CC - C1001-2005

Sentencia C-1001/05

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Acusación fundamentada en artículo de acto legislativo inexequible

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO LATOConcepto

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD STRICTO SENSUConcepto

DEBIDO PROCESO PENAL Y CONVENCION AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS-Alcance

DEBIDO PROCESO PENAL Y PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS-Alcance DEBIDO PROCESO LEGAL EN ESTADOS DE EMERGENCIAOpinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/DEBIDO PROCESO LEGAL EN ESTADOS DE EMERGENCIA-No suspensión DEBIDO PROCESO EN CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-Hace parte del bloque de constitucionalidad DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en las cuales limitación debe darse

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Motivos

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Alcance LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PRIVACION DE LA LIBERTAD-Observancia de criterios de razonabilidad y proporcionalidad DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN CONSTITUCION VIGENTE-Régimen de protección mucho más preciso que en la Constitución anterior

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Alcance

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Sistema Penal Acusatorio

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Mandamiento escrito de autoridad judicial competente PRIVACION DE LA LIBERTAD-Excepción a la necesidad de mandamiento escrito de autoridad judicial PRIVACION DE LA LIBERTAD-Comunicación verbal de la autorización judicial FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función en nuevo sistema penal JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Función JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-No vulneración de la reserva judicial de la libertad La Corte señala que la Constitución establece efectivamente en el artículo 28 superior una clara reserva judicial de la libertad. Así mismo en el nuevo sistema penal acusatorio la función atribuida a la Fiscalía General de la Nación fue transformada sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial (art 116 y 249 C.P.), el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo al señalarse que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello

solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad. No se puede predicar entonces como lo explicó la Corte en la Sentencia C-730 de 2005 la vulneración del artículo 28 superior por el solo hecho de que la Ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia.

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL

DE LA NACION-Desconocimiento del carácter excepcional/CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Contraria al principio de legalidad en materia penal Los requisitos establecidos en la norma acusada -necesariamente concordada con el artículo 2 del mismo Código tal como hoy rigepara autorizar a la Fiscalía General de la Nación para efectuar una captura sin orden judicial son menos exigentes que los que se señalan de ordinario para que el juez de control de garantías pueda ordenar la captura y que aunque resultan similares también son menos exigentes que los que se señalan al juez de garantías para decretar la medida de aseguramiento. De las comparaciones que acaban de hacerse se desprende claramente que el desarrollo hecho por el Legislador en la norma acusada de la posibilidad señalada en el tercer inciso del artículo 250-1 de la Constitución no atiende el carácter excepcional al que condicionó el Constituyente derivado la posibilidad de que la Fiscalía General de la Nación pudiera realizar capturas. Posibilidad que no solo debe comportar el cumplimiento de presupuestos y requisitos claramente definidos

en la ley sino que lógicamente no pueden ser menores que los que se exijan al juez de control de garantías como autoridad judicial competente de ordinario para el efecto. La Corte constata además que en el artículo acusado se incluyeron por el Legislador expresiones muy similares a las que con ocasión del examen del último inciso del artículo 2° de la misma Ley 906 de 2004 llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de varios de sus apartes, por resultar contrarios no solo al artículo 250-1 sino al principio de legalidad (art 29 C.P.) a saber “(…)cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial (…)” Ahora bien, es claro para la Corte que la inclusión de esos elementos dentro de un listado más amplio de requisitos -en todo caso menos exigente que el que se señala para el juezno cambia las condiciones de indeterminación y de excesiva amplitud con la que se permite por el Legislador el ejercicio de la competencia atribuida por la norma acusada al Fiscal General de la Nación o su delegado, lo que contraría el principio de legalidad en materia penal. JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Requisitos para decretar medida de aseguramiento/FISCALIA GENERAL DE LA NACIONRequisitos para ordenar captura

Referencia: expediente D-5582

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Actor: Alba Cristina Melo Gómez

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil cinco (2005). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES La ciudadana Alba Cristina Melo Gómez, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Mediante Auto del 9 de febrero de 2005, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda y ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la intervención ciudadana; dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor y que se comunicara la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia y al Fiscal General de la Nación para que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Así mismo, invitó a participar en el proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal. El Procurador General de la Nación y el Viceprocurador, mediante escrito No. DP-0140 del 21 de febrero de 2005, se declararon impedidos para rendir el concepto de rigor dentro del presente proceso, como quiera que en virtud de sus cargos participaron, el primero, en la comisión redactora y, el segundo, en

la subcomisión redactora del proyecto de ley que dio origen al nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). La Sala Plena de esta Corporación aceptó dicho impedimento, mediante Auto del 08 de marzo de 2005, y señaló que el señor Procurador General de la Nación, en ejercicio de la función asignada en el numeral 323 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000, designaría al funcionario que representaría al Ministerio Público para rendir el concepto correspondiente dentro de este proceso. Así, mediante la Resolución No. 109 del 20 de abril de 2005, el Señor Procurador designó a la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales de esa Entidad, para tal fin. Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos, previo el concepto de la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, la Corte procede a decidir sobre las pretensiones de la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la norma acusada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 45.658 del 1º de septiembre de 2004. “LEY 906 DE 2004

(agosto 31) por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. El Congreso de la República

DECRETA

(...)

LIBRO II

TECNICAS DE INDAGACION E INVESTIGACION

DE LA PRUEBA Y SISTEMA PROBATORIO

(...)

TITULO IV

REGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN

(...) CAPITULO II Captura “Artículo 300. Captura sin orden judicial. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá

proferir excepcionalmente ordenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:

1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación.

En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.”

III. LA DEMANDA La demandante estima que el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 vulnera los artículos 6, 28, 29, 93 y 250 de la Constitución Política.

Los argumentos que expone para sostener su afirmación son los siguientes: 3.1. Para la demandante la norma acusada vulnera el artículo 28 de la Constitución Política por cuanto: 3.1.1 En dicho artículo se establece para proceder a una captura la exigencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente que goza de autonomía e independencia y garantiza la imparcialidad al capturadocondiciones reproducidas en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004que no se respeta con la norma acusada. Al respecto precisa que la pertenencia de la Fiscalía a la Rama Judicial “no la convierte prima facie en autoridad jurisdiccional” y que el rol del fiscal en el nuevo sistema es ser el adversario del acusado y actuar frente al juez, en cuanto a la captura, para “convencerlo de su necesidad, motivación y

finalidad”. En ese orden de ideas afirma que conceder al Fiscal, que en el nuevo esquema es el acusador y tiene especial interés en la comparecencia del acusado, la posibilidad de ordenar excepcionalmente la captura “puede ser equivalente a que en un proceso civil, el demandante en vez de solicitarle al juez el decreto de una medida cautelar pudiera directamente ejecutarla, con el agravante que en el Derecho Penal no se afectan los bienes de las personas sino ellas mismas”. Para la accionante, la finalidad perseguida con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, y con la propia Ley 906 de 2004, no fue otra que la de corregir tres defectos que, a su juicio, tenía la Ley 600 de 2000: i.) la confusión de funciones de la Fiscalía que actuaba como juez y parte en el desarrollo del proceso; ii.) la ausencia de principios de publicidad y oralidad efectivos, para contrarrestar “la paquidermia de la justicia penal” y iii.) la facultad que tenían los fiscales de “sentenciar” al proferir resoluciones de acusación, para garantizar la contradicción, lo cual se logra con la introducción del juicio oral pero, asegura, esta finalidad se ve truncada con el artículo demandado porque permite al fiscal autorizar las detenciones preventivas “sin mediar orden judicial para ello”. 3.1.2 El artículo 28 constitucional estableció, además, que la forma en que procedería la captura sin orden judicial, “para evitar la comisión de acciones terroristas”, debía reglamentarse mediante una ley estatutaria, pero fue la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal.- la que adoptó esa pauta, en la

disposición acusada (art. 300), sin tener el carácter de estatutaria y dándole “el alcance de unas disposiciones antiterrorismo a la generalidad de las actuaciones”. 3.2 La demandante sostiene que la disposición acusada vulnera el artículo 250-1 de la Constitución Política porque no fijó los límites y eventos en que procede excepcionalmente la captura como facultad de la Fiscalía General de la Nación, como lo estableció la norma constitucional, sino que hizo una mención “general o abstracta” con la cual, a su juicio, reemplazó a la norma general. Afirma en ese orden de ideas que el artículo 300 de la Ley 906 de 2004 no se refiere propiamente a una excepción, porque los requisitos para ordenar la captura sin orden judicial “son tan abstractos y generales que serán los llamados a operar en primer lugar si se quiere obviar al Juez de Garantías, convirtiendo la excepción en regla”. Precisa que “es tan general lo regulado, que la norma general matriz de la excepción no será aplicada jamás ya que es más favorable a los derechos fundamentales y más gravosa para el Fiscal a quien se le exige sustentar ante un Juez, los motivos por los cuales debe ser capturada una persona, en tanto que la norma excepcional a que se ha hecho referencia le permitiría a su criterio, ordenar la captura”. A juicio de la demandante, en el presente caso se está frente a una “ausencia de técnica legislativa y congruencia normativa”, pues al referirse a la captura sin orden judicial “sin ser en estricto sentido una excepción” se entra en abierta contradicción con los principios rectores de la Ley 906 de 2004. de

libertad (Art. 2º) y de prelación de los tratados internacionales (Art. 3º), “denotando la falta de congruencia al interior de este estatuto. 3.3. Para la demandante la norma acusada viola igualmente el artículo 93 constitucional porque “en tratados internacionales ratificados por Colombia sobre derechos humanos, que conforman el Bloque de Constitucionalidad y hacen parte de nuestro Sistema Jurídico (...) se establece que la captura debe ser efectuada previa orden de autoridad judicial, con las excepciones que señale la ley”. Y en tanto la excepción que se pretende regular en el artículo acusado “no es excepción sino que se convierte en regla general viola esos presupuestos”. La demandante alude así mismo concretamente a los siguientes instrumentos internacionales: - El numeral 2º del artículo 7º (derecho a la libertad personal) de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, que establece que “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”, toda vez que la Constitución Política estableció en su artículo 28 que por medio de una ley estatutaria se reglamentaría lo concerniente a la captura sin orden judicial previa, siempre que se relacione con una persona involucrada en actos terroristas y el artículo 300 acusado permite esta captura bajo una serie de condiciones que no tienen nada que ver con esa clase de actos, “yendo en contra de la necesidad de motivación” y de las causas constitucionales válidas para proferir captura sin orden judicial

previa. - El numeral 1º del artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala que “1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta (...)”, pues esa norma se debe mirar a la luz de la protección efectiva de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política, a fin de respetar el principio de legalidad y la libertad personal, que son omitidos por la disposición acusada porque no fija claramente los motivos por los cuales una persona puede ser capturada de manera excepcional, “lo cual vulnera los citados derechos fundamentales consagrados en los artículos 6 y 29 constitucionales” de todos los ciudadanos “quienes quedamos sojuzgados por la interpretación y la construcción de motivos fundados que a bien tenga la Fiscalía para proferir órdenes de captura excepcional”. Además, la gravedad de que la norma demandada sea abierta se evidencia en “el resurgimiento de las teorías peligrosistas del delincuente”, pues la Fiscalía podría estimar como motivo base de la captura la peligrosidad de una persona, lo que viola el principio de presunción de inocencia y la legalidad del derecho penal colombiano, en el cual “no hay responsabilidad de autor sino de acto”. - Los “Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptados por la Asamblea General

en su resolución 43/143, de 9 de diciembre de 1988” que establece en el literal f) que “ Por ‘un juez u otra autoridad’ se entiende una autoridad judicial u otra autoridad establecida por ley cuya condición y mandato ofrezcan las mayores garantías posibles de competencia, imparcialidad e independencia”¸ por cuanto al radicar en cabeza de la Fiscalía General de la Nación funciones de determinar la captura en términos del artículo 300, demandado, sin tener como base el fundamento fáctico probatorio, que sí se exige al Juez de Garantías en la norma general (Código de Procedimiento Penal., Art. 297), se evidencia “la falta de imparcialidad de la Fiscalía para impartir esta orden, por cuanto, en esta etapa de investigación preliminar actúa como investigador y como juez; la Fiscalía usurpa funciones que deben ser asumidas por Jueces de la República y se ve comprometida su imparcialidad e independencia, ya que la unidad de gestión y dependencia jerárquica que rigen a dicha entidad, impiden su ejercicio; razón por la cual se viola esta definición”. - la Directriz No. 10 sobre la Función de los Fiscales. Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990” pues al permitir a la Fiscalía General de la Nación proferir órdenes de captura de manera excepcional “(en apariencia)” equivale a entregarle prerrogativas jurisdiccionales que desvían su razón de ser que no

es otra que investigar y acusar, pues la función de imponer sobre el sujeto pasivo la consecuencia jurídica negativa de la captura, es de naturaleza jurisdiccional. Además, considera que “los principios que orientan la actividad de la Fiscalía impiden la adecuada valoración de medidas violatorias de derechos fundamentales que se encuentran permitidas por la Ley, las que solo los jueces imparciales e independientes deben ejercer (SIC) haya una igualdad efectiva de los intervinientes en el proceso penal”. En ese orden de ideas la demandante solicita a esta Corte que declare la inexequibilidad del artículo 300 de la Ley 906 de 2004.

IV. INTERVENCIONES

1. El Fiscal General de la Nación El señor Fiscal General de la Nación (E), intervino en el presente proceso y solicitó la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que por el cargo de violación del artículo 28 superior, la Corte deberá declararse inhibida, comoquiera que la demandante incurrió en un error conceptual, al tratar de hacer un juicio de constitucionalidad de la norma demandada respecto al Acto Legislativo 02 de 2003, que fue declarado inexequible por la Corte en sentencia C-816 de 2004 y, por lo tanto, no puede haber pronunciamiento de fondo, por inepta demanda.

No obstante lo anterior, indicó que en caso que la Corte encuentre que hay demanda en forma, solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, toda vez que ella cumple con el principio de legalidad al precisar las circunstancias en que procede la captura sin orden judicial escrita por parte del

ente acusador, las cuales enumeró y con base en las cuales estimó que la facultad otorgada no es posible ejercerla caprichosamente, como lo presupone la demandante. En lo relativo al cargo por la supuesta vulneración del bloque de constitucionalidad, por cuanto a juicio de la demandante la privación de la libertad debe hacerse previa orden de autoridad judicial, “se advierte una contradicción si se tiene en cuenta que la propia demandante manifiesta que frente al postulado de reserva judicial de la privación de la libertad operan ‘las excepciones que señale la ley’”. Para finalizar rechazó la acusación en cuanto al supuesto desconocimiento al principio de imparcialidad pues la acción penal está en cabeza del Estado y se ejerce por parte de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no puede existir una igualdad de términos absolutos entre el Fiscal y la defensa, según afirma, explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003.

2. El Ministerio del Interior y de Justicia El Ministerio referido a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y solicita a la Corte que se inhiba para emitir pronunciamiento de fondo y en subsidio que declare la exequibilidad del artículo acusado, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

Aclara que cuando la demandante afirma que se vulnera la previsión del artículo 28 superior, que remite a posterior regulación legal las condiciones de procedencia de la captura sin orden judicial de manera excepcional para evitar actos terroristas, es claro que se estaba refiriendo al artículo 3º del Acto Legislativo 02 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional en

sentencia C-816 de 2004. De otra parte, se remite al concepto de “violación” en las demandas de inconstitucionalidad, con apoyo en las sentencias C-1052 de 2001 y C-587 de 1995 de esta Corporación, y señala que la demanda en estudio no se ajusta a los parámetros desarrollados por la jurisprudencia. A lo anterior agrega que la norma acusada como expreso desarrollo del mandato contenido en el artículo 250 superior, no es amplia ni carente de definición. Al contrario, establece parámetros objetivos de obligatoria concurrencia acordes con los límites fijados en la Constitución. A continuación se refirió al contenido de la norma demandada y sobre algunos de sus presupuestos, como los “motivos fundados” se remite a la noción que la Corte indicó en la sentencia C-024 de 1994; señala que en cada caso específico “la ocurrencia del hecho debe ser de tal entidad y naturaleza que al ser cotejado con las reglas de la experiencia y la sana crítica, aunado a criterios de razonabilidad, motive en la autoridad un grado de convicción suficiente para adoptar la medida”. Sobre el principio de razonabilidad citó las sentencias C-071 y T-445 de 1994 de esta Corporación. En el mismo orden de ideas, indica que en la facultad de ordenar la captura sin orden judicial previa “se descarta pues la mera sospecha entendida como la conjetura carente de soporte fáctico, así como la simple convicción emanada del arbitrio o de la interpretación subjetiva de autoridad. Su ejecución no se sustenta en la discrecionalidad del agente, sino en la inferencia lógica

producto de hechos verídicos”. De otra parte, apoyado en la doctrina sostiene que la legalidad de una medida “no debe estar en el otorgamiento de una orden judicial previa, sino en la causa probable exigida para su perpetración”. De manera que el problema no está en la existencia o no de esa orden, sino en la suficiencia de las razones para determinar la causa probable o los motivos fundados y lo importante es la claridad que se dé acerca de éstos a las autoridades de policía y permitir un control judicial que lo confirme. Precisa igualmente que la norma acusada tampoco viola el principio de presunción de inocencia porque las medidas precautelativas dentro del proceso penal, “por su carácter precario no están en posibilidad de violar la presunción de inocencia”, como, según afirma, lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias C-689 de 1996 y C-106 de 2004. En conclusión, considera que los cargos de la demanda se sustentan en su mayoría, “en supuestos normativos sobre los cuales recae pronunciamiento de inexequibilidad, razón por la que se estima que la única vía adecuada es la emisión de un pronunciamiento inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda”. No obstante, en caso de aceptarse por la Corte que los argumentos de la demandante son ciertos y claros, solicita se declare la exequibilidad de la norma acusada, en atención a los criterios expuestos.

3. Instituto Colombiano de Derecho Procesal El Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, atendiendo la invitación hecha por esta Corporación, hizo llegar el concepto preparado por el doctor Carlos Adolfo Prieto Monroy miembro de ese Instituto, donde se

solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo acusado. El interviniente afirma que la demanda es fundada y en consecuencia debe estar llamada a prosperar, aunque considera que su alcance es limitado, comoquiera que deja por fuera una serie de normas contenidas en la Ley 906 de 2004 que, a su juicio, son susceptibles del mismo reproche planteado en aquella, como lo son: el último inciso del artículo 2º, el numeral 7º del artículo 114 y el parágrafo del artículo 297, en cuanto se refieren a la atribución otorgada a la Fiscalía General de la Nación para practicar capturas si orden judicial previa. Indica que en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 se establecieron, como regla general, los requisitos para efectos de la procedencia de una captura, conforme al principio de la reserva judicial, señalando que requerirá orden escrita del juez de control de garantías, con todas las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, admitiendo la excepción de la captura en flagrancia del artículo 301 del mismo Código. Sin embargo, asegura que paralelamente se estableció otro régimen “asistemático” por medio del cual se faculta a la Fiscalía General de la Nación a practicar capturas sin orden judicial, “amparado por un presupuesto de excepcionalidad, diferente de la flagrancia”. Asegura que la verificación por parte de la fiscalía de los requisitos a que se alude en la norma acusada es totalmente subjetiva y rompe totalmente con los principios del sistema acusatorio y con las disposiciones de los artículos 28, 29, 93 y 250, num. 3º de la Constitución Política porque:

1. al ser el fiscal el director de la investigación, recauda y custodia las pruebas con base en las cuales formulará la acusación ante el juez, quien objetivamente conforme a las reglas de la valoración probatoria calificará la procedencia de la acusación, de manera que el fiscal, amparado por la reserva judicial, es quien conoce las pruebas hasta que se inicie el juicio, de manera que permitirle disponer de la libertad del imputado con fundamento en las pruebas que practicó y recaudó es “abrir las puertas al prejuzgamiento y a la ruptura del principio de imparcialidad”. ii) si el fiscal cuenta con la posibilidad de hacer una valoración probatoria como la exigida en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, debe contar con la posibilidad de solicitar al juez de control de garantías la expedición de la orden de captura, en los términos del artículo 297 del mismo Código. iii) si bien el régimen paralelo aludido involucra al Juez de Control de Garantías, ello “lo es ex post no ex ante como lo exige la normatividad constitucional que fue adecuada al sistema acusatorio”, lo que vulnera el régimen de protección de la libertad y el principio de presunción de inocencia, “abriendo las puertas a un sistema de capturas administrativas propio más de un Estado Totalitario que de uno Social de Derecho. La discrecionalidad implica la construcción de un régimen basado en la sospecha”. iv) no existe justificación para la captura sin orden judicial tal como quedó regulada pues, según afirma, los supuestos en que procede según la norma acusada son prácticamente los mismos establecidos por el artículo 297 que

establece la regla general aplicable en este campo. Precisa que incluso con orden judicial se debe remitir al capturado ante el juez de control de garantías. v) una cosa muy diferente es el caso de la flagrancia, pues es una institución jurídica reconocida en el artículo 32 de la Constitución Política, en la que se adecua perfectamente la imposibilidad de solicitar la orden judicial. Agrega que en la Ley 600 de 2000 no se acudía a la captura sin orden judicial, pues por fuera del supuesto de la flagrancia, “sistemáticamente era el mismo fiscal el que calificaba el mérito de la actuación y él mismo, por sí y ante sí, era quien expedía la orden de captura”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN La Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, en concepto No. 3809 recibido en la Secretaría de esta Corporación el 4 de mayo de 2005, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 300 de la Ley 906 de 2004 sólo por los cargos de la demanda y en el entendido que para proceder a la captura se requiere mandamiento escrito del fiscal que excepcionalmente la ordene, a partir de las consideraciones que a continuación se sintetizan.

La Vista Fiscal advierte que la demandante incluye dentro de los fundamentos de la acusación por la supuesta vulneración del artículo 28 superior apartes del referido artículo que fueron incluidos en el Acto Legislativo 02 de 2003 declarado inexequible por la Corte en la Sentencia C816