CC-C086-1995

Sentencia No. C-086/95 CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna. GOBIERNO-Definición La Corte debe señalar que el régimen excepcional de que trata el numeral 9o. del artículo 150 superior únicamente hace referencia a los contratos que celebre el gobierno. Por lo demás, la Corte considera, con base en lo expuesto acerca de la terminología que contiene una Constitución, que el término "gobierno" -que dicho sea de paso tiene diversas acepciones dentro de la teoría constitucionaldebe entenderse de conformidad con lo preceptuado por el artículo 115 de la Carta Política, esto es, como aquel

"conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno". Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del régimen de excepción contemplado en el numeral 9o. del artículo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior. Adicionalmente, se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior. LEY-Unidad de materia El artículo 158 en comento prevé que todo proyecto de ley deberá referirse a una misma materia y, por tanto, serán inadmisibles aquellas disposiciones que no se relacionen con ella. Se trata de tecnificar el proceso legislativo, con el fin de que los temas de que trata un proyecto de ley guarden una relación de conexidad y coherencia bajo parámetros de una lógica y una técnica jurídica . De esta forma, se pretende excluir aquellas materias -vulgarmente denominadas “micos”- que resultan ajenas o insólitas respecto del tema central de que trata la disposición legal. CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA-Reglamentación La reglamentación de un contrato como el de fiducia pública, que si bien se relaciona con el ejercicio de operaciones financieras, bursátiles y

aseguradoras, entre otras, debe hacer parte de un estatuto de contratación administrativa, pues en últimas ese contrato supone que la entidad contratante es entidad pública y, por tanto, su régimen se debe establecer en una ley como la Ley 80 de 1993. Pretender lo contrario significaría, entonces, que cualquier ejercicio por parte de una entidad estatal de una actividad que de una forma u otra se relacione con el campo financiero o bursátil, por ejemplo, debería someterse a los parámetros de una ley general. Para la Corte es claro que ese no es el espíritu de los artículos 150-19 y 335 constitucionales. CONTRATO ADMINISTRATIVO-Autonomía de Congreso para regularlo Debe esta Corporación insistir en la autonomía e independencia que la Carta Política le otorga al Congreso de la República para regular un contrato administrativo. En esos términos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones.

Ref.: Expedientes Acumulados D-647y D672

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de Contratación Administrativa).

Actores: Carlos Eduardo Manrique, Juan

Carlos Botero y Manuel Enrique Cifuentes.

Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO

NARANJO MESA.

Temas: Encargo fiduciario y fiducia pública.

0 Santafé de Bogotá, D.C., primero (1 ) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

I. ANTECEDENTES Los ciudadanos Carlos Eduardo Manrique y Juan Carlos Botero, por un lado, y Manuel Enrique Cifuentes, por el otro, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6 y 242 de la Carta Política, presentaron sendas demandas contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación Administrativa).

En sesión llevada a cabo el día siete (7) de julio de 1994, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió acumular las referidas demandas y, en consecuencia, dispuso que se les diera un trámite conjunto. Igualmente fue aceptado el impedimento manifestado por el h. magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz y se nombró como conjuez al doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Admitidas las demandas, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, se fijó el negocio en la Secretaría General de la Corte y, simultáneamente, se dio traslado al señor procurador general de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. Mediante escrito de fecha primero (1o.) de septiembre de 1994, el señor procurador general de la Nación se declaró impedido para rendir el concepto de constitucionalidad de la norma acusada, razón por la cual la

Sala Plena de la Corte Constitucional, en auto de fecha ocho (8) de septiembre del referido año, aceptó dicho impedimento y ordenó dar traslado de la presente demanda al señor viceprocurador general de la Nación para que rindiera el correspondiente concepto. Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte Constitucional a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: “LEY 80 DE 1993

“(POR LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA) "Artículo 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: "............................................................................................................... . "5). Encargos fiduciarios y fiducia pública. "Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. "Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior

sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. "Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. "La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la presente ley. "Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. "Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y

municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. "La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley. "So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia pública o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato. " Parágrafo 1o . Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetas al presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades." ".............................................................................................................." Las subrayas corresponden a los apartes acusados por los demandantes.

III. LAS DEMANDAS

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas Consideran los demandantes que la normatividad acusada es violatoria del Preámbulo y de los artículos 1o., 2o., 6o., 13, 84, 113, 136 numeral 1o., 150 numeral 19, 189 numeral 24, 300 numeral 9o., 315 numeral 3o., 331, 333 y 365 de la Constitución Política.

2. Fundamentos de las demandas 2.1 Demanda presentada por los ciudadanos Carlos Eduardo

Manrique y Juan Carlos Botero. Encuentran los actores que la norma acusada tiene como resultado práctico que las entidades fiduciarias no podrán ser contratadas por las entidades públicas para la administración de sus bienes y recursos, ya que lo que la ley denomina fiducia pública, no podrá ser celebrado por las entidades estatales sino hasta que la ley, la asamblea o el concejo respectivo lo autorice. Dicen que la norma acusada "hará que en la práctica el contrato de fiducia pública nunca se pueda celebrar, puesto que el trámite de producir una ley, una ordenanza o un acuerdo como requisito previo del contrato, atenta contra los principios de eficacia y celeridad que consagran las leyes para la administración pública". Sostienen también que la contratación de fiducias públicas y encargos fiduciarios siempre deberán someterse al régimen de licitación o de concurso de méritos, sin consideración a la cuantía, lo cual dificulta aún más la celebración de dichos contratos. Además, afirman que la modalidad de encargo fiduciario queda únicamente destinada a la cancelación de

obligaciones derivadas de otro tipo de contratos públicos, y, de igual forma, siempre debe someterse al procedimiento de concurso o licitación. Estiman, pues, que en estas condiciones, el encargo fiduciario "queda reducido a un aspecto marginal". En igual sentido, argumentan que "contra lo previsto en el Código de Comercio, las entidades públicas no podrán obtener el beneficio de que la sociedad fiduciaria se pague con su propia gestión, pactando su remuneración contra rendimientos, debiendo pactar los honorarios fiduciarios contra sus propios presupuestos". Del mismo modo consideran que se acaba con los contratos interadministrativos para contratar directamente las sociedades fiduciarias públicas, y que "se perdió para el Estado el beneficio de que gozan los particulares de que los activos destinados a la obtención del fin del contrato de fiducia estén amparados por el patrimonio autónomo". De otra parte, manifiestan que la restricción impuesta por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al servicio fiduciario para el Estado, va en contra de un instrumento que la misma ley creó como medio de servicio público, dotado de todas las seguridades jurídicas y prácticas para la administración de recursos ajenos, como es el sistema fiduciario que hace parte del sistema financiero operante en el ordenamiento jurídico colombiano. Así, estiman los demandantes que la norma acusada restringe la posibilidad de celebrar contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, y por tanto reduce la actividad de las sociedades fiduciarias. Según los interesados, la Constitución Política da un trato especial a la actividad financiera, y prevé que su regulación se debe hacer mediante una

ley marco. Por tanto -para ellos-, la norma acusada, que hace parte de una ley ordinaria, invade la competencia del Congreso y del presidente de la República en materia de regulación y control de la actividad financiera. Igualmente consideran los demandantes que la norma acusada plantea un trato discriminatorio a las entidades fiduciarias, respecto de las demás entidades del sistema financiero. Por ello, manifiestan: "esta afirmación, se sustenta, además, de la exclusión expresa que se hace en el Parágrafo 1o. del artículo 32 de la Ley 80, en que el sistema que crea la Ley 80 para la operación de las fiduciarias en la contratación con el Estado es distinto, mas restringido y mas dispendioso que el que consagra para las demás entidades financieras". Así, señalan que el encargo fiduciario y la fiducia, operaciones propias de este tipo de entidades financieras, son las únicas objeto de restricciones y condiciones especiales, violándose de esta forma el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior. Asimismo argumentan que la Ley 80 de 1993, en su parte acusada de inconstitucionalidad, resulta contraria al principio de la libre competencia económica, como parte de la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Carta Política, ya que "no hay razones de interés social, ni cultural ni de ambiente para limitar la facultad de las fiduciarias para desarrollar la actividad económica que el Estado les autorizó realizar, como en efecto lo limitan las normas acusadas", y que "la limitación contenida en las normas atacadas proviene de una ley ordinaria que no puede modificar

las condiciones de prestación de dichas actividades porque la actividad fiduciaria tiene la doble naturaleza de su actividad de interés público por ser manejo de recursos captados del público y ser un servicio público esencial, naturaleza que en la Constitución exige formas especiales de leyes para su limitación o restricción". Finalmente, argumentan que la norma acusada contraría el artículo 209 de la Constitución Política, ya que, al restringir casi al mínimo la actividad fiduciaria -que es una expresión del interés público-, se impide al Estado delegar el manejo de recursos en entidades especializadas, las cuales atienden los principios de eficacia y moralidad que debe guiar la función pública. 2.2. Demanda presentada por el ciudadano Manuel Enrique Cifuentes Muñóz Considera el demandante, en primer lugar, que el inciso primero (1o.) del numeral quinto (5o.) de la norma acusada, ubica el tema de la contratación administrativa dentro de los eventos señalados en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Constitución Política, "lo que supone no solo una interpretación restrictiva de las materias objeto de las mismas, sino además, una lectura igualmente estricta de sus destinatarios. La atribución del artículo 150-9 dirigida al gobierno, por ejemplo, es distinta a la contenida en el último inciso del artículo 150 de la Constitución, la cual posee una mayor amplitud. El inciso que se comenta extiende a un nivel subjetivo la exigencia de la ley a los contratos de fiducia que celebren todas las entidades estatales, lo cual riñe con el carácter excepcional de los artículos constitucionales mencionados que vinculan con exclusividad al gobierno

(Art. 150-9 C.P.), al gobernador (Art. 300-9 C.P.) y al alcalde (Art. 313-3 C.P.)". Así, dice que "el legislador, so pretexto de ejercer la facultad contenida en el último inciso del artículo 150, consistente en la expedición de un 'estatuto general' de contratación, ha ampliado los alcances, y por consiguiente ha variado el texto de los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la C.P., desconociendo de paso la autonomía reglada en materia contractual propia del poder ejecutivo (Art. 150 último inciso), rama que dentro de los parámetros de tipo general que le fije el Congreso, por conducto de la actividad contractual, entre otros medios, ejerce su función pública". De esta forma, considera que el Congreso ha invadido asuntos de competencia privativa de otras autoridades, ha fijado trámites y requisitos irrazonables que impiden u obstaculizan el ejercicio de actividades legítimas, y ha atentado contra los principios de eficacia, economía, celeridad e imparcialidad de la administración. Afirma que, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la autorización especial de que trata el numeral 9o. del artículo 150 superior es excepcional, y por tanto únicamente quedan sometido a dicha autorización "no se extiende, de efectuarse un estudio riguroso de la Constitución, a todo el campo contractual del gobierno y primeras autoridades locales". En segundo lugar, argumenta que los incisos segundo (2o.) y quinto (5o.), y el parágrafo primero del numeral quinto del artículo 32 acusado, resultan

violatorios del principio y derecho de igualdad, y del deber de imparcialidad administrativa, consagrados en los artículos 1o., 2o., 13o., y 209 de la Constitución Política, además de atentar contra el derecho a la libre competencia económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, previstas en el artículo 333 superior. Al respecto, manifiesta, al igual que los otros demandantes, que la norma acusada "ha cerrado el camino a las sociedades fiduciarias para que estas administren recursos destinados a un contrato por celebrar, lo que no sucede con otros intermediarios del sector financiero o del mercado público de valores", además de negarles la posibilidad de administrar los recursos de tesorería no vinculados a actividades contractuales, y que son destinados a gastos de funcionamiento de las diferentes entidades del Estado. Finalmente, considera que los incisos tercero (3o.) y octavo (8o.) del numeral 5o. del artículo 32 acusado, deben ser declarados inexequibles, toda vez que resultan contrarios al principio constitucional de unidad de materia, ya que se legisló sobre temas atinentes a la actividad financiera dentro de una ley cuyo objeto era regular el régimen de contratación administrativa.

