CC - C-2022

Sentencia No. C-224/94 MORAL No es posible negar la relación entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico. Hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social. MORAL CRISTIANA La referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio juris", según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable. Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo

étnico y cultural en particular. COSTUMBRE-Obligatoriedad En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre. MORAL EN LA CONSTITUCION VIGENTE La Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en Colombia. El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado. No puede, en consecuencia, ser contraria a la Constitución una norma que se limita a reconocer la moral de las mayorías. COSTUMBRE/LEY-Diferencias La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad. De la costumbre existe

una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre. COSTUMBRE-Clases Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. COSTUMBRE PRAETER LEGEM/DERECHO POSITIVO En concordancia con el artículo 8o. citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887, reconoció fuerza de ley, al decir que "constituye derecho", a la costumbre general y conforme con la moral cristiana, "a falta de legislación positiva", es decir, a falta de ley creada por el Estado. Se aceptó, pues, la costumbre praeter legem. El derecho positivo, que es lo mismo que derecho objetivo, es el conjunto de normas vigentes en un pueblo en un determinado momento. Por esta razón, el artículo 13 ha debido referirse a la "falta de legislación dictada por el legislador." COSTUMBRE EN LA CONSTITUCION VIGENTE/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ Negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la Constitución de

1991 en lo relativo a la democracia participativa. Y sería paradójico que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagraban la democracia representativa, estuviera proscrita en la actual. Hay quienes sostienen que la costumbre alcanza a derogar la ley que le es contraria. Entre nosotros, como ya se advirtió, esto no es posible, por expresa prohibición legal, aunque fácilmente puede comprobarse la existencia de leyes que el paso del tiempo ha excluído de la vida social. Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluír la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. No sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. Lo dicho hasta ahora permite afirmar que el artículo 13 de la ley 153 de 1887 en cuanto reconoce fuerza de la ley a la costumbre praeter legem, no es contrario a la Constitución. Y con mayor razón puede decirse que la costumbre secundum legem se ajusta a la Constitución, porque en este caso su fuerza proviene de la propia ley que se remite a ella.

Ref: Expediente D-439

Demanda de inconstitucionalidad del artículo 13 de la ley 153 de 1887.

Actor:

ALEXANDRE SOCHANDAMANDOU.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ARANGO MEJIA.

Sentencia aprobada, según consta en acta número veintiocho (28), correspondiente a la sesión de la Sala Plena, del día cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

I. ANTECEDENTES El ciudadano Alexandre Sochandamandou, en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4o, de la Constitución, presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad del artículo 13 de ley 153 de 1887 "por la cual se adicionan y reforman los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la ley 57 de 1887".

Por auto del veinticinco (25) de octubre de 1993, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, ordenó la fijación del negocio en lista para asegurar la intervención ciudadana dispuesta por los artículos 242, numeral 1, de la Constitución, y 7o., inciso segundo, del decreto 2067 de 1991; y dispuso, así mismo, el envío de copia del expediente al Señor Procurador General de la Nación. Cumplidos todos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto el señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.

A.) NORMA ACUSADA.

El texto de la norma demandada es el siguiente :

" Ley 153 de 1887 "que adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. " ... " Artículo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva".

B.) LA DEMANDA.

Se transcriben a continuación, las razones en que se funda el actor para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma: " La MORAL o costumbre está constituída por un conjunto de normas de conducta admitidas y tenidas por (sic) incondicionalmente válidas y obligatorias en absoluto, en una época, sea para un grupo determinado de personas o para una persona. " En consecuencia, el precepto legal que establece que la costumbre, siendo general y conforme con la MORAL cristiana, constituye derecho, vulnera los siguientes preceptos constitucionales: "1El preámbulo de la Constitución que establece implícitamente, que la República de Colombia es un Estado que no tiene religión oficial; porque la norma atacada convierte al Estado Colombiano en Codifusor y Coevangelizador de la religión cristiana, al ordenar por mandato de la Ley la observancia de su arquetipo MORAL. "2El Artículo 19 de la C.N.: Porque la norma atacada sujeta y subordina legalmente a las personas al cumplimiento de las normas morales del Cristianismo: normas que no son aplicables a quienes pertenecen a otra religión, credo o filosofía. "3Los Artículos 1, 7 y 13 de la C.N. Porque: "a) La norma atacada desconoce el pluralismo, la diversidad étnica y

