CC - C018-2022

Sentencia C-018/22

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Señalamiento del concepto de la violación Para estructurar adecuadamente el «concepto de la violación», el ciudadano debe cumplir con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, los cuales fueron definidos por la Sentencia C-1052 de 2001 y, en adelante, han sido reiterados de manera pacífica por la Corte. INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia en los cargos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Improcedencia

Referencia: Expediente D-14.270

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003, «[p]or la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales»

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

1. ANTECEDENTES

1. El ciudadano Luis Alfonso Bravo Restrepo presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003,

«[p]or la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». En su escrito de demanda, el ciudadano explicó por qué no existe cosa juzgada constitucional y expuso las razones por las que, en su criterio, la disposición acusada vulnera los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política y 29 del Decreto 111 de 1996 (EOP) y, además, incurre en una omisión legislativa relativa.

2. Mediante auto de 31 de mayo de 2021, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda, porque, en general, no cumplía con los requisitos necesarios para adelantar el control propuesto y, en particular, no satisfacía las exigencias especiales para formular el cargo por omisión legislativa relativa. Tras analizar el escrito de corrección, presentado oportunamente por el demandante, por medio de auto de 23 de junio de 2021, la magistrada sustanciadora decidió admitir la demanda de la referencia.

2. NORMA ACUSADA

3. A continuación, se transcribe el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y se subraya el aparte demandado: LEY 797 DE 2003

(enero 29) Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales

[…] ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con

aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por

parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo.

3. Demanda

4. El demandante presentó dos cargos de inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003, que subrogó el artículo 33 de la Ley

100 de 1993. El primero por la presunta vulneración de los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política y el segundo por la presunta existencia de una omisión legislativa relativa. De igual forma, planteó dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria. Como pretensión principal solicitó declarar inexequible la disposición demandada y como subsidiaria, «otorgarle una interpretación conforme a la Constitución, esto es, que la obligación que tuviera el empleador, según el régimen correspondiente anterior a la Ley 100, se[a] actualizada en el IPC hasta su pago efectivo»1.

5. Primer cargo. El ciudadano sostuvo que la disposición demandada creó una contribución fiscal, pero, al no fijar todos los elementos esenciales de este tributo, vulneró los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política. En su 1 Escrito de corrección de la demanda, pág. 23. criterio, la disposición acusada «estableció una contribución parafiscal a la que muchos empleadores no estaban obligados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en un cálculo actuarial cuya base gravable y tarifa no están reguladas en la ley, sino únicamente en el Decreto reglamentario 1887 de 1994»2. De tal suerte que, a juicio del actor, se vulnera el principio de certeza tributaria, porque algunos elementos esenciales de la contribución parafiscal no están definidos por la ley, sino por un decreto del ejecutivo3.

6. Para sustentar esta acusación, el demandante acudió a la tesis del «derecho viviente». En concreto, afirmó que, en la actualidad, la jurisprudencia de la

Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia sostiene que (i) «es la Ley 100 de 1993 la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes por períodos anteriores a esta normatividad»4 y, por ende, (ii) «ha condenado a empleadores a (sic) que antes de la Ley 100 de 1993 no tenían la obligación de hacer o retener aportes a pensión, como es el caso de aquellos lugares en que ni siquiera el ISS tenía cobertura»5. Con fundamento en lo anterior, el actor concluyó que los jueces no aplican la legislación vigente antes de la Ley 100 de 1993 «para efectos del cálculo del título pensional»6, sino «el cálculo actuarial contenido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto Reglamentario 1884 de 1997 que estableció la base gravable y la tarifa del tributo»7.

7. De igual forma, el ciudadano cuestionó que la disposición demandada no definiera los términos «título pensional» y «cálculo actuarial». Sobre el particular, explicó que más allá de la ausencia de definición legal, lo que resulta inconstitucional es que la norma demandada no hubiera establecido la base gravable y la tarifa de la contribución para fiscal, asunto que se ve reflejado en la falta de definición de los referidos términos. Como consecuencia, «este vacío fue llenado por un nuevo régimen totalmente nuevo y así es como lo ha aplicado la justicia laboral»8. En otras palabras, para el demandante, la norma acusada es inconstitucional porque no estableció la base

gravable y la tarifa de la contribución parafiscal, de tal suerte que, a partir de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema (derecho viviente), se aplican los elementos definidos en el Decreto 1887 de 1994 y, por tanto, se desconocen los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política.

8. Segundo cargo. A juicio del demandante, existe una omisión legislativa relativa. Para cumplir con la carga argumentativa especial que exige la 2 Ib. pág. 8. 3 Al respecto, el demandante aceptó que la norma acusada sí identifica el sujeto activo, pero insistió en que no previó la base gravable ni la tarifa. 4 Ib. Pág. 6. En particular, el demandante hizo mención a la sentencia SL1438-2015 del 20 de octubre de 2015, M.P. Rodrigo Echeverry Bueno, mediante la cual, indicó el acto, la Corte Suprema de Justicia «el caso de un trabajador que laboró para una empresa privada entre el 12 de enero de 1976 y el 2 de septiembre de 1988 pero que en su historial laboral no aparecían las cotizaciones correspondientes a dicho vínculo y por tanto demandaba del empleador el pago de los aportes de dichos períodos para efectos de acceder a la pensión de vejez que habría de reconocerle el ISS». 5 Ib. Pág. 8. 6 Escrito de corrección de la demanda, pág. 7. 7 Ib. 8 Ib. Pág. 14. jurisprudencia constitucional para estructurar los cargos por omisión legislativa relativa, el demandante estructuró su cargo de la siguiente manera:

(i)

La omisión legislativa relativa se predica del primer inciso del parágrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que es la «fuente de la obligación parafiscal de los empleadores de reconocer y pagar los tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 [y] es la disposición de la cual se predica el cargo por inconstitucionalidad»9. (ii) La disposición demandada omitió «una condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la carta»10. En concreto, el actor sostuvo que la omisión legislativa relativa se deriva de la inobservancia del artículo 13 de la Constitución Política. De acuerdo con la interpretación que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace de la norma demandada (derecho viviente), el actor concluyó que tal disposición genera discriminación «entre el empleador omisivo y el que no lo fue»11, porque la imposición de pagar el bono pensional de acuerdo con el cálculo actuarial «a un empleador que no ha sido omisivo es contrario a los derechos fundamentales de este»12. (iii) A juicio del ciudadano, «no existe razón suficiente que justifique la exclusión de las situaciones que debían estar regulad[as] por el precepto en cuestión»13. Al respecto, indicó que «en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 no existe ni una sola razón que dé cuenta de por qué el legislador decidió otorgar igual tratamiento al empleador que no ha sido omisivo o negligente con el que sí lo fue»14. En su criterio, «[n]o es lo

mismo un empleador que antes de la Ley 100 de 1993 no realizó aportes a pensión debido a la falta de cobertura del ISS en el territorio o que por su capital no estaba obligado a reconocer una pensión, a uno que además de estar obligado a realizar el aporte conforme a la ley vigente del período causado, tenía la posibilidad de hacerlo por tener el ISS cobertura en el lugar y a pesar de ello no lo hizo»15. Por lo demás, señaló que ya sea que la discriminación se derive directamente de la norma legal o de su aplicación (derecho viviente), «lo cierto es que ninguna razón constitucional encuentra este ciudadano para aceptar dicha desigualdad de trato»16. En su criterio, «[l]a situación excluida es la de aquellos empleadores que no estaban obligados a hacer aportes a pensión antes de 9 Ib. Pág. 17. 10 Ib. Pág. 18. 11 Ib. 12 Ib. Al respecto, el demandante refiere que la Corte Constitucional sostuvo esta tesis, en la Sentencia T-281 de 2020. En este sentido, señala que «[l]a negativa de la Corte de aplicar el cálculo actuarial, y de darle al mismo una connotación sancionatoria para el empleador, se ha convertido en una constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De un grupo de 15 sentencias de tutela analizadas, tan sólo 4 condenaron al empleador al pago del cálculo actuarial, las restantes acudieron a la actualización aplicando el IPC como mecanismo para actualizar el valor del aporte pensional». 13 Ib. Pág. 19. 14 Ib. 15 Ib.

16 Ib. la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o de aquellos que estando obligados no lo hicieron por falta de cobertura del ISS»17. (iv) En cuanto a «[l]os grupos comparables y la razón por la cual son comparables», el demandante sostuvo que «echa de menos en la disposición acusada los siguientes: (i) los empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 NO tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, básicamente por no tener el capital de que tratara la ley correspondiente, (ii) los empleadores que no fueron omisivos, sino que en virtud de la falta de cobertura del ISS antes del año 1993 no pudieron realizar los aportes correspondientes, (iii) los empleadores que no tenían cajas provisionales»18. En su criterio, estos empleadores no deben estar sometidos al mismo régimen previsto por el legislador para los empleadores omisivos, es decir, aquellos que tenían la obligación, pero que decidieron voluntariamente no cumplirla. En este sentido, explicó que «[s]i bien el empleado tiene derecho al reconocimiento de los tiempos servidos antes del 93 para efectos de acceder a la pensión de vejez, no por ello se faculta al legislador para imponer sanciones a quienes antes de la vigencia de la Ley 100 no estaban obligados a realizar el aporte. Esta sanción es impuesta por el legislador de manera discriminatoria, cuando no tiene en cuenta en la regulación a los empleadores no obligados»19.

9. Con fundamento en los anteriores cargos, el demandante solicitó declarar la inexequibilidad de la disposición demandada y, subsidiariamente, su

exequibilidad condicionada en el sentido de que «el título pensional que se impone pagar a los [empleadores] no sea [liquidado] con base en el cálculo actuarial sino actualizado al IPC, según el régimen aplicable en su momento»20. Esto, habida cuenta de que el cálculo actuarial tiene «connotación sancionatoria»21. La petición subsidiaria busca que se garantice «el poder adquisitivo constante de los aportes tal como lo establece el artículo 48 de la Constitución y a su vez la estabilidad financier[a] de las empresas obligadas»22.

4. INTERVENCIONES23

10. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Por medio de escrito suscrito por Martha Yolanda Cortés Montaña, docente de planta de derecho laboral y seguridad social de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC), esta institución educativa manifestó que «acompañ[a] y 17 Ib. 18 Ib. Pág. 21. 19 Ib. 20 Ib. Pág. 22.

21 Ib. 22 Ib. 23 Dentro del término previsto para presentar intervenciones, la Corte recibió cuatro escritos de intervención: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, el ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo. El 6 de octubre de 2021, es decir, de manera extemporánea, la Corte recibió escrito del demandante por el cual cuestionaba las intervenciones de los ministerios y el concepto de la Procuradora General de la Nación. coadyuv[a]» los cargos de inconstitucionalidad formulados por el demandante,

pero considera que no procede la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada, sino su exequibilidad condicionada24. La interviniente afirmó que la norma acusada impone una contribución parafiscal, pues es «un tributo cobrado a un grupo de personas o un sector económico para su propio beneficio»25. Sin embargo, advierte que «en la norma no se desarrollaron con exactitud todos [los elementos del tributo]»26. En particular, indicó que la norma «no define el sujeto pasivo, […] la base gravable ni la tarifa»27. Así mismo, indicó que la norma no define los elementos ni el procedimiento para efectuar el cálculo actuarial. Por tanto, concluye que «se viola el principio de legalidad y certeza del tributo, pues no se puede cuantificar el hecho gravable, para aplicar la tarifa y determinar el monto de la contribución parafiscal»28.

11. Ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas Gómez. El ciudadano solicitó que «se declare inexequible el artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003» y, de manera subsidiaria, que «se declare exequible en el entendido de que el reconocimiento y pago por parte del empleador de los tiempos servidos tiene que ser liquidado conforme a los parámetros establecidos en la ley vigente para la fecha del vínculo laboral, y que el poder adquisitivo constante de los aportes se realice por medio de su actualización conforme al IPC y no a la fórmula prevista en el Decreto 1887 de 1994»29. En primer lugar, el ciudadano manifestó que la demanda es apta para un pronunciamiento de fondo, por

cuanto «los argumentos expuestos en la demanda y el escrito de corrección cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia»30.

12. En segundo lugar, sostuvo que el cálculo actuarial al que se refiere la norma acusada «es una verdadera contribución parafiscal»31. El ciudadano considera que el cálculo actuarial es una contribución parafiscal, por cuanto «(i) ha sido establecido con carácter obligatorio por la ley; (ii) afecta o grava a los empleadores contemplados en el los literales c), d) y e) del artículo 33 de la Ley 100; (iii) se utiliza en beneficio de los trabajadores que laboraron para los empleadores en comento; (iv) la administración del recurso la hacen los fondos de pensiones en los términos establecidos en la ley; y (v) se destinan 24 Cfr. Intervención de la UPTC, págs. 15 a 16. La interviniente sostiene que la Corte debería emitir una sentencia integradora, pero no indica con claridad cuál considera que debería ser el sentido del condicionamiento. 25 Ib. Pág. 8. 26 Ib. Pág. 9.

27 Ib. 28 Ib. 29 Intervención ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas Gómez, pág. 23. 30 Ib. Pág. 4. El ciudadano sintetizó los dos cargos de la siguiente manera: «[e]l primero, por vulneración de los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política, al considerar que la disposición acusada (i) establece una contribución parafiscal denominada cálculo actuarial, (ii) prevista por primera vez con la Ley 100 de

1993, (iii) que los jueces y el Gobierno Nacional han venido aplicando de manera retroactiva, (iv) que vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria por cuanto el Legislador no estableció la base gravable ni la tarifa de la contribución parafiscal. || El segundo, por omisión legislativa relativa, se fundamenta en que no existe ninguna razón para no otorgar un trato diferenciado, debiendo hacerlo, entre: (i) los empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 no realizaron aportes a pensión debido a la falta de cobertura del ISS en el territorio o que por su capital no estaban obligados a reconocer una pensión; y (ii) los empleadores que estando obligados a realizar el aporte conforme a la ley vigente del período causado, tenían la posibilidad de hacerlo por tener el ISS cobertura en el lugar y a pesar de ello no lo hicieron». 31 Ib. Pág. 5. únicamente a financiar las pensiones de los beneficiarios»32. Así, debido a que el ciudadano considera que constituye un tributo, indicó que «la fórmula para la determinación del cálculo actuarial debía hacerla el legislador»33, sin que pueda ser «suplida por el Gobierno nacional»34.

13. También destacó que el término «cálculo actuarial», contenido en la disposición demandada, «no se encuentra definido ni sus elementos determinados en la ley»35. En particular, indicó que, «de la lectura del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no se determina ni es determinable la base gravable y la tarifa de la contribución parafiscal, que en su opinión creó la norma demandada. Esta ausencia normativa conlleva una vulneración del principio

de legalidad y certeza tributaria, máxime tratándose de una contribución parafiscal que el legislador sólo puede establecer de manera excepcional»36. Por último, destacó que la Corte Constitucional, «al resolver casos en los que se ha condenado a empleadores a reconocer periodos no cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ha ordenado realizar el pago de esos periodos debidamente actualizados, no con base en un cálculo actuarial, sino con base en el IPC»37.

14. En tercer lugar, e íntimamente relacionado con el punto anterior, el ciudadano señaló que «el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, estableció una contribución parafiscal con efectos retroactivos»38. Explica que «antes de la Ley 100 de 1993 no existía la obligación parafiscal de los empleadores de reconocer los tiempos servidos»39.

En su criterio, «[c]on el cálculo actuarial, consagrado por primera vez en el artículo 33 de la Ley 100, el legislador impuso a los empleadores una obligación antes inexistente, esto es, pagar en dinero a un fondo de pensiones los aportes correspondientes a unos tiempos servidos por los trabajadores con anterioridad a la vigencia de la ley»40. De allí que la Corte Constitucional, «al resolver casos en los que se ha condenado a empleadores a reconocer periodos no cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […] ha ordenado realizar el pago de esos periodos debidamente actualizados

de conformidad con las normas que en regían para entonces»41. 32 Ib. Pág. 6. 33 Ib. Pág. 6. 34 Ib. Pág. 7. Al respecto, señaló que «la ausencia de regulación legal ha dado vía libre al Gobierno Nacional para establecer la base gravable y la tarifa de la contribución parafiscal, careciendo por completo de la legitimidad para hacerlo, y valiéndose de su discrecionalidad para establecer fórmulas y variables para la determinación del cálculo actuarial totalmente arbitrarias, y que sólo favorecen desproporcionadamente a los fondos de pensiones y ponen en serios riesgos financieros a las empresas obligadas al pago del cálculo actuarial». En este sentido, indicó que, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, el valor del cálculo actuarial «será actualizado con la tasa de interés equivalente al DTF pensional calculado desde el 01 de abril de 1994 y hasta la fecha de su emisión o de su cancelación. Aquí la arbitrariedad: de conformidad con el artículo 7 del Decreto, el DTF pensional es la tasa de interés efectiva anual que equivale al IPC + 3 puntos, y lo más grave: dichos intereses se capitalizan al final de cada ejercicio anual calendario» (pág. 8). 35 Ib. Pág. 5. Así, resaltó que «no existe en Colombia disposición alguna de rango legal que desarrolle [dicha] noción». 36 Ib. Pág. 12. 37 Ib. Pág. 9. El ciudadano hace referencia, en particular, a la Sentencia T-281 de 2020. 38 Ib. Pág. 12. 39 Ib. Pág. 13. Cita las sentencias C-177 de 1998 y C-506 de 2001.

