CC - C016-2004

Sentencia C-016/04

COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia por ausencia de identidad entre contenidos normativos LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance La Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales. FAMILIA EN MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO IGUALDAD EN DERECHOS Y DEBERES DE CONYUGES Y COMPAÑEROS PERMANENTES-No establecimiento de trato diferenciado por legislador DERECHO A ALIMENTOS DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Tratamiento igualitario La Corte concluyó que si la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, y la unión marital de hecho al igual que el matrimonio está cimentada en la ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas relaciones, no resulta razonable ni proporcional que se brinde un tratamiento desigual en materia de derecho de alimentos a los compañeros permanentes que conforman dicha unión frente a quienes celebraron contrato de matrimonio, por el simple origen del vínculo familiar. FAMILIA-Protección por el Estado y la sociedad sin discriminación

alguna/ALIMENTOS EN EL MATRIMONIO Y LA UNION

MARITAL DE HECHO-No discriminación

INASISTENCIA ALIMENTARIA EN LA UNION MARITAL DE

HECHO-Procedencia

DERECHO A LA IGUALDAD FAMILIAR EN LA OBLIGACION

ALIMENTARIA DERECHO A LA IGUALDAD EN INASISTENCIA ALIMENTARIA-No discriminación por origen del vínculo familiar INASISTENCIA ALIMENTARIA EN COMPAÑEROS PERMANENTES-No discriminación por origen del vínculo familiar SENTENCIA INTEGRADORA-Finalidad Con este tipo de sentencias integradoras, el juez constitucional pretende llenar los vacíos dejados por el legislador, vacíos que ocasionan la vulneración de algún derecho fundamental. SENTENCIA INTEGRADORA-Desconocimiento de la igualdad SENTENCIA INTEGRADORA-Adición de disposición OMISION LEGISLATIVA EN INASISTENCIA ALIMENTARIADiscriminación EXHORTACION AL CONGRESO POR OMISION LEGISLATIVA EN INASISTENCIA ALIMENTARIA-Adición de tipo penal y adecuación a mandatos superiores

Referencia: expediente D-4667

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 233 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”

Actores: Gustavo Andrés Sabogal

Gordillo, Carolina Ríos Villota y Sandra Ximena Valencia

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Gustavo Andrés Sabogal Gordillo, Carolina Ríos Villota y Sandra Ximena Valencia presentaron demanda contra el artículo 233 (parcial) de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.

Mediante auto del 18 de junio de 2003, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra la expresión “cónyuge” contenida en el artículo 233 (parcial) de la Ley 599 de 2000, y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así como también al Ministro del Interior y de Justicia y al Fiscal General de la Nación, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de las normas acusadas. Así mismo ordenó invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia con el mismo fin. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de la norma demandada de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000. Se

subraya lo demandado. “ LEY 599 DE 2000” (julio 24) por la cual se expide el Código Penal. El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL

DE LOS DELITOS EN PARTICULAR

(…)

TITULO VI

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

(…) CAPITULO PRIMERO De la violencia intrafamiliar (…) Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años. (…)

III. LA DEMANDA Los demandantes solicitan a la Corte que se declare la inexequibilidad de la expresión “cónyuge” contenida en el artículo 233 del Código Penal, o en su defecto la exequibilidad condicionada de dicha expresión en el entendido que la acción penal puede iniciarse por el compañero (a) permanente que forme una unión marital de hecho.

Los actores afirman que la expresión acusada vulnera los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución Política. Consideran que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 superior, el Estado reconoce a la familia como institución básica de la sociedad y ordena

para ella una protección integral, sin importar si ésta se constituye por vínculos naturales o jurídicos. Recuerdan al respecto que el derecho de formar una familia no surge exclusivamente del contrato matrimonial y que es así como la Carta Política en el artículo 42 no diferencia la familia constituida por vínculos naturales de la formada por el matrimonio. Estiman en consecuencia, irrazonable que la expresión acusada brinde un tratamiento desigual en materia de derecho de alimentos a los compañeros permanentes frente a quienes celebraron contrato de matrimonio, por el simple origen del vínculo familiar, desconociendo con ese hecho el precepto constitucional establecido en el artículo 13 superior. Al respecto citan varios apartes de las sentencias C-105 y C-239/94, C-533/00 y C-1033/02. Hacen énfasis que en desarrollo de los mandatos superiores el legislador mediante la Ley 294 de 1996, previó al compañero permanente como miembro integral del núcleo familiar, de donde se puede colegir que el compañero permanente al igual que los demás miembros de la familia es beneficiario de la obligación alimentaria. En ese sentido afirma que la protección debida a la familia “…no puede ser limitada, ni restringida en ciertos aspectos sino, por el contrario debe velar por la igualdad de derechos y deberes dentro de la pareja sin importar la forma en que esta se ha originado; más aún tratándose de alimentos, que como se sabe son los que aseguran la vida y subsistencia humana comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica así como gastos de embarazo y parto de la madre…”. Aclaran que en el presente proceso no hay lugar a aplicar la figura jurídica de

la cosa juzgada, toda vez que, si bien se trata de un tema similar al que se planteó en el proceso que concluyó con la sentencia C-1033/02, lo decidido en esa oportunidad respecto de la obligación de prestar alimentos al compañero permanente aludía al artículo 411 del Código Civil, norma que no permite a ella sola que el compañero permanente con unión marital de hecho sea sujeto pasivo o activo, según el caso, de la acción penal del delito de inasistencia alimentaria.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio del Interior y de Justicia El Ministerio referido a través de apoderada judicial debidamente acreditada interviene en el presente proceso, para solicitar que se declare la constitucionalidad de la expresión acusada, a partir de las consideraciones que enseguida se sintetizan.

La interviniente señala que de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 42 constitucionales, el Estatuto Superior diferencia las distintas formas de constituir una familia, dejando claro que no se puede asimilar el matrimonio y la unión marital de hecho, por lo que la ley bien puede establecer obligaciones y derechos diferentes para los cónyuges y los compañeros permanentes. Recuerda que el primer inciso del artículo 233 del Código Penal coincide con el inciso primero del artículo 263 del Decreto - Ley 100 de 1980, salvo en lo relacionado con el quántum punitivo que allí se establece, y que la expresión “cónyuge” acusada fue declarada exequible en su momento por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-174 de 1996. Hace énfasis en que el principio de legalidad es un elemento central del sistema penal y que: “…la Corte Constitucional no puede entrar a legislar

en una materia tan delicada como la penal so pena de cortar de un tajo los principios tanto constitucionales como legales que establecen una seguridad jurídica para el conglomerado social, al definir legalmente las conductas reprochables para la sociedad…”. Al respecto cita apartes de la sentencia C559 de 1999. Destaca de otra parte que en materia penal se aplica igualmente el principio de tipicidad según el cual corresponde a la ley definir de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas del tipo penal, por lo que : “…la misma ley es la encargada de establecer cuales son las conductas que atentan contra la sociedad, como son esas conductas, establecer los verbos rectores para la adecuación a esas conductas, los elementos de tiempo, modo y lugar que integran esas normas y los sujetos activo y pasivo…”. Concluye entonces que “siendo el Congreso el ente encargado de legislar, mal puede la Corte Constitucional entrar a realizar actos fuera de su órbita de competencia y aunque entendemos que existe un vacío normativo que se da por la insuficiencia de las hipótesis normativas, es deber imperativo del legislador el asumir el tema a fin de establecer las circunstancias y condiciones en la cuales las obligaciones y derechos de que tratan las disposiciones demandadas deben hacerse extensivas a los compañeros permanentes para evitar el tratamiento desigual que atenta contra la Constitución Nacional…”.

2. Fiscalía General de la Nación El Fiscal General de la Nación interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la expresión acusada, a partir de las consideraciones que se resumen a continuación.

Afirma que el vocablo “cónyuge” fue declarado exequible por la Corte mediante sentencia C-1033 de 2002, al efectuar el control de constitucionalidad de los numerales 1 y 4 del artículo 411 del Código Civil, siempre y cuando se entendiera que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman unión marital de hecho. Cita un aparte de la sentencia referida. Señala que si bien existe una aparente omisión legislativa relativa en que pudo haber incurrido el Congreso, al establecer el tipo penal de inasistencia alimentaria excluyendo al compañero (a) permanente, la Corte Constitucional carece de competencia para subsanar por vía de interpretación extensiva la omisión legislativa señalada, toda vez que, en materia penal no es posible la aplicación de la analogía in malam partem. Recuerda que esta Corporación ha entendido por sentencias integradoras, aquellas: “… en donde el Tribunal Constitucional constata, en el fondo, una omisión legislativa, puesto que la regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena sino debido a que su regulación es insuficiente, al no haber previsto determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se adecuara a la Constitución…”. Precisa que la política criminal es competencia exclusiva del legislador, razón por la que cuando se observan vacíos e incongruencias que constituyen omisiones legislativas en los tipos penales el procedimiento para enmendar esa situación es exhortar al Congreso para que subsane dicha inconformidad. Al respecto cita apartes de la sentencia C-1080 de 2002.

Finalmente indica que: “…la expresión “cónyuge” per-se es constitucional y

no contradice precepto superior alguno, ya que analizada dentro del contexto de las obligaciones alimentarias, encuentra su fundamento en los artículos 5 y 42 de la Carta Política que recogen básicamente el principio de solidaridad entre los miembros del núcleo social por excelencia de nuestra sociedad política organizada…”, Afirma que declarar inconstitucional la expresión cónyuge: “… sería tanto como aceptar dejar sin efectos punitivos el deber y la obligación de asistencia que deben procurarse quienes convivan en pareja, situación que a todas luces está proscrita de la Constitución Política y de la ley civil…”.

3. Academia Colombiana de Jurisprudencia La Secretaria General de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el concepto que preparó el académico Carlos Fradique Méndez, solicitando la constitucionalidad de la norma demandada, el que se resume a continuación.

El interviniente manifiesta que la Constitución protege a la familia como institución básica y célula fundamental de la sociedad, así mismo establece también varias clases de familia siendo las principales la matrimonial y la extramatrimonial, en donde cada una tiene su propio régimen teniendo en cuenta que en la primera hay un vínculo matrimonial y en la segunda no, de forma tal que, son bastantes las diferencias que existe entre un tipo de familia y el otro, en consecuencia es diferente estar casado a vivir en unión marital de hecho. Al respecto cita las sentencias C-239 de 1994 y C-533 de 2000. Aduce que la Constitución establece el principio de igualdad y no el de identidad, de forma tal que: “…Situaciones jurídicas que pueden ser aparentemente iguales, pueden estar sometidas a reglamentos diferentes

teniendo en cuenta que su relación con los derechos fundamentales es distinta…”. En ese sentido afirma que la obligación de alimentos nace de la ley y solo cuando los obligados tienen discrepancia sobre la forma de cumplirla, la autoridad competente media para regular su cumplimiento; igualmente la jurisprudencia ha señalado que no todas las obligaciones afectadas a un patrimonio son puramente civiles, tal es el caso de los alimentos. Considera que “…Es indudable que la norma demandada no tuvo reparo constitucional de ninguna naturaleza hasta el 27 de noviembre de 2002, fecha a partir de la cual los compañeros permanentes que formen unión marital de hecho tienen derecho, por jurisprudencia constitucional, a reclamar alimentos entre sí…”, circunstancia que por si sola considera no puede tornar la expresión acusada inconstitucional. Cita un listado de diferencias entre las instituciones del matrimonio y la unión marital de hecho que se han establecido por ésta Corporación a través de jurisprudencia.

Indica que: “…No todos los incumplimientos de la obligación de alimentos constituyen delito. Señalo el incumplimiento respecto de los hermanos y de quien hizo una donación cuantiosa. No hay duda de que los hermanos forman parte de la familia y no hay lugar a decir que por no estar penalizado el incumplimiento de la obligación de alimentos entre hermanos no se esté protegiendo a la familia…”.

Advierte así mismo que “con la reciente decisión de la Corte Constitucional de reconocer alimentos a los compañeros permanentes entre sí, se pueden dar una serie de situaciones que permiten afirmar que en Colombia se protege, en sentido amplio la bigamia”.

En ese sentido estima que si se sancionara con pena el no pago de alimentos, por estar como está protegida la unión marital de hecho, se llegaría al absurdo jurídico de que una persona podría ser simultáneamente denunciada por su cónyuge y su compañero permanente, situación que podría dar lugar a una rivalidad en el campo jurídico para hacer prevalecer conflictos afectivos entre dos personas que pueden estar disputándose un puesto de preferencia frente a un tercero. Finalmente considera que entre el matrimonio y la unión marital de hecho existen muchas diferencias sustanciales, razón por la que bien puede la Ley, sin vulnerar el derecho a la igualdad, sancionar con pena el no pago de alimentos entre cónyuges y no sancionar el no pago de alimentos entre compañeros permanentes, como no sanciona tampoco el no pago de alimentos entre hermanos.

Advierte finalmente que: “…en el derecho penal, por mandato constitucional, rige el principio de favorabilidad y el de no pena sin ley. Por esta razón la Corte Constitucional no puede, por jurisprudencia, crear el delito de inasistencia alimentaria entre compañeros permanentes. Esta opción corresponde al Congreso, previo estudio de la conveniencia social y valoración de la bondad frente a la familia de lo que sería la nueva institución penal…”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Señor Procurador General de la Nación, allegó el concepto número 3328, recibido el 26 de agosto de 2003, en el que solicita a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la expresión acusada, contenida en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido que tal disposición también se

debe aplicar a los compañeros permanentes que formen una unión marital de hecho, de conformidad con las siguientes consideraciones. Aclara que aunque mediante auto de agosto 12 de 2003, le fue aceptado el impedimento al Procurador General (E)1, al momento de rendir concepto ha reasumido sus funciones como titular de dicho cargo y no se encuentra incurso en ninguna causal de impedimento para conocer del presente proceso y en consecuencia para rendir el concepto de rigor. Recuerda que la Corte Constitucional mediante sentencia C-174 de 1996, declaró exequible la expresión “cónyuge, contenida en el anterior Código Penal en el artículo 263, cuya descripción típica era idéntica a la que establece el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 en que se contiene la expresión acusada. Aclara que si bien esta circunstancia conduciría a sostener que respecto de la expresión acusada ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material, ello no es así, por cuanto el pronunciamiento de fondo respecto de la expresión “cónyuge, hecho en la sentencia C-174 de 1996, aludió a los argumentos plantados por el accionante en ese proceso contra el artículo 263 del Decreto Ley 100 de 1980, respecto de la vulneración de los derechos a la igualdad y la libertad de conciencia pero no respecto de la posible vulneración del artículo 5 superior a que aluden los demandantes en el presente proceso. Indica que la Corte a través de sentencia C-237 de 1997, decidió declarar exequible el artículo 263 del antiguo Código Penal, de forma tal, que respecto de la obligación alimentaria, las consideraciones que allí se hicieron también

deberán ser tenidas en cuenta en el presente proceso. Igualmente, estima que deberán ser tomadas en cuenta las consideraciones hechas por ésta Corporación en la sentencia C-1033/02, en donde se amplió el sentido de las normas legales que regulan la obligación alimentaria, toda vez que la Corte al declarar la exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 411 del Código Civil, lo hizo bajo el entendido de que esa disposición es también aplicable a los compañeros permanentes que forman unión marital de hecho. Al respecto cita algunas de las consideraciones expuestas por la Corte mediante sentencia C-1033 de 2002. Estima que la Corte ha variado su precedente jurisprudencial en materia de institución familiar, pues hubo una primera fase representada en la sentencia 1 A través de oficio No.DP-0937, del 4 de agosto de 2003, el Viceprocurador General en calidad de Procurador General de la Nación (E), manifestó a la Corte que se encontraba impedido para conceptuar sobre la constitucionalidad de la expresión acusada, toda vez que, en su condición de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia participó en la comisión redactora del proyecto de ley que dio origen a la Ley 599 de 2000, objeto de revisión. En consecuencia, solicitó a esta Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, lo autorice para que en calidad de Procurador General de la Nación (E) , designe el funcionario que debe rendir el concepto en el presente proceso. Mediante auto del 12 de agosto de 2003, la Sala Plena de la Corte Constitucional, resolvió el impedimento manifestado por el Procurador

General de la Nación (E), mediante oficio No. DP-0937, para rendir el concepto fiscal dispuesto por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278 numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-4667 y aceptó el impedimento invocado. En consecuencia, dispuso que el Procurador General (E), en cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 33 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, designara el funcionario que debería rendir el concepto correspondiente, así mismo ordenó que una vez levantada la suspensión de términos decretada en el presente proceso con ocasión del impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación (E), se corriera traslado por el término restante al funcionario que designe el Procurador General (E) para que rindiera el concepto de su competencia. Frente a dicha decisión el Magistrado Jaime Araujo Rentería salvo el voto. C-174 de 1996, en donde se partió de un concepto de familia restringido soportado más en el estado civil de las personas que en los objetivos perseguidos por quienes deciden constituir un vínculo familiar. Posteriormente en una segunda fase: “…la Corte Constitucional, efectuando una interpretación sistemática de la Constitución, concretamente de los artículos 5 y 42 de la Carta Política, varió el precedente jurisprudencial ajustándolo a la realidad social y a los principios y valores constitucionales, es así como la interpretación restringida del concepto de familia plasmada en la sentencia C-174 de 1996, fue ampliada en las sentencias C-237 de 1997 y C-1033 de 2002, con fundamento en que lo que caracteriza una familia no es

la naturaleza jurídica del vínculo sino la voluntad responsable de conformarla…”. Recuerda que siendo aplicable el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil a los compañeros permanentes y como el fundamento de la obligación alimentaria se encuentra en el principio de solidaridad que debe existir entre los miembros de la familia indistintamente del vínculo por el que se conforme, no resulta razonable que: “…los compañeros permanentes no puedan interponer la acción penal en el delito de inasistencia alimentaria” y que en este sentido la disposición acusada “… no se ajusta al principio de igualdad ni al reconocimiento de la familia que hizo el Constituyente en el artículo 42 constitucional…”.

Precisa que: “…Dentro de los delitos contra la familia previstos en el título VI se encuentra el ilícito de inasistencia alimentaria consagrado en el artículo 233 del Código Penal, por ende el bien jurídico protegido es la institución familiar, y por ello la norma debe proteger a todos aquellos miembros la familia titulares del derecho alimentario independientemente de que la familia se encuentre constituida por vínculo jurídicos o naturales.” En ese sentido, afirma que si la norma que determina quienes son los titulares del derecho a reclamar alimentos cobija a los compañeros permanentes, y el delito de inasistencia alimentaria protege a dichos titulares, el vínculo por el que se conforme la familia, no es un supuesto suficiente ni razonable para que la norma excluya a los compañeros permanentes de dicha protección.

Para finalizar, afirma que la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la expresión acusada, no genera ningún inconveniente respecto del principio de legalidad pues en el asunto bajo estudio debe entenderse que no

son los jueces quienes están ampliando el alcance de la ley sino el Tribunal Constitucional, circunstancia que no dificulta la actividad del juzgador, pues éstos tienen claro quienes son los titulares de la obligación alimentaria y por tanto contra quienes se dirige la acción penal en el delito de inasistencia alimentaria. Precisa, frente a las consideraciones de la sentencia C-559 de 1999 invocada por algunos de los intervinientes, - donde la Corte señaló una limitación frente a la posibilidad de declarar la constitucionalidad condicionada de tipos penales ambiguos, en virtud de la reserva que ostenta el legislador para fijar la política criminal-, que en el presente caso los supuestos de hecho son diferentes, toda vez que: “…la expresión acusada no genera ambigüedad, sino que constituye una interpretación restringida de los principios y valores constitucionales que protegen la institución familiar, excluyendo a los compañeros permanentes de la protección penal contenida en el ilícito de inasistencia alimentaria, contrariando así el principio de igualdad…”.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la expresión acusada hace parte de una Ley de la República.

