden ser investigados o juzgados: (i) integrantes de las fuerzas militares y de la policía; (ii) en servicio activo; (iii) que incurran en delitos relacionados con el servicio; y (iv) siempre que no hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos o al DIH.

47. El elemento funcional tiene la finalidad de salvaguardar la especialidad penal militar y, así, evitar que el fuero se instaure como un privilegio[[38]](#_ftn38).

De tal forma, para que la jurisdicción penal militar sea competente, el delito debe haberse cometido en el marco de una actividad ligada a las funciones militares o de policía[[39]](#_ftn39). No obstante, este nexo se disuelve cuando el agente tiene una intención delictiva y utiliza la apariencia que le brinda el ejercicio de sus funciones para cometer la conducta punible[[40]](#_ftn40).

48. No será competencia de la jurisdicción penal militar el resultado delictivo de acciones desligadas de las funciones de la fuerza pública[[41]](#_ftn41).

Por consiguiente, si se advierte que el comportamiento del agente se apartó del servicio que debía prestar, la competencia la tendrá la jurisdicción ordinaria[[42]](#_ftn42). Respecto al vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dispone que este debe ser próximo y directo; mas no hipotético y abstracto. Es decir, basta con que existan dudas acerca de la configuración de este vínculo para que se entienda que el conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria[[43]](#_ftn43). En consecuencia, para activar la competencia excepcional de la jurisdicción penal militar y policial, no puede existir reproche alguno frente a la legitimidad de la tarea desplegada por el agente, pese a la presunta desviación, extralimitación o abuso que debe ser objeto de investigación[[44]](#_ftn44).

49. Finalmente, existe consenso entre la jurisprudencia de la otrora Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[[45]](#_ftn45), de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[[46]](#_ftn46), así como de esta Corporación[[47]](#_ftn47), respecto a la falta de vínculo con el servicio frente a graves vulneraciones a los derechos humanos y al DIH. Estas actuaciones se entienden como abiertamente contrarias a sus funciones y, por tanto, deben ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Sobre la competencia de la jurisdicción penal militar frente a la jurisdicción ordinaria. Reiteración del Auto 219 de 2023

50. La Corte en el Auto 219 de 2023 reafirmó la regla según la cual, debe reconocerse de manera expresa que existen