IV. INTERVENCIONES OFICIALES

1. Del apoderado judicial del Ministerio de Gobierno El Ministerio de Gobierno, mediante apoderado judicial, presentó ante esta Corporación dos escritos, a través de los cuales solicita que se declare la exequibilidad de la norma acusada, por considerar, en primer término, que el Congreso de la República, en ejercicio de la facultad que le concede el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política, expidió la Ley 80

de 1993, la cual "le imprime a la contratación administrativa una dinámica acorde con los nuevos mandatos constitucionales y sus disposiciones se caracterizan por constituir normas aplicables a todos los niveles y órdenes de la administración pública, en miras a lograr sus objetivos de interés general, en el contexto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad". Así, sostiene que la norma que regula el contrato de fiducia pública debe ser declarada exequible, ya que "no ataca el principio constitucional de un orden justo, pues no está estableciendo desigualdades de ninguna naturaleza, ya que a la misma deben sujetarse sin excepción alguna todos aquellos que deseen realizar dicho contrato con las entidades del Estado. Por el contrario, su justicia radica en fijar una serie de requisitos y responsabilidades tendientes a asegurar el buen manejo y ejecución de la inversión pública, en beneficio de todos los asociados". A juicio del interviniente, la norma acusada no regula el tema de la actividad financiera; simplemente contiene los requisitos para la celebración de un tipo de contrato, cual es el de fiducia. Asimismo, manifiesta que no hay un desconocimiento al principio de la tridivisión de poderes, toda vez que el Congreso de la República actuó en ejercicio de sus facultades constitucionales. Además, considera que el hecho de regular un tipo de contrato no significa que se esté modificando el objeto social de las entidades financieras o que se den las bases para afirmar que se invaden ámbitos de competencia de otras ramas del poder público. Finalmente, afirma el apoderado que la norma acusada no viola el principio de igualdad, toda vez que se trata de una reglamentación general, la cual no

prevé privilegios para algunos sujetos y restricciones para otros. Del mismo modo, considera que no se desconoce el principio de la libre competencia económica, ya que, por el contrario, al tenor del inciso segundo del artículo 333 superior, se prevé un mayor grado de responsabilidad a la celebración y ejecución de contratos de fiducia.

2. Del apoderado judicial del Ministerio del Transporte El Ministerio del Transporte, mediante apoderado judicial, presentó ante esta Corporación dos escritos mediante los cuales expone sus argumentos para justificar la declaratoria de exequibilidad de los apartes acusados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Inicialmente, manifiesta el defensor que la Ley 80 de 1993 fue expedida por el Congreso de la República en ejercicio de la facultad que le concede el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, y en ella se fijan los parámetros generales a las cuales se deben someter todos aquellos funcionarios públicos que, en razón de su encargo, deban celebrar contratos administrativos.

Respecto del argumento relacionado con la autorización previa para celebrar el contrato de fiducia, considera que "si no se hubiese dispuesto en la ley esa limitante del inciso primero del ordinal quinto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la administración pública podría hacer lo mismo que los particulares, bajo su libre albedrío, y eso no es posible permitirlo en la dirección de los entes estatales". En relación con el inciso segundo del numeral 5o. del artículo 32 acusado, sostiene que el legislador quiso ejercer un control estricto sobre los encargos fiduciarios, pues, "el control que el Estado debe irradiar sobre el

manejo de sus recursos, lleva a tomar tales decisiones, porque no puede dejarse ese manejo, sin límites, ya que podría resultar no acertado dentro de la función administrativa". Argumenta también que "la prohibición de pactar la remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso salvo cuando estos se encuentren presupuestados, tiene respaldo total en la Constitución Política y específicamente en el artículo 345, cuando establece que 'en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro público que no se halle incluida en el de gastos' ". En virtud de lo anterior, afirma que "si los rendimientos económicos fiduciarios a favor del Estado, no están formando parte del respectivo presupuesto, es apenas natural y jurídico según la Constitución Política, que no puedan ser tomadas para el pago de una obligación". En cuanto a la norma que impone a las entidades estatales la obligación de ejercer un control sobre las actuaciones de las sociedades fiduciarias en desarrollo de los encargos y contratos fiduciarios, estima que se trata de una obligación que se debe cumplir en desarrollo de cualquier tipo de contrato, razón por la cual dicha norma no le merece reparo alguno. Y agrega: "En lo atinente a la no transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni de la Constitución de patrimonio autónomo, frente a los bienes de la fiducia, es también un medio de control y de protección del patrimonio público que perfectamente debe estar, como lo está, en el estatuto general de la contratación estatal".

De otra parte, considera que la norma acusada no amplía los alcances de los artículos 150 numeral 9o., 300 numeral 9o. y 313 numeral 3o. de la Constitución Política, ya que aquella prevé una autorización especial en materia de contrato de fiducia pública. Por ello, afirma: "no resulta redundante decir que cuando una entidad estatal, por contrato de fiducia pública, el señor alcalde municipal requerirá, para este evento no solo la autorización general de contratación a que se refiere el artículo 313-3 de la Constitución Política sino el acuerdo especial para este caso particular, previsto en la Ley 80, artículo 32 inciso 5o.".

V. INTERVENCIONES CIUDADANAS

1. De Anna Isabel Saba Lobo-Guerrero La ciudadana Anna Isabel Saba Lobo-Guerrero presentó a esta Corporación, un escrito mediante el cual coadyuva la demanda de la referencia, con fundamento en los mismos argumentos de los actores.

VI. CONCEPTO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACION Habida cuenta del impedimento manifestado en su oportunidad por el señor procurador general de la Nación, el cual fue admitido por la Sala Plena de esta Corporación mediante auto del ocho (8) de septiembre de 1994, el señor viceprocurador general de la Nación rindió, entonces, el concepto de su competencia y solicitó a esta Corporación que se declaren exequibles los apartes demandados de los incisos segundo, tercero, quinto, sexto, séptimo y octavo, y el parágrafo 1o., del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, e inexequible el inciso primero del numeral 5o. de la citada

disposición. A juicio del señor viceprocurador, la Ley 80 de 1993 no regula aspectos como los elementos configurativos y funcionales de la actividad financiera, razón por la cual afirma que el legislador no ha invadido el ámbito de dicha actividad, la cual debe ser regulada mediante ley marco y decretos reglamentarios. Afirma que comparte el argumento del demandante Cifuentes Muñoz, referente a las diferencias existentes entre el ámbito de las autorizaciones previas en materia contractual previstas en el numeral 9o. del artículo 150 superior, y aquel que corresponde al Estatuto General de Contratación (inciso final, artículo 150 superior). Por ello concluye que el inciso primero del numeral 5o. del artículo acusado, "al prescribir que las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el concejo municipal, está convirtiendo lo excepcional por mandato constitucional en la regla general, en contravía entonces de los textos superiores de los artículos 150-9, 300-9 y 313-3", invadiendo de esta forma el ámbito competencia en materia contractual a nivel nacional, seccional y local. Manifiesta que el proceso de licitación y concurso para seleccionar las sociedades fiduciarias, en vez de convertirse en un obstáculo para el acceso a la contratación administrativa, constituye un elemento que garantiza la participación de tales sociedades, tanto públicas como privadas, en igualdad de condiciones. Igualmente sostiene que el control de la entidad contratante sobre la sociedad fiduciaria, en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos fiduciarios, responden a la necesidad de vigilancia

sobre las actividades propias del Estado, que tiende a garantizar la eficiencia y la protección de los intereses colectivos. Considera que "como las preceptivas de la Ley 80 acusadas están orientadas al alinderamiento de la capacidad de las entidades públicas para contratar negocios fiduciarios, que no a la definición del contenido de los elementos constitutivos de ésta clase de operaciones, de manera que en el panorama normativo para el trámite jurídico de los negocios fiduciarios no han sido afectados por tales regulaciones, se puede predicar la conformidad de lo impugnado de los incisos segundo, tercero, octavo y parágrafo 1o., haciendo abstracción de los argumentos de conveniencia que subyacen en los fundamentos de las demandas acumuladas, los cual