CC - C102-2018

Sentencia C-102/18

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA

RESOLUCION DEL CNE-Competencia de la Corte Constitucional CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Competencias especiales o atípicas CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para decidir demandas de inconstitucionalidad/CONTROL CONSTITUCIONAL-Alcance de la competencia de la Corte Constitucional CONSEJO DE ESTADO-Competencia residual en el control constitucional La competencia del Consejo de Estado para actuar como juez abstracto de constitucionalidad tiene carácter residual, en la medida en que su intervención está supeditada a aquellos casos en que el control, tanto desde una perspectiva formal como material, no le corresponda a la Corte Constitucional, como guardián e interprete supremo de Constitución (CP art. 241). Por ello, aun cuando se ha admitido que en Colombia existe un control difuso funcional, al mismo tiempo se ha dicho que dentro de ese diseño institucional, la Corte “tiene la más amplia competencia sobre el control abstracto de constitucionalidad”, ya que la actuación del tribunal supremo de lo contencioso administrativo tan solo se proyecta sobre aquellas materias cuyo reparto es ajeno al ámbito competencial de esta Corporación. PLEBISCITO-Objeto El plebiscito tiene por objeto que el pueblo avale o rechace una pregunta formulada por el poder ejecutivo central, de carácter general, relacionada con la toma de una decisión a su cargo, propia de la órbita de sus competencias, sin que ello produzca efectos de carácter normativo y sobre la base de que el resultado es vinculante para el Gobierno

PLEBISCITO-Control a su ejercicio/PLEBISCITO-Asuntos sobre los que al Presidente de la República no le está dado consultar al Pueblo a través de este mecanismo/PLEBISCITORequisitos/PLEBISCITO-Control de Constitucionalidad de la Corte Constitucional es exclusivo y excluyente/PLEBISCITO-Reglas jurisprudenciales CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Facultades/CONSEJO NACIONAL ELECTORAL-Ámbito de la potestad reguladora INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sustracción de materia o carencia de objeto 2 NORMAS DEROGADAS QUE CONTINUAN PRODUCIENDO EFECTOS-Aplicación del principio de favorabilidad

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE

EXPRESION Y DE INFORMACION-Reiteración de jurisprudencia

LIBERTAD DE EXPRESION STRICTO SENSU-Definición

LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Carácter preferente en la Constitución DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION-Alcance Entre los discursos protegidos por la libertad de expresión, se destacan aquellos que impactan en el desarrollo del sistema democrático o que se pronuncian sobre asuntos de interés público. Por esta vía se salvaguardan todas las manifestaciones relevantes para el desarrollo de la opinión pública, siempre que contribuyan a la formación de ciudadanos críticos y con capacidad de valorar el desarrollo de la actