CC - C009-2003

Sentencia C-009/03

OBLIGACION TRIBUTARIA-Definición OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto activo El sujeto activo comporta una configuración compleja que abarca la creación del tributo, su administración, recaudo y ejecución presupuestal en términos de gasto. OBLIGACION TRIBUTARIA-Sujeto pasivo El sujeto pasivo comprende a los contribuyentes y a los no contribuyentes bajo la siguiente inteligencia: por regla general todas las personas son contribuyentes, siendo claro que únicamente accederán a la condición de no contribuyentes aquellos que se puedan subsumir en las taxativas hipótesis previstas en la ley, la ordenanza o el acuerdo. OBLIGACION TRIBUTARIA-Naturaleza del no contribuyente OBLIGACION TRIBUTARIA-Obligaciones de contribuyentes y no contribuyentes AGENTE RETENEDOR-Expresión fiscal AGENTE RETENEDOR-Funciones AGENTE RETENEDOR-Diferencias con el autorretenedor AGENTE RETENEDOR-Relación con el impuesto sobre las ventas AGENTE RETENEDOR-Relación con el impuesto de timbre nacional TRIBUTO-Administración y recaudo IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Responsables RETENCION EN LA FUENTE-Naturaleza/AGENTE RETENEDOR-Responsabilidad penal La retención en la fuente, en sí misma considerada, no es un tributo. Antes bien, es un mecanismo operativo que puede cobijar todo un conjunto de tributos, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo período gravable de su causación. Ciertamente, como categoría es una herramienta que comparten y utilizan el Estado y los particulares en la esfera

impositiva, a efectos de proveer con mayor sentido de oportunidad flujos importantes de recursos que el Tesoro Público requiere para el financiamiento del presupuesto público. Es por ello también un expedito instrumento de liquidez estatal, y por ende, de cuantiosa utilidad para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno frente a los asociados, en tanto destinatarios de los fines del Estado. Fines que de suyo incorporan una función pública en cabeza del agente retenedor, haciéndolo responsable conforme a los términos de la Constitución y la ley. De suerte tal que, una vez se tenga la condición de agente retenedor el respectivo agente debe sustraer del valor de la operación económica un determinado porcentaje a título de tributo, a cargo del vendedor del bien o servicio, o del jurídicamente obligado, bajo la premisa de que esa operación corresponda a un hecho generador, que conforme a nuestra actual preceptiva puede estar referido al impuesto sobre la renta y complementarios, al impuesto sobre las ventas y/o al impuesto de timbre. RETENCION EN LA FUENTE-Legislación

OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O

RECAUDADAS-Sujeto activo/OMISION DE CONSIGNAR SUMAS

RETENIDAS O RECAUDADAS-Conducta punible/OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-Bien jurídico tutelado/OMISION DE CONSIGNAR SUMAS RETENIDAS O RECAUDADAS-Sanción RETENCION EN LA FUENTE-Autorretenedor coadyuvante en la función recaudadora del tributo AGENTE RETENEDOR-Servidor público/AGENTE RETENEDORSujeto activo del tipo penal

PRESUNCION DE INOCENCIA-No vulneración PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No desconocimiento por ajustarse a los cánones constitucionales

Referencia: expediente D-4093

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 402 de la ley 599 de 2000 y contra el artículo 42 de la ley 633 de 2000.

Demandante: Henry Alfonso Fernández

Nieto.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

S E N T E N C I A

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano HENRY ALFONSO FERNÁNDEZ NIETO demandó el artículo 402 de la ley 599 de 2000 y el artículo 42 de la ley 633 de 2000.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA ACUSADA A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a las ediciones oficiales 44.097 de julio 24 de 2000 y 44.275 del 29 de diciembre de 2000. “LEY 599 DE 2000

(julio 24) por la cual se expide el Código Penal. El Congreso de Colombia

DECRETA:

TITULO XV

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA CAPITULO PRIMERO Del peculado Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. “Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. “Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión

de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”. “LEY 633 DE 2000 (diciembre 29) Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los Fondos Obligatorios para la Vivienda de Interés Social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial El Congreso de Colombia

DECRETA

Capítulo IV Normas de Procedimiento y Control

“ARTICULO 42. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO

CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA.

Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: "Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. “Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a

que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas".

III. LA DEMANDA Considera el actor que el artículo 402 de la ley 599 de 2000 y el artículo 42 de la ley 633 de 2000 quebrantan los artículos 28, 29 y 158 de la Constitución, al igual que los artículos 10, 11, 12 y 13 de la ley 599 de 2000, por las siguientes razones: - La adición que del artículo 665 del Estatuto Tributario hizo la ley 383 de 1991 tipificó correctamente la conducta punible de no consignar las retenciones en la fuente y el IVA recaudados; por ello, en la medida en que esa conducta se caracterizó como peculado por apropiación, se respetó el artículo 28 constitucional. - Pero cuando el legislador le da vida autónoma a esa conducta a través del artículo 402 de la ley 599 de 2000, modificada por el artículo 42 de la ley 633 de 2000, con el condicionamiento de los dos meses, se establece la cárcel por deudas. Al respecto debe recordarse que el agente retenedor y el responsable del IVA no son más que unos intermediarios entre el Estado y los contribuyentes, pudiendo, en el caso del IVA, no sólo perder el valor de los bienes vendidos sino también el impuesto mismo. - El IVA se rige por el principio de causación, por eso, independientemente de su recaudo debe declararse y pagarse a la Administración Tributaria. De suerte que cuando se vende a más de 60 días debe el responsable financiar con recursos propios el recaudo del impuesto. Peor aún cuando la cuenta por

cobrar se pierde, ya que en términos del artículo 492 la misma no da derecho a descuento del IVA. Por tanto, en el IVA, el intermediario causa el impuesto y al final del bimestre debe declararlo y pagarlo, sin miramiento hacia el efectivo recaudo. - Declarado el impuesto por el responsable, cuando presenta declaración sin pago, se está reconociendo a favor del Estado un deuda, constituyéndose en título ejecutivo la liquidación privada. Deuda que puede pagarse a través de la compensación, según el artículo 815 del Estatuto Tributario. De esta forma se aprecia cómo el Estado acepta que el recaudador de impuestos, agente retenedor o responsable del IVA, se convierta en deudor, existiendo a favor del fisco diferentes mecanismos de cobro, como son las compensaciones y el cobro coactivo. Por eso, si una vez recaudado y declarado el impuesto, no se consigna, se convierte en una acreencia a favor del Estado; no siendo dable ejercer una posición dominante para fijar un término de 60 días con respecto al pago, so pena de incurrir en pena privativa de la libertad. Los principios de la buena fe y de inocencia no permiten colegir de dicha mora el ánimo de apropiarse de bienes pertenecientes al erario público. Si esa fuera la filosofía el legislador no habría creado un nuevo tipo penal, dejando mejor las cosas a merced del tipo peculado por apropiación. - Con la creación de este nuevo delito (cuyos elementos son diferentes a los del peculado por apropiación) el legislador quiso castigar la mora en el pago de las retenciones e impuestos sobre las ventas recaudados, los cuales al ser

declarados, se convierten en deudas a favor del Estado y a cargo de los responsables y agentes retenedores. Lo anterior implica que se está legalizando la prisión por deudas. Que este instrumento coercitivo apunta hacia el pronto pago, lo demuestra el hecho de que la acción penal se extingue en cualquier estado del proceso, siempre que el retenedor o responsable cancele en efectivo o por compensación lo adeudado al fisco, o como lo dispuso el artículo 42 de la ley 633 de 2000 al unificar los parágrafos 1 y 2 del artículo 665 del Estatuto Tributario, cuando el agente retenedor o responsable demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que el mismo se está cumpliendo en debida forma. - Después del derecho a la vida el principal derecho es el de la libertad, no pudiendo el Estado atropellarlo en su afán recaudatorio, que en la actual situación de recesión no hará otra cosa que llevar a la cárcel a personas que por diversas razones se han atrasado en el pago de los impuestos recaudados, sin intención de apropiarse de los mismos. - Ahora bien, en lo que hace a la retención en la fuente el Estado toma dinero prestado de los contribuyentes, advirtiendo que sólo al finalizar el período fiscal es cuando se establece si se pagó totalmente el impuesto a través de las retenciones, incluso, si hay saldo a favor del contribuyente. Quiere decir que únicamente a 31 de diciembre se puede saber si el dinero que el Estado ha recaudado a través de las retenciones en la fuente por renta, efectivamente le pertenece. Así, ¿cómo puede el Estado privar de la libertad a una persona,

