CC - C018-2019

Sentencia C-018/19

LEY QUE ADOPTA REFORMA TRIBUTARIA ESTRUCTURAL Y SE FORTALECEN MECANISMOS PARA LA LUCHA CONTRA LA EVASION Y LA ELUSION FISCALEstarse a lo resuelto en sentencia C-088 de 2018

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Procedencia DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA JUZGADA

MATERIAL Y COSA JUZGADA FORMAL-Distinción/COSA

JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVADistinción

Referencia: Expediente D-11977

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 352 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”

Demandantes: Liset Agudelo Castaño

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la ciudadana Liset Agudelo Castaño instauró demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 352 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”.

En Auto del 17 de marzo de 2017, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, a la Contraloría General de la República, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), a la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (ASOCODIS), a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones (ANDESCO), a la Federación Colombiana de Municipios, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT) y a las Facultades de Derecho de las Universidades Externado, Sabana, Libre, Eafit y de Nariño, para que, si lo

consideraban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la norma acusada. Con ocasión de la expedición del Decreto 889 de 2017, en el Auto 305 del 21 de junio del año en cita, la Sala Plena de la Corte resolvió “(…) suspender los términos de los procesos de constitucionalidad enumerados en el fundamento jurídico sexto de [dicha] decisión, que hayan sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa procesal en que actualmente se encuentren”. Esta decisión incluyó el proceso de la referencia, como se constata en el sistema de información de este Tribunal. Con posterioridad, en el Auto 471 de 20181, se dispuso levantar la suspensión que había sido decretada, continuando con las actuaciones pendientes, en el estado en el que ellas se encontraban. Una vez recibido el concepto del Procurador General de la Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación, se transcribe el texto del precepto demandado, conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 50.101 del 29 de diciembre de 2016, resaltando los apartes cuestionados por la accionante: “LEY 1819 DE 2016

(diciembre 29) 1 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión

fiscal, y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA ARTÍCULO 352. RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el municipio o distrito o comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el municipio o distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del municipio o distrito, o la entidad municipal o distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El municipio o distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”.

III. DEMANDA 3.1. En criterio de la accionante, los apartes demandados son contrarios al preámbulo y a los artículos 333, 365 y 367 de la Constitución, al establecer que el servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, el cual puede ser prestado por las empresas comercializadoras de energía, no tiene ninguna contraprestación, vulnerando con ello (i) la libertad económica y la libre competencia; (ii) la sostenibilidad de las empresas que deben

incurrir en costos de facturación y recaudo para dicho fin, y (iii) el régimen jurídico especial al cual están sometidos los servicios públicos domiciliarios. 3.2. Inicialmente, sostiene que los preceptos acusados son contrarios a los propósitos contenidos en el preámbulo, especialmente al marco participativo tendiente a garantizar un orden económico justo2, el cual solo se puede asegurar a través de la garantía de los derechos a la propiedad privada, a la libertad económica, a la libre iniciativa y a la libre competencia, los cuales se consideran lesionados “al pretender trasladar la actividad de facturación y recaudo del [impuesto de alumbrado público], (…) sin la contraprestación debida”3, a las empresas comercializadoras de energía, como lo imponen las 2 “El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente (…)” 3 Folio 3 del cuaderno principal. 3 normas demandadas, “desconociendo que dichas actividades generan un costo administrativo que [tales empresas] no pueden asumir de manera gratuita”4. Adicional a lo expuesto, señala que la regulación sobre servicios públicos domiciliarios obliga a sus prestadores con integración vertical (generación,

transmisión, distribución y comercialización) a considerar las actividades que desarrollan como negocios independientes, por lo que, de acuerdo con el principio de suficiencia financiera establecido en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 19945, la fórmula tarifaria debe permitir remunerar de manera eficiente todas las actividades asociadas a la prestación del servicio, circunstancia que no es tenida en cuenta por la norma acusada. En este punto, la accionante concluye que los apartes demandados tampoco salvaguardan el principio de igualdad que se impone en materia tributaria, “por cuanto traslada la carga que tiene[n] los administradores del impuesto de alumbrado público, es decir, los municipios y/o distritos a unos pocos que tendrán que asumir de forma gratuita los costos de facturación y recaudo, del cual se beneficia el municipio y/o distrito y no el comercializador de energía eléctrica”6. 3.3. A continuación, estima que los textos objeto de demanda vulneran la libertad económica y la libre competencia previstos en el artículo 333 de la Constitución Política7, puesto que uno de los objetivos centrales de las empresas de servicios públicos domiciliarios es el “aumento de sus utilidades y la supervivencia en los mercados competitivos”8, de suerte que “ejecutar la actividad de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público de forma gratuita, no permite que los comercializadores de energía reciban [la] contraprestación económica por un servicio debidamente prestado, el cual se [halla] en cabeza de los municipios y distritos, encontrándose en desventaja

competitiva incluso con otras empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a las cuales el legislador no les impone dicha carga, como las 4 Ibídem. 5 La norma en cita dispone que: “Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. (…) 87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.” Esta norma fue declarada exequible por la Corte en la Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, salvo la expresión “expansión” que se declaró condicionalmente exequible, “en el entendido de que al considerar los costos de expansión se incluirá un criterio expreso para hacer efectivo el principio de solidaridad y asegurar que los beneficios de la misma serán, de manera prioritaria, las personas de menores ingresos”. 6 Folio 7 del cuaderno principal. 7 “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. / /La libre

competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.// La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. // El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. // La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente” 8 Folio 9 del cuaderno principal. 4 de acueducto y alcantarillado, gas domiciliario y aquellas que generan [o] transforman energía pero [que] no prestan el servicio de comercialización (…), a quienes [se les] reconoce a través de la fórmula tarifaria todos los costos en los que incurren, [sin perjuicio de que] en virtud del artículo 146 de la Ley 142 [de 1994] tienen la facultad de realizar contratos de facturación conjunta y ser debidamente remunerados por ello”9. A partir de lo expuesto, la demandante afirma que la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público por parte de los comercializadores de energía eléctrica, sin contraprestación alguna, conduce a vulnerar la libertad económica y la libre competencia de dichas empresas, al mismo tiempo que desconoce el criterio de suficiencia financiera previsto en la Ley 142 de 1994, pues les impone un costo que debe asumirse de forma gratuita y a cargo de su capital, sin tener beneficio alguno y con la consecuencia de generar una

situación de desventaja respecto de otros prestadores de servicios públicos domiciliarios. 3.4. En seguida, expone que los preceptos demandados también vulneran el artículo 365 del Texto Superior10, en el que se establece que los servicios 9 Folio 9 del cuaderno principal. La norma en cita dispone que: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. // Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. // Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. // La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga

lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. // En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan. // En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo. // Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. // En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3. // Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley,

reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley. (…)”. Énfasis por fuera del texto original. 10 “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. / /Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide 5 públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, el cual se halla previsto en la Ley 142 de 1994, que contempla un sistema de prestación homogéneo en las reglas aplicables a todos los prestadores participantes, sean estatales, mixtos o privados, en aras de lograr un ámbito de competencia que privilegie la eficiencia en su prestación, dentro de un marco orientado hacia la prevalencia de los fines del Estado. De esta manera, advierte que el artículo 146 de la citada Ley 142 de 199411 prevé la facultad de las empresas de servicios públicos de facturar y recaudar conjuntamente los servicios que hacen parte de su objeto social y aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, mediante la celebración previa de convenios. En este orden de ideas, se requiere el consentimiento de la empresa para constituir sobre ella la obligación de facturar conjuntamente

determinado servicio. En desarrollo de lo anterior, a juicio de la accionante, “teniendo en cuenta que la facturación y el recaudo conjunto debe encontrarse regulado en un contrato, no es posible imponer a una comercializadora de energía eléctrica el régimen procedimental de agentes auto retenedores, puesto que la forma en que las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica recaudan y entregan los dineros por concepto del tributo al municipio o distrito debe pactarse, así como los deberes que se deriven para las mismas por realizar dicha actividad”12. Lo anterior, a juicio de la accionante, se refuerza con lo previsto en el artículo 186 de la misma Ley 142 de 1994, en el que se dispone que en el evento de derogar una de sus disposiciones, tal cambio debe hacerse explícito13. 3.5. Finalmente, la actora plantea que la norma acusada desconoce el artículo 367 de la Constitución14, en el que se establece que la ley que fije el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Bajo este contexto, y con fundamento en la Resolución No. 005 de 2012 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas15, concluye que las empresas comercializadoras de energía eléctrica sí incurren en gastos operativos, reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” 11 Norma previamente citada en la nota a pie No. 9.

12 Folio 13 del cuaderno principal. 13 La norma en cita dispone que: “Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.” 14 “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. // Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. // La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”. 15 “Por la cual se modifica la Resolución CREG 122 de 2011 mediante la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.”

6 técnicos y administrativos al momento de realizar la facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado público, por lo que excluir tales conceptos del régimen tarifario es contrario al mencionado criterio de costos y, por lo mismo, manifiestamente inconstitucional, pues no se retribuye el esfuerzo financiero que por ellas se realiza ni por la vía de la tarifa, ni a través de un convenio.

IV. INTERVENCIONES 4.1. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(DIAN) La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) solicita declarar exequible la norma acusada. Inicialmente, señala que en desarrollo de los principios constitucionales que rigen al Estado y, en particular, a lo dispuesto en el artículo 2 del Texto Superior, es obligación de las autoridades garantizar los derechos de los ciudadanos –tanto individuales como colectivos– siempre con miras a lograr la prosperidad general. Con sujeción a lo anterior, destaca algunos apartes de la exposición de motivos de la iniciativa que se convirtió en la Ley 1819 de 2016, de los cuales colige que la incorporación de las comercializadoras de energía como agentes recaudadores del impuesto de alumbrado público, se explica en la necesidad de lograr una mayor eficacia en el recepción de dicho tributo, a partir de la intervención del sujeto que tienen la capacidad técnica para asumir su canalización, en virtud del deber de solidaridad. Con esta medida el legislador no pretende introducir límites a la actividad económica y a la iniciativa privada, pues, por el contrario, lo que

persigue es involucrar a los diferentes agentes económicos en los cambios importantes en materia de impuestos, con miras a satisfacer las necesidades que demandan el interés general. Igualmente, advierte que el precepto demandado estipula que el recaudo del impuesto podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. En este sentido, la posibilidad u opción se concreta en un acto discrecional y potestativo del legislador, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política16, por lo que la imposición de la institución de la retención, sin erogación alguna y justificada en el deber de solidaridad, no puede considerarse contraria a la Constitución. 4.2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario 16 “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. // La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. // Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado

de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. 7 El Instituto Colombiano de Derecho Tributario considera inconstitucional el segundo aparte de la norma demandada, en cuanto dispone que “el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”. Para llegar a dicha conclusión, expone que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cabe entender que las labores inherentes a la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público constituyen actividades complementarias a la prestación del servicio de energía eléctrica. Ellas no son de poca monta, pues implican incurrir en costos que en la actualidad la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución No. 122 de 201117, autoriza que sean compensadas a los comercializadores, ya que normalmente su cumplimiento demanda la contratación de empresas especializadas que ejecuten esa labor. Para el interviniente, impedir un recobro en contraprestación de esa actividad, desequilibra el sistema de determinación de las tarifas del servicio público domiciliario, el cual está basado en principios protegidos constitucionalmente, asociados a la libertad de empresa e iniciativa privada, así como los derechos de negociación y de recibir un beneficio económico razonable. En este orden de ideas, sostiene que la gratuidad del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público carece de una finalidad constitucionalmente protegida, pues excede el criterio de razonabilidad que orienta el deber de

solidaridad implícito en la asunción de deberes tributarios por parte de los particulares. 4.3. Intervención de la Asociación Nacional de Alumbrado Público (ANAP) La Asociación Nacional de Alumbrado Público considera que los preceptos demandados deben ser declarados exequibles, al señalar que la función de recaudación de impuestos que ejercen empresas privadas, tales como el IVA, la renta o industria y comercio, “son desarrollos y contrapartidas a la libertad de empresa, para contribuir con la gestión tributaria.”18 A su juicio, este tipo de medidas se justifican en el deber de solidaridad que existe con el Estado, sin que en modo alguno pueda entenderse que afecta los componentes que integran la libertad económica, entre ellos, la suficiencia financiera de los negocios. Para el interviniente, “la ley evita maximizar la pretensión de ganancia a una actividad que no hace parte del servicio público de energía, como lo es la recaudación de un tributo”19. En este contexto, el interviniente concluye que: “[l]a función de recaudación de impuestos no afecta ninguno de [los] núcleos esenciales de la libertad de empresa. No altera el derecho a crear los establecimientos de comercio que el negocio exija, no interfiere en la organización empresarial al ser una actividad marginal sobre una labor que ya le es remunerada, como facturar y recaudar 17 “Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de

alumbrado público”. 18 Folio 355 del cuaderno principal. 19 Folio 356 del cuaderno principal. 8 sus tarifas; no afecta su derecho a entrar al mercado o retirarse del mismo; no afecta la actividad misma, pues la agencia de recaudos se impondrá a todos los comercializadores que atiendan clientes en el municipio o distrito.”20 Como se observa, “no hay vulneración de principios constitucionales sino el desarrollo de un deber de auxilio a la adecuada recaudación de las rentas públicas”21. 4.4. Intervención de la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía (ASOCODIS) La Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía (ASOCODIS) solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de las expresiones “Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agente recaudadores del impuesto” y “el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”, contenidas en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016. 4.4.1. Inicialmente, realiza una explicación detallada sobre lo que implica el desarrollo de las actividades de comercialización de energía, prestación del servicio de alumbrado público y las labores asociadas a su facturación y recaudo, a fin de contextualizar “lo complejo, excesivo, desproporcionado y gravoso de la carga impuesta por la norma [acusada], a cargo exclusivamente de las empresas comercializadoras de electricidad”22. De esta manera, afirma que los comercializadores de energía, como agentes recaudadores del impuesto de alumbrado público, que atienden usuarios

regulados o no regulados, están obligados a implementar un sistema particular de facturación y recaudo para cada uno de los municipios del territorio nacional en donde se decida establecer dicho tributo, toda vez que los concejos son autónomos para determinar su cobro, así como para fijar los sujetos pasivos, la base gravable, el período y las tarifas23. Además del desequilibrio que genera la citada carga, agrega que el artículo 3 de la Resolución CREG No. 122 de 2011, establece, entre otras cosas, que la facturación debe hacerse en recibos con desprendibles separables, lo que permite que el usuario, al momento de cancelar el servicio, prescinda del deber de pagar el impuesto, generando un riesgo alto de cartera sobre un valor que no le pertenece a la empresa comercializadora de energía. Explica que la 20 Folio 357 del cuaderno principal. 21 Ibídem. 22 Folio 208 del cuaderno principal. 23 Sobre el particular, el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016 dispone que: “Artículo 349. Elementos de la obligación tributaria. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliar