CC - C046-2018

Sentencia C-046/18

NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el artículo 125 de la constitución política, el cual confiere al legislador un margen de configuración para establecer los cargos de libre nombramiento y remoción/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASONo viola el principio del mérito establecido en la Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla general/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio de progresividad y el mandato de no regresividad respecto de la provisión de empleos públicos La Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero reitera su jurisprudencia sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la

Constitución: carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente (iii) resolver el problema jurídico planteado. La Sala concluye

que los apartes demandados no violan la Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los derechos sociales. ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional/ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICOAlcance El alcance de este artículo ha sido examinado y desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la participación. 2 Así pues, de la norma Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de méritos como mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de configuración del Legislador en este ámbito; y (iv)

la posibilidad de una estructura de la función pública con cargos de libre nombramiento y remoción, elección popular, oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la función pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás preceptos constitucionales aplicables a la materia. CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITOJurisprudencia constitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA

COMO REGLA GENERAL PARA ASEGURAR EL PRINCIPIO

DEL MERITO EN LA FUNCION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional/CONCURSO DE MERITOS-Finalidad REGLA GENERAL SOBRE CARRERA-Cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios/CONCURSO PUBLICO-Exigencias para lograr los fines y salvaguardar el ejercicio de los derechos de los aspirantes mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado La jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la regla constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios”. De tal regla se desprende que es una exigencia constitucional que los empleos estatales se provean mediante un concurso con el objetivo de permitir: (i) la participación en la competencia de todas las personas por igual; y (ii) elegir a los mejores

candidatos para desempeñar las funciones previstas, en razón a sus méritos, sin discriminación ni consideraciones subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el concurso público de méritos es el medio objetivo por el cual el Estado debe, en general, proveer los cargos administrativos. Ahora bien, para que el concurso consiga los mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado” el concurso exige: (i) la inclusión de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno de estos. CARRERA ADMINISTRATIVA-Atribución legislativa para establecer excepciones 3 El artículo 125 establece excepciones a la regla general de la carrera administrativa, pero a su vez, le otorga al Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo cual también es concordante con el artículo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que: “el legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”. (…) En similar sentido, se ha establecido que el margen de

configuración del Legislador respecto de la carrera administrativa también está mediado por límites constitucionales tales como la máxima competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la función pública. CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos esenciales La carrera administrativa es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución.

CARRERA COMO EXPRESION DEL MERITO-Reglas

Desde su reconocimiento constitucional la carrera como expresión del mérito impone las siguientes reglas: (i) Los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; (ii) Se exceptúan los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; (iii) Para el caso en que ni la Constitución ni la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se realizará mediante concurso público; (iv) El ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y (v) En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrán determinar su

nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera. CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado Social y de Derecho CARRERA ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración

legislativa/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites

4 El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera administrativa y sus requisitos, tanto en el régimen general como en los especiales y específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites que en los concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de pruebas; (iii) los trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos exigidos; (v) y, preferiblemente, la característica de que sea abierto y público. De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la Constitución, entre otros, mediante la determinación de la elección, el período, las faltas temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como añadir nuevas excepciones a la regla general de carrera. Sin embargo, en este ejercicio encuentra los siguientes límites: (i) La imposibilidad de invertir el orden constitucional para que las excepciones se vuelvan la regla general; y (ii) El deber de considerar de manera objetiva el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y el tipo de funciones que ejercen, al igual que los principios de máxima competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a

la función pública. Específicamente, en la determinación de los cargos que son de libre nombramiento y remoción se han precisado tres criterios: (i) el fundamento legal; (ii) el principio de razón suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos que exijan confianza plena y total, o impliquen una decisión política. Lo anterior excluye los cargos que ejercen funciones administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una función política o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe analizar: (i) El elemento subjetivo o de confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo funcional o material, calificación de los empleos y funciones; (iii) El elemento orgánico, clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en cuestión.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO

REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES

PRESTACIONALES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Ámbito de aplicación PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Categorías jurídicas distintas La jurisprudencia más reciente ha determinado que el principio de progresividad es separable de la regla de no regresividad y que son categorías jurídicas diferenciables aunque interrelacionadas. Así, ha dicho que entre las mismas existe una relación de género y especie, en la que la regla, es decir, la no regresividad es una manifestación del principio e implica una obligación de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende del principio de interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el

principio de progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las capacidades económicas e institucionales del Estado. 5 PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad El respeto del principio de progresividad, que conlleva la regla de no regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad, al igual que un elemento de análisis al verificar la violación de derechos constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social, al medio ambiente, a la vivienda, a la salud y al trabajo. El desarrollo de este principio en conjunto con la regla de no regresividad es diferente respecto de cada derecho. No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales son prima facie inconstitucionales; (ii) la libre configuración del Legislador se reduce en materia de estos derechos, en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuración; (iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración; (iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los derechos; y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la

existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados”. REGLA DE NO REGRESIVIDAD-No es absoluta Se ha reconocido que la regla de no regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. JUICIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de proporcionalidad en sentido estricto El juicio de progresividad y no regresión en relación con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se debe verificar que la medida “(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos 6 recae sobre el Estado”. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la regla de no regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en el

análisis de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este sentido, ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas, sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad, por ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio de igualdad, que a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a la arbitrariedad. DERECHO AL TRABAJO-Principio de progresividad y prohibición de retroceso PROHIBICION DE RETROCESO EN EL AMBITO LABORALJurisprudencia constitucional GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADONaturaleza del cargo/CARGO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Desarrollo normativo y jurisprudencial de su forma de provisión Referencia: Expedientes D-11782 y D11797 acumulados Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) (D-11782) y contra la totalidad del artículo 20 de la de la Ley 1797 de 2016 (D-11797) acumulados.

Demandante: Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D11782) y Sebastián Contreras Vargas (D11797).

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José 7 Fernando Reyes Cuartas, y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la

Constitución Política, Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) presentaron ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por considerar que vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras Vargas (D11797), por separado, demandó la totalidad de dicho artículo, por estimar que desconoce el artículo 125 Superior. El Expediente D-11782 fue repartido al Magistrado (e) Aquiles Arrieta 1 Gómez , al que luego se acumuló por unidad de materia el expediente D2 11797 . Posteriormente, al asumir la dirección de ese despacho, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifestó impedimento para el conocimiento de

3 este asunto , aceptado en sesión de Sala Plena celebrada el 24 de mayo de 2017, por lo cual fue reasignado mediante sorteo a la Magistrada Gloria Stella 4 Ortiz Delgado . 5 Mediante auto del 10 de noviembre de 2016 , se inadmitieron los cargos planteados en ambas demandas tras considerar que no cumplían los requisitos 6 de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia . Así mismo, se concedió el término legal a los demandantes para corregir las demandas, dentro del cual presentaron escritos de subsanación. 7 Mediante auto del 30 de noviembre de 2016 , se admitieron las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución y se ordenó la práctica de pruebas mediante la cual se solicitó: (i) al Congreso de la República remitir copia auténtica de las gacetas en las que reposan los antecedentes legislativos de la normativa demandada; y (ii) al Departamento Administrativo de la 1 Cuaderno 1, folio 20. 2 Cuaderno 1, folio 21. 3 Cuaderno 1, folio 186. 4 Cuaderno 1, folio 187. 5 Cuaderno 1, folios 37 a 41. 6 En efecto, en el auto inadmisorio se indicó que “la demanda de inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782), y con el segundo cargo de la demanda instaurada por el ciudadano Sebastián Contreras Vargas (D-11797) (…) no cumple con los

requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia”. 7 Cuaderno 1, folios 67 a 70. 8 Función Pública para que explicara cómo se hacía el procedimiento de selección de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, según la Ley 1438 de 2011. Simultáneamente, se ordenó comunicar a la Presidencia de la República, a la Comisión Nacional de Servicio Civil, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos y al Ministerio de Salud y Protección Social, al Congreso de la República y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que, si lo estimaban pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la norma demandada dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la comunicación respectiva. Una vez vencido el término probatorio, se dispuso: (i) invitar a los Observatorios Legislativos de las universidades del Rosario y Nacional de Colombia, al Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga, a la Organización Congreso Visible del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes, a Transparencia por Colombia, a la Corporación Excelencia en la Justicia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DEJUSTICIA, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC y, a las facultades de administración de las universidades de Los Andes, Nacional, Javeriana, del

Norte, Externado de Colombia, del Rosario, Bolivariana y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP; para que, si lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas; (ii) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; y (iii) correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia. Mediante Auto 305 de 2017 y con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Sala Plena de esta Corporación suspendió los términos de los procesos ordinarios hasta que lo determinara ese mismo órgano, de conformidad con el plan de trabajo presentado por la Presidencia de la Corte. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuación, se trascribe la totalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y subraya el texto parcialmente impugnado en la demanda D-11782: “LEY 1797 DE 2016

(julio 13) 9 Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio de 2016 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Artículo 20. Nombramiento de gerentes o directores de las Empresas

Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la

presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. 10 Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”.

III. LA DEMANDA

Los demandantes Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) consideran que el artículo 20 (parcial) de la normativa demandada, vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras Vargas (D-11797) estima que la totalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 desconoce mismo artículo Superior. Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad - Expediente D-11782 Los demandantes plantean que la disposición acusada desconoce el principio de mérito como metodología para establecer la idoneidad del funcionario público que va a ocupar el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado

(en adelante ESE). Sostienen que no es válido que en el Estado Social de Derecho la provisión de dicho cargo dependa de criterios subjetivos, de variantes políticas y de poder institucional, máxime cuando se trata de la elección de la persona que va a administrar el derecho fundamental a la salud. Según los ciudadanos, la provisión de dicho cargo debe hacerse a través de un 8 concurso de méritos . Así, sostienen que la norma, al no determinar dicha forma de selección hace que los principios generales del derecho y, específicamente el mérito, pasen a ser criterios auxiliares. Sin embargo, plantean que tal principio debe primar como el criterio de idoneidad en la designación y nombramiento de estos cargos. Precisan que, de conformidad con la Sentencia C-181 de 2010, el mérito persigue tres propósitos principales: (i) asegurar el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz; (ii) la garantía de varios derechos fundamentales como “a elegir y ser elegido, (…) a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, al debido proceso, así como el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección; y (iii) promover la igualdad de trato y de oportunidades, al proscribir la concesión de tratamientos diferenciados injustificados. Adicionalmente, señalan que los apartes demandados violan la prohibición de que la filiación política de los ciudadanos determine su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción, toda vez que se permite la 9 nominación por alguien que fue elegido popularmente . Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad - Expediente D-11797

8 Folio 64. 9 Folio 65. 11 El accionante señala que el artículo acusado vulnera: (i) “el principio constitucional de mérito consagrado en el artículo 125 constitucional por viciar de regresividad legislativa en materia de derechos sociales tales como 10 el empleo público” . Así pues, sostiene que el retroceso legislativo se da porque la norma demandada es menos eficaz o efectiva que la precedente. En primer lugar, afirma que el principio de progresividad en concordancia con lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos implica “tanto la 11 gradualidad como el progreso” , por lo cual se requiere la efectividad de los derechos de forma progresiva y se pregunta con cuál reglamentación es más efectivo el principio del mérito, si con la actual o con la precedente. Para responder el interrogante propone un test de efectividad que extrae de la Sentencia C-588 de 2009. En segundo lugar, sostiene que a partir de la Sentencia C-249 de 2012 se estableció que el objetivo del mencionado test es verificar si “las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma”, al igual que para “impedir normas ad hoc de carácter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados”, entre otras cosas. Así, adapta tal metodología para el caso y expone la necesidad de responder si el principio constitucional de mérito es el mismo antes y después de la norma acusada, si “al impedir que la norma aquí demandada entre en el ordenamiento jurídico es más efectivo el principio constitucional de mérito que con esta (sic) dentro del ordenamiento”, y si “la finalidad del principio de

mérito se persigue a mayor cabalidad con la norma demandada que con la 12 precedente” . A continuación, responde a cada uno de los tres pasos sugeridos de la siguiente manera: (i) La nueva norma dispone la aplicación del mérito atado a la discrecionalidad del nominador, al excluir un mecanismo obligatorio para hacer el nombramiento. (ii) De conformidad con la Sentencia C-181 de 2010, el mérito dota de imparcialidad a la función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función pública de los vaivenes partidistas, garantiza varios derechos fundamentales, protege el derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, promueve la igualdad y proscribe los tratos injustificados, todo lo cual se desarrolla mediante el concurso de méritos, lo contrario a lo que hace la norma acusada. (iii) La disposición acusada deroga todas las condiciones objetivas de selección, luego el principio de mérito pierde efectividad mientras que la norma anterior le da plena efectividad. 10 Folio 49. 11 Folio 50. 12 Folio 51. 12 (iv) La eficacia es la vigencia de los deberes positivos constitucionales y la norma acusada no responde a tales deberes, luego se omite la obligación de progresividad c