cuando dos meses después de presentada la liquidación privada el Estado no tiene certeza de que los respectivos dineros no pertenecen al fisco? - Conforme a lo anterior, si sólo a 31 de diciembre se define la situación fiscal del retenido, en el entretanto apenas habría una expectativa de ingreso para el Estado, ya que puede suceder que resulte un saldo favor del retenido y tenga que devolver lo correspondiente. ¿Cuál bien jurídico se estaría protegiendo con la consagración del delito? ¿La expectativa de la pérdida de unos bienes que pueden llegar a pertenecer al Estado? Por último, tal como lo afirmó el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (sentencia C-262/02) es más evidente la vulneración del artículo 28 superior en el caso del autorretenedor. - Los preceptos demandados violan la presunción de inocencia que estipula el artículo 29 de la Carta, por cuanto el Estado –tácitamenteestá presumiendo que quien incurre en mora en la consignación de las retenciones e IVA recaudados, pretende quedarse con dichos dineros. La única forma de que la persona sea condenada, es cuando no pague lo adeudado al Estado por retenciones o IVA recaudados. En ausencia de pago de lo debido, si no existiera el tipo penal demandado, simplemente estaríamos frente a un peculado por apropiación. La presión de los dos meses para encausar a los morosos implica una presunción de mala fe en contra de éstos, en cuanto se van a apropiar de los bienes del Estado, pues si así no fuera, habría bastado con la penalización que conlleva el peculado por apropiación. Y según lo dijo

el ICDT, también se viola el artículo 29, “Por cuanto las conductas descritas en las normas demandadas no están debidamente tipificadas, ya que las expresiones “sumas retenidas” y “sumas recaudadas” no tienen en la norma acusada una significación univoca, pudiendo referirse a sumas recibidas efectivamente o simplemente causadas y no recaudadas”. - La ley 599 de 2000 establece unas normas rectoras a las cuales debe sujetarse el juzgador y el legislador, por eso los preceptos que desarrollan los diferentes tipos no pueden ser unos cabos sueltos. El principio de unidad de materia no hace relación a una armonía meramente formal de las disposiciones de una ley, tal como lo da a entender el artículo 158 superior y las sentencias de la Corte Constitucional, toda vez que debe darse una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia predominante de la misma. En el presente caso la materia dominante de la ley 599 de 2000 estaba dada por los principios rectores, de los cuales no podía desviarse el legislador; hay falta de conexidad entre el artículo 402 y los principios rectores del nuevo código penal, es decir, esta norma viola los artículos 10, 11 de la ley 599, negando así dichos principios, cuyos fines tienden a garantizar la dignidad humana, el debido proceso, etc. Seguidamente el actor hizo una sustentación de la forma en que, según su parecer, el legislador quebrantó los artículos 10, 11 y 12 del estatuto penal vigente. Argumentación que, por supuesto, resulta claramente improcedente a los fines del examen de constitucionalidad perseguido con la demanda, pues