2. La materia sujeta a examen Para los demandantes la expresión “cónyuge” contenida en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 que define el delito de inasistencia alimentaria, desconoce los artículos 5, 13 y 42 superiores por cuanto excluye a los compañeros

permanentes que conforman una unión marital de hecho de la posibilidad de ejercer la acción penal por dicho delito a pesar de que tanto la Constitución como la ley establecen la protección de la familia independientemente de la naturaleza del vínculo - natural o jurídicoque la crea, con lo que se configuraría una clara discriminación en este caso. Por lo que solicita su declaratoria de inexequibilidad o en su defecto la constitucionalidad condicionada de la misma. Los intervinientes por el contrario solicitan la declaratoria de exequibilidad de la expresión acusada por cuanto consideran que el matrimonio y la unión marital de hecho no pueden asimilarse. Al tiempo que destacan que no todos los miembros de la familia pueden ejercer la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria sin que ello vulnere el principio de igualdad. Afirman que la expresión “cónyuge” en si misma no vulnera la Constitución y que declarar su inexequibilidad dejaría sin sanción penal el incumplimiento del deber de los cónyuges a los alimentos. Hacen énfasis de otra parte en que en atención al principio de legalidad en materia penal solamente el Legislador podría extender la posibilidad de interponer dicha acción a los compañeros permanentes y que una decisión en tal sentido no hace parte de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución. El Señor Procurador General de la Nación, por su parte solicita a la Corporación que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión acusada, en el entendido que el artículo en el que ella se contiene igualmente se debe aplicar a los compañeros permanentes que formen una unión marital de hecho. Luego de recordar la jurisprudencia de la Corporación en materia de alimentos

debidos a los compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho y en particular la sentencia C-1033 de 2002, concluye que efectivamente se establece con la expresión acusada una discriminación injustificada en contra de dichos compañeros permanentes que debe ser tomada en cuenta por la Corte. Precisa que si bien es solamente el legislador quien tiene competencia para fijar la Política criminal, ello no impide que cuando el ejercicio de la potestad de configuración del legislador vulnere derechos constitucionales - como considera ocurre en este caso -, la Corte no pueda ejercer el control de constitucionalidad y si es del caso condicione la constitucionalidad de una norma. Aclara al respecto que no cabe confundir este caso con el analizado en la sentencia C-559 de 1999, pues no se esta en presencia de un tipo penal ambiguo, sino del desconocimiento por el Legislador del derecho de los compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho a la protección contenida en el tipo penal de inasistencia alimentaria. Así las cosas corresponde a la Corte establecer si con la expresión acusada se vulneran o no los artículos 5, 13 y 42 superiores por desconocer los derechos a la protección de la familia y establecer una discriminación en contra de los compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho a quienes se les excluiría del ejercicio de la acción penal por el delito de inasistencia alimentaria, y si en caso de ser así debe proceder la Corte a declarar la inexequibilidad de dicha expresión o su exequibilidad condicionada.

3. Consideraciones preliminares Previamente la Corte considera necesario efectuar algunas precisiones

relativas a: i) La ausencia de cosa juzgada en el presente proceso ii), el alcance de la potestad de configuración normativa del legislador en materia penal, y iii) la jurisprudencia constitucional en materia de alimentos debidos a los compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda. 3.1 La ausencia de cosa juzgada en el presente proceso 3.1.1 Previamente al análisis de los cargos planteados por los demandantes en contra de la expresión “cónyuge” conte