cultural de los diferentes sectores de la Nación Colombiana y discrimina los principios MORALES de quienes no profesan la religión Cristiana o sustentan opiniones contrarias al Cristianismo. "b) La norma atacada va en contravía de la C.N.,cuyo espíritu acepta y respeta la existencia de diferentes conceptos y normas MORALES y la existencia de una MORAL autónoma cuya ley es dictada por la propia conciencia de la persona y no por una instancia ajena a ésta. "4El Título II cap. 5 de la C.N.: porque desconoce que los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano no pueden ser determinados por consideraciones de carácter MORAL con connotaciones religiosas: los deberes y obligaciones deben ser taxativamente determinados por el derecho positivo. "La MORAL no concierne al orden jurídico sino al fuero interno de cada persona." ( mayúsculas y negrillas del texto) B) INTERVENCIONES Según consta en el informe secretarial del once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el término de fijación en lista transcurrió y venció en silencio. C) CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Por medio de oficio No. 354, del diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), el Procurador General de la Nación rindió el concepto de rigor. En él solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Inicia su concepto el señor Procurador, haciendo un análisis del papel de la

costumbre en el Derecho, precisando como no puede descalificársela de fuente de derecho, tal como lo plantea el actor en su demanda, toda vez que la costumbre a pesar de tener un lugar secundario dentro del ordenamiento jurídico de occidente " sigue siendo, aún en el presente, una fuente principal e imprescindible de derecho, así que sólo con su ayuda resulta viable enfrentar coherentemente el problema de los " vacios" legales y de los espacios de "discrecionalidad" en la toma de decisiones judiciales." Explica que gracias a la costumbre, principios como la "buena fe" y conceptos como el de "dolus malus" pueden ser reconocidos y aplicados en nuestro derecho, especialmente en materia civil y comercial. Concluye señalando " ... allí donde el derecho codificado deja un espacio para los "vacios" y para la "discrecionalidad" en las decisiones, la existencia de la costumbre -v.g. de una práctica reiterada y homógenea, y reconocida como jurídicamente vinculante por el conjunto de la comunidadcomo fuente de derecho resulta imprescindible". En relación con los conceptos de "moral" y moral " cristiana", el Procurador comparte los argumentos del demandante, cuando afirma que no puede tenerse a la costumbre como fuente de derecho, sólo cuando ella esté conforme a la moral "cristiana", porque ello contraría el espíritu secularizante y pluralista de la Constitución. Al respecto, afirma: " Habiendo sido sustituídas la religión y la moral católicas por la nueva carta demo-liberal de Derechos como eje ético-material y éticoprocedimental -v.g. como rasero moralpara la determinación del

carácter justo o injusto del ordenamiento jurídico en su conjunto, y de las normas jurídicas, en particular -leyes y costumbres-, resulta incongruente con el espíritu y con la letra de la Constitución de 1991 admitir, por cuanto contraría al secularismo y al pluralismo, y con ellos a la libertad de cultos y de conciencia y al principio de igualdad ( preámbulo, artículos 1, 7, 13 y 19 de la Constitución), la subordinación de la costumbre -y del derecho en generala la pauta ético-material de la moral cristiana." Para el Agente del Ministerio Público, el término "cristiana" es inconstitucional en la medida en que no se le pueda despojar de su carácter confesionalreligioso. Sin embargo, esto no implica que también deba desaparecer del artículo 13 de la ley 153 de 1887, la remisión que se hace a la "moral", porque éste es un criterio "intrajurídico" para la determinación del carácter justo o injusto de las normas, incluída la costumbre. La separación radical entre la moral y el derecho, como lo pretende el actor, no es posible porque el ordenamiento jurídico en general y en especial el colombiano, están fundados sobre un concepto de "moral pública", representada en el derecho natural a través de conceptos como la libertad y la dignidad. Así parece haberlo entendido la Corte Constitucional, según el Procurador, cuando declaró inconstitucionales algunas normas del Estatuto Nacional contra el secuestro. De esta manera, es válido que una norma exija que la costumbre se adecúe

a la moral, pero a una moral "pública" y universal de los ciudadanos, no la personalísima de cada individuo. A esta conclusión llega el Agente del Ministerio Público, porque según él " el nuevo constitucionalismo colombiano parece haber adoptado una posición intermedia [entre el positivismo y el moralismo radical] que posibilita la coexistencia de la dogmática jurídica como ciencia independiente para el estudio del puro derecho positivo, con el reconocimiento del carácter jurídicamente vinculante del punto de vista de la moral pública -v.g. de la Justicia Política-, en orden a determinar el grado de justicia o injusticia que habita en las leyes, pero sobre todo en el sistema jurídico-político en su conjunto."

II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Procede la Corte Constitucional a decidir este asunto, previas las siguientes razones. Primera.- Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, en virtud de lo dispuesto por el numeral 4o. del artículo 241 de la Constitución. Segunda.- La moral y el derecho La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos. Pero entre ellos existen diferencias que la filosofía jurídica contemporánea señala: la moral es unilateral, en tanto que el derecho es bilateral; la moral gobierna el ámbito interno, y el derecho es externo; la coercibilidad, es decir, la posibilidad de hacerlo cumplir mediante la fuerza, es propia del derecho, y falta, por el contrario, en la moral. Kelsen afirma que la coacción es un elemento esencial del derecho y al

señalar las diferencias entre éste y la moral, dice: "La ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar la conducta contraria... Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Un individuo está jurídicamente obligado a ejecutar un contrato cuando el incumplimiento de este contrato es la condición de un acto coactivo". ("Teoría pura del derecho", Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1983, págs. 79 y 81). Pero, de las diferencias entre la moral y el derecho, no puede deducirse que exista entre ellos una separación absoluta, pues la realidad es la contraria.

Al respecto se lee en Josserand: "El derecho y la moral.- Son innumerables los puntos de contacto entre estas dos disciplinas -puntos de contacto que se convierten a veces en puntos de razonamiento-: emanan una y otra, de la conciencia humana; son ambas productos sociales; tratan igualmente de suministrar al hombre una dirección, una línea de conducta. Son incesantes los servicios que se prestan mutuamente; de una parte, las reglas del derecho son, en su casi totalidad, tomadas a préstamo de la moral, hasta el punto de que el derecho no es sino la moral en la medida en que ésta reviste carácter obligatorio;

por otra parte, ocurre que la ley positiva ejerce una repercusión sobre las costumbres de un país; hay leyes que son moralmente saludables y otras que son perniciosas: la famosa frase: quid leges sine moribus? es tan solo una verdad relativa. Entre el derecho y la moral, las afinidades son, pues, ciertas y su interpenetración es permanente y profunda". ("Derecho Civil", Ediciones Jurídicas Europa - América, Bs. Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 5). Sobre las relaciones entre la moral y el derecho, escribió Georges Ripert la obra clásica de "La regla moral en las obligaciones". Allí se lee: "Por mucho que los redactores del Código Civil francés hayan deseado separar el dominio del derecho del de la moral, no han logrado eliminar completamente la necesaria apelación a las buenas costumbres. Si el artículo 6o. del Código Civil puede explicarse como una simple aplicación del valor obligatorio de las leyes de orden público en cuanto por ese precepto la regla moral no se impone al respeto sino después de su consagración legal, los artículos 900 y 1172 sobre la condición, 1133 sobre la causa, 1387 sobre las convenciones matrimoniales limitan expresamente el poder contractual por el necesario respeto de las buenas costumbres. En virtud de estos textos se confía a los tribunales un derecho de inspección, que consiste precisamente en asegurar la observancia de la regla moral. El juez, constituído en guardián de la moral pública, debe censurar las manifestaciones abusivas de las voluntades individuales". ("La regla moral en las obligaciones civiles", Georges Ripert, Eds. Gran Colombia,

Bogotá, 1946, pág. 41). En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral: a) Según el artículo 16, "no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres"; b) El artículo 1537 se refiere a las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales; c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; d) El artículo 472 autoriza excluír del inventario que debe hacer el guardador al asumir su cargo, los objetos "que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruír con algún fin moral"; e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la "conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo"; f) El artículo 586, ordinal 8o., establece la incapacidad para ser guardadores de "los de mala conducta notoria", pues la "mala conducta" debe valorarse en relación con la moral vigente. Además, la Constitución se refiere a la moral social en su artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la función administrativa, en el 209.

En síntesis: no es posible negar la relación entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en algunos casos tienen en

cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurídico. Tercera.- El derecho a la luz de la moral Por ser la moral y el derecho órdenes sociales distintos, es posible calificar las normas jurídicas como ajustadas a la moral o contrarias a ella. Al respecto se lee en Kelsen: "De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente sólo considerando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o malo... Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir desde el punto de vista de la moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica". (Ob. cit., págs. 56 y 57). En la medida en que las normas jurídicas obedezcan a la moral general vigente, será mayor su cumplimiento. En los Estados Unidos, un profundo

conocedor de los fenómenos sociales escribió: "La causa inmediata de muchos delitos en el sector de cuello blanco es, simplemente, que ahora hay muchas leyes en los libros que no son sentidas de corazón. La gente obedece esas leyes, no porque sienta que esto es moralmente justo, sino porque tiene miedo de que la atrapen. Como "la prohibición", los impuestos sobre la renta, las regulaciones en tiempos de guerra y los controles de precios, que existen sin el apoyo de una firme convicción moral. Es simplemente ilegal defraudarlos, pero muchas veces se considera hábil hacerlo. "Las leyes sin convicciones morales que las apoyen invitan al delito, pero lo que resulta mucho más importante, alientan el desarrollo de una actitud oportunista, amoral". (C. Wright Mills, "Diagnóstico de nuestro malestar moral", en "Política, poder y pueblo", Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 261).

En conclusión: la moral es una realidad social diferente al derecho pero relacionada con éste. Y que, en algunos casos y dentro de ciertos límites, le sirve de sustento.

Cuarta.- La moral, ¿universal e inmutable o relativa? Algunos han sostenido que la moral es universal e inmutable, esto es, válida para todos los pueblos, en todos los tiempos. Otros, por el contrario, afirman que la moral, como todo lo social, está en relación con el espacio y el tiempo histórico, y que es relativa. La aparente contradicción no existe si se acepta la distinción entre la moral general y la moral positiva, entendiendo la primera como aquella aceptada

por todos los hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una, pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo. "Toda la moral consiste en este proceso de sublimación, purificación o catarsis de la conciencia individual, merced al cual ésta se reúne a lo universal, y en esto concuerdan sustancialmente todos los preceptos morales de todos los pueblos y de todas las filosofías. Concordancia que es bien notable y bien significativa, cuando se piensa que se llega a las mismas conclusiones morales partiendo de diversos criterios (por ejemplo, ateísmo o naturalismo), o usando métodos opuestos (por ejemplo, empírico o racional). No es otro el significado de la máxima evangélica: "No hagas a los demás aquello que no querrías que te hicieran a ti" (máxima que fue expresada en forma parecida por CONFUCIO). Y la misma idea, expresada en forma filosófica más rigurosa, es la de KANT: "Obra de modo que la máxima de tu conducta pueda valer como un principio de una legislación universal". ("Filosofía del Derecho", Giorgio del Vecchio, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1946, tomo I, pág. 591). Hay, pues, "una moral común, genérica, que incluye todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos". Pero cada pueblo en un momento histórico, determinado por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene una moral positiva, es decir, la

manifestación de la moral universal e inmutable en su propia circunstancia. Recasens Siches escribió: "Hay valores éticos y jurídicos que se refieren a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicación general para todos los hombres y todas las sociedades. Pero así mismo hay otros valores que (teniendo validez también objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicación particular a la situación de una persona, de una nación o de un momento histórico. Hay, desde luego, una moral común, genérica que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Pero además de los valores que fundan esas normas generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la complementan. La actualización de los deberes concretos de cada una de esas morales vocacionales y situacionales está determinada por la presencia de los hechos de vocación o de situación congruentes. De la misma manera que hay vocaciones individuales -las cuales son el resultado de la articulación de una persona concreta con un contorno también concreto-, así mismo hay vocaciones para las colectividades... Cada situación de un proceso histórico determina la posibilidad de conocimiento y el deber de realización de tareas fundadas en valores singulares cuya ocasión quizá sea singular, intransferible y no se repite. Y así como desde el punto de vista moral podríamos decir que cada individuo tiene el deber de ser auténtico, fiel a sí mismo, fiel a su vocación, de igual manera podríamos decir que a cada época histórica y a cada pueblo le corresponde el cumplimiento de determinadas misiones; porque cada época, cada colectividad -lo mismo

que cada individuoocupa una especial perspectiva en virtud de la cual puede y debe realizar valores singulares". ("Estudios de Filosofía del Derecho", UTEHA, México, 1946, pág. 667).

En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.

Quinta.- La "moral cristiana" en el artículo 13 de la ley 153 de 1887 Las anteriores explicaciones permiten entender porqué en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, se dijo: "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva". En primer lugar, la expresión "moral cristiana" designa la moral social, es decir, la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana. Se dijo "moral cristiana" refiriéndose a la religión de la mayoría de la población, como en Turquía habría debido decirse "la moral islámica". La ley se limitó a reconocer un hecho social. Y obsérvese que la costumbre, además de ser conforme con la moral cristiana, debe ser general. Si es general y a la vez es conforme con la moral cristiana, es porque ésta es también la moral general. De otra parte, la referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio

juris", según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien esta convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable. Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los artículos 7o., 246, 247 y 330 de la Constitución, los individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social. No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley. Sexta.- La Constitución de 1991 y la moral cristiana Ahora bien: la Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana. No hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en Colombia. El hecho de haber desaparecido del

preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado. Per