como bien se sabe, en esta oportunidad el cotejo normativo se hace entre la Constitución y la ley, que no entre leyes.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal La ciudadana ÁNGELA MARÍA BUITRAGO RUÍZ, actuando en representación de este instituto interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de los preceptos demandados. Al respecto se apoyó en un concepto del doctor Vicente Emilio Gaviria, conforme al cual el artículo 402 del código penal eliminó la posibilidad de extinguir la acción penal mediante acuerdo de pago; eliminó la exigencia de pago o compensación de las sanciones administrativas como requisito para extinguir la acción penal; y no contempló como evento de improcesabilidad penal el caso de las sociedades que se encuentren en procesos de la ley 550. Luego expresó: - Para algunos la ley 599 de 2000 dejó sin opción de aplicación el artículo 655 del Estatuto Tributario, incluida la reforma que aportó el artículo 42 de la ley 633 de 2000. Para otros, siendo la ley 599 una norma general, no puede modificar ni derogar el artículo 655 del Estatuto Tributario, por ser una norma especial. - El artículo 402 del código penal tiene los sujetos activos plenamente descritos. Los sujetos pasivos están determinados en el Estatuto Tributario, los cuales se deben estimar para integrar el tipo penal previsto en el artículo

402. Siendo claro que el legislador puede considerar que los respectivos comportamientos atentan contra los bienes jurídicos protegidos, donde el plazo señalado también está permitido dentro de la potestad de configuración

legislativa.

2. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La ciudadana EDNA PATRICIA DÍAZ MARÍN, obrando en representación de esta unidad administrativa especial solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición acusada, con fundamento en los siguientes argumentos: - La omisión del agente retenedor o autorretenedor, al no consignar las sumas retenidas no viola el artículo 28 constitucional, por cuanto el mismo no adquiere ningún tipo de deuda con el Estado, siendo un mero recaudador o intermediario a quien se le ha asignado la función pública de recaudar dineros provenientes de impuestos y ponerlos a disposición del Estado para el cumplimiento de sus fines. - La vulneración del artículo 29 superior tampoco se da por cuanto la presunción de inocencia se garantiza en las normas demandadas, esto es, al tenor del debido proceso se pueden allegar pruebas y controvertir las aducidas por el otro extremo, con la concurrencia de las causales eximentes de responsabilidad penal. - Asimismo el artículo 402 del código penal se ajusta al principio de unidad de materia en la medida en que guarda perfecta armonía con las demás normas penales, aun cuando la conducta se refiera a una omisión en el cumplimiento de una obligación tributaria por parte de los agentes de retención, en donde está claramente determinada su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Tipo penal que a su vez se halla en armonía con los principios rectores del código penal. - La retención en la fuente no constituye una expectativa sobre el impuesto que debe pagar el contribuyente o responsable, sino un instrumento jurídico

que le permite al Estado contar con el impuesto en la misma vigencia fiscal en que se causa, lo cual le da pleno sustento a la conducta sancionada en el campo penal y tributario. En relación con las obligaciones del agente retenedor para con el erario público se pronunció la Corte en sentencia C-1144 de 2000, donde se declaró la constitucionalidad de la norma demandada. - En cuanto al límite temporal de dos meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, cuando el agente retenedor no consigna las sumas retenidas, es importante señalar que fue precisamente la Corte Constitucional quien en sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible el artículo 665 del Estatuto Tributario por carecer del elemento temporal la configuración del tipo penal, pues esa indeterminación dejaba el dispositivo al criterio y arbitrio del intérprete, razón por la cual en los ordenamientos penal y tributario se contempló el término en comento. Lo que por otra parte no implica una responsabilidad objetiva, dado que lo que se castiga es la conducta omisiva del agente retenedor, autorretenedor o declarante del IVA, la cual pone en peligro el bien jurídico de la administración pública. - Debe agregarse que el artículo 572 del Estatuto Tributario señala los representantes que deben cumplir deberes formales de sus representados, mencionando en su literal c) a los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho, lo cual puede ser delegado en funcionarios de la empresa delegados para el efecto, informando de tal hecho a la Administración de Impuestos. En este sentido el artículo 665 del Estatuto Tributario dice que tratándose de

sociedades u otras entidades, salvo que se informe a la Administración el nombre de la persona encargada de retener, autorretener o declarar IVA, las sanciones recaen sobre el representante legal. - En cuanto al artículo 402 de la ley 599 de 2000 debe decirse que la condición de recaudador no hace a la persona deudora para con el Estado, toda vez que no se presenta la relación directa, naturalística y jurídica con el Estado; no se puede partir del concepto deuda que es de carácter civil para aplicar el artículo 28 de la Constitución. Al respecto la Corte Constitucional dejó claro el concepto de deuda en fallo del 30 de agosto de 2000, expediente D-2856. El agente retenedor o recaudador es la persona encargada de realizar una específica función que la ley le otorga para esos efectos, es un intermediario entre las personas que tienen la obligación legal de pagar la retención en la fuente y el Estado. El agente retenedor al desarrollar su labor adquiere la calidad de servidor público que debe consignar dentro de un término los dineros recaudados por los citados conceptos. - El precepto en comento cumple con todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo para garantizar el cumplimiento del debido proceso. El sujeto activo es el agente retenedor o recaudador; el sujeto pasivo es el Estado; se define la conducta y su temporalidad circunscrita a no consignar las sumas retenidas por impuestos dentro del plazo estipulado de dos meses, por lo cual dicha conducta se equipara a una apropiación indebida de dineros estatales, cuya ocurrencia provoca la iniciación de un proceso penal para determinar la responsabilidad del agente. Se concluye así que existe una gran diferencia

entre deuda y propiedad, por tanto el agente retenedor no le debe al Estado, sino que se apropia de lo que no le corresponde. - Frente a la presunta vulneración del artículo 29 superior debe observarse que el elemento temporal es de gran importancia, porque si bien es cierto, una persona se presume inocente, no lo es menos que el agente retenedor pasados dos meses, sin haber consignado los dineros recaudados, se subsume dentro del tipo penal. El desarrollo del proceso garantiza que si el implicado es inocente, pueda aportar pruebas, controvertir otras, invocar causales eximentes de responsabilidad, etc. - La norma penal tampoco quebranta el principio de unidad de materia porque el precepto es un tipo abierto que por tanto conduce a la aplicación de otros estatutos como el Tributario, a fin de establecer el significado de cada uno de los conceptos contemplados en el mismo. Además el código penal contiene variedad de materias, tales como ecología, contratación administrativa, salud, tributos, informática, contabilidad, etc. El estado protege los distintos bienes jurídicos a través de tipos penales. La unidad de materia es respetada por el artículo 402 de la ley 599 de 2000, porque dónde más podría estar que en el código penal. En la misma perspectiva tampoco existe desconocimiento de los principios rectores de la ley penal. - En lo atinente al artículo 42 de la ley 633 del 2000 los aspectos por los cuales se demanda ya habían sido conocidos por la Corte con ocasión de la demanda presentada contra el artículo 22 de la ley 383 de 1997, que precisamente reincorporó al Estatuto Tributario el artículo 665. Norma que

fue declarada exequible en sentencia C-1144 de 2000. Empero, sin pretender aducir cosa juzgada, y considerando que el artículo 665 fue modificado por el artículo 42 de la ley 633 de 2000, es de registrar que la modificación sólo consolidó en un parágrafo aspectos exonerativos de responsabilidad del agente retenedor. Asimismo tuvo en cuenta la inaplicabilidad de la norma para aquellas sociedades en concordato, liquidación forzosa administrativa, toma de posesión por la superbancaria y las admitidas en ley 550 de 1999. En lo demás el texto conserva su tenor literal, tal como fue analizado por la Corte en la sentencia C-1144 de 2000. - Ahora, si bien es cierto que el artículo 665 remite al peculado por apropiación, no lo es menos que por favorabilidad y especialidad creo una norma con una pena bastante menor.

3. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario El ciudadano JUAN DE DIOS BRAVO GONZÁLEZ, actuando en su calidad de Presidente del Instituto Colombiano de Derecho tributario interviene en este proceso para solicitar a la Corte la declaración de inexequibilidad de las disposiciones demandas, por las razones que a continuación se expresan. - El Instituto ratifica todas y cada una de las opiniones que emitió en el concepto de 24 de septiembre de 2001, en el proceso que culminó con la sentencia C-262 de 2002. - En relación con el nuevo cargo propuesto por el actor, referido al artículo 29 de la Constitución por supuesta violación de la presunción de inocencia, “(...) el Instituto considera que no le asiste razón, porque, de un lado, el

legislador es libre de establecer el elemento temporal de los delitos en la forma como lo considere conveniente y, de otro, también le es válido configurar tipos específicos y especiales de peculado. La creación legislativa de un elemento temporal del delito y el establecimiento de un delito autónomo de peculado para los retenedores, autorretenedores y responsables del IVA, dentro de cualquier análisis coherente no puede conducir a la afirmación de que con ello se esté violando el principio de presunción de inocencia y se esté estableciendo una presunción de mala fe. Ninguno de los derechos garantía del debido proceso se vulnera como consecuencia de estos argumentos señalados por el autor (sic). “Además, el actor se contradice de manera patente cuando por un lado afirma en la demanda que se trata de un delito establecido por deudas y en el cargo que aquí se analiza afirma que la conducta obedece a un peculado por apropiación (...)”. “Si la corte considera que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 derogó el parágrafo del artículo 402 de la ley 599 de 2000, en opinión del INSTITUTO debería declararse inhibida de pronunciarse sobre la inexequibilidad de este último, especialmente considerando que jamás produjo efectos porque el inicio de su aplicación (24 de julio de 2001) fue posterior a la vigencia del artículo 42 de la ley 633 de 2000”. La Sala destaca a continuación el concepto de 24 de septiembre de 2001 que el Instituto Colombiano de Derecho Tributario presentó en el proceso que culminó con la sentencia C-262 de 2002, y que ahora ratifica, tal como en su momento lo resumió el magistrado ponente.

3.1. Análisis de las sentencias C-285/96 y 1144/00 Antes de emitir su concepto sobre la exequibilidad de la norma, el Instituto efectuó un análisis de dos sentencias de la Corte en las cuales se examinaron las normas que regulaban la responsabilidad penal de los agentes de retención en la fuente y los responsables del IVA. Expresa que en la Sentencia C-285 de 1996 se declaró inexequible el artículo 665 del Estatuto Tributario debido a que el tipo penal consagrado en la norma carecía del elemento temporal necesario para determinar el momento en el cual se configuraba el hecho típico, lo cual constituía una violación de los derechos a la libertad y el principio de legalidad de la pena. Manifiesta, por otro lado, que mediante sentencia C-1144 de 2000, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, que consagraba la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. Señala el Instituto que la Corte determinó que es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes, que para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación. 3.2. Vigencia de la norma acusada En segundo orden el experto técnico efectúa unos breves comentarios sobre la vigencia de la norma, y al respecto afirma que puede presentarse una duda de interpretación sobre la posible derogación total o parcial de la norma acusada que hubiese podido producir el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, norma que

unificó los parágrafos 1 y 2 del estatuto tributario en un solo parágrafo. En concepto del Instituto, aunque dicha modificación se refiere formalmente al artículo 665 del Estatuto Tributario, realmente está modificando el artículo 402 del Código Penal, en todo aquello que le sea contrario. Concluye este punto afirmando que aunque el actor sólo demandó el artículo 402 del Código Penal, la norma que debe ser objeto de análisis de constitucionalidad por la Corte es el artículo 402 del estatuto penal con la modificación introducida por la Ley 633 de 2000. 3.3. Naturaleza Jurídica de la norma demandada. El experto técnico efectúa un análisis de los elementos del tipo penal, precisando para cada una de las hipótesis normativas, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el elemento temporal, la sanción penal y el bien jurídico tutelado. El Instituto efectuó un completo análisis sobre la configuración legal del deber de retener y recaudar tributos, y de las implicaciones del mismo sobre las nociones de retenedor y autorretenedor del impuesto, así como de recaudador del IVA, en los siguientes términos: a. Sistema de Retención en la Fuente El sistema de retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. Para efecto de la retención en la fuente, el pago es la prest