40 Ib. 41 Ib. Cfr. Sentencia T-770 de 2013.

15. En cuarto lugar, afirmó que «el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al no diferenciar entre empleadores omisos y empleadores no obligados»42. En este punto, el ciudadano manifestó que apoya el segundo cargo, formulado por el demandante, porque «en la disposición acusada el Legislador no diferenció entre: (i) los empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los empleadores omisos y las cajas previsionales del sector privado, y (ii) los empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 no tenían a su cargo el reconocimiento pensional, los que no fueron omisos, sino que estaban imposibilitados de hacer los aportes por falta de cobertura del ISS, y los empleadores que no tenían cajas provisionales. La ausencia de diferenciación ha generado que los jueces traten a ambos grupos por igual, imponiéndoles la carga de pagar un cálculo actuarial tanto al empleador omiso como al que no lo fue»43. Así, se trata de dos grupos de empleadores que «se encuentran en circunstancias totalmente diferentes que implican un tratamiento diferenciado por parte del Legislador»44.

16. Así mismo, sostuvo que el trato igualitario es injustificado e innecesario.

Injustificado, debido a que «de la lectura de los debates legislativos no se encuentra ninguna razón expresa para otorgar [dicho trato]» e innecesario, porque «existen otras herramientas para alcanzar el fin perseguido, como lo es la actualización del valor adquisitivo constante con base en fórmulas ajustadas

al IPC. Por último, es desproporcionado en tanto que la fórmula del cálculo actuarial es sumamente gravosa para el empleador, muy superior a cualquier obligación pensional que habrían tenido en alguna otra circunstancia, y es solo en beneficio de los fondos de pensiones y no de los trabajadores»45. Concluyó que, «con el cálculo actuarial se está obligando al empleador a asumir una carga que no tenía a su cargo para la fecha de la relación laboral, y además se le impone sólo a él, dejando por fuera otros actores del sistema pensional como son el empleado y el Estado»46.

17. En quinto lugar, el ciudadano afirmó que, en virtud de la doctrina del derecho viviente, la Corte «debe revisar la constitucionalidad de la interpretación que realiza la Corte Suprema de Justicia respecto del artículo 9° de la Ley 797 de 2003»47. Al respecto, expuso que la jurisprudencia actual de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre la interpretación y aplicación de la norma demandada, sostiene que «(i) cuando existiera falta de cobertura del ISS en determinado territorio, es procedente el cálculo actuarial para el reconocimiento de los tiempos trabajados y no cotizados con el fin de que el trabajador pueda completar las cotizaciones exigidas por la ley para acceder a la pensión, (ii) el empleador, a pesar de no actuar de manera negligente, debe asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores mediante un traslado del cálculo actuarial, y (iii) al margen de lo establecido en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual el vínculo laboral debía

42 Ib. Pág. 14. 43 Ib. Pág. 14. 44 Ib. 45 Ib. 46 Ib. Pág. 16. 47 Ib. estar vigente, se conserva la obligación de la afiliación independientemente del momento en que el contrato de trabajo haya finalizado»48. A su juicio, esta interpretación es «contraria a los artículos 13, 150-12 y 338 de la Constitución Política»49.

18. Finalmente, el ciudadano sostuvo que «la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada no implica el desconocimiento de los derechos pensionales de los trabajadores»50. Sobre el particular, indicó que «[s]i bien es cierto que la actualización o corrección monetaria de una deuda es un asunto necesario para evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo, también lo es que la corrección monetaria debe hacerse con criterios de justicia y equidad»51. Por tanto, considera que es imperativo que el legislador «adopte una posición conciliadora que permita, por un lado, garantizar los derechos pensionales de los trabajadores y, por otro, que las empresas cubran esos aportes de una manera que resulte ser equitativa y que consulte la realidad que se vivió en ese entonces. Esto sin duda debe hacerlo el Legislador con la regulación de la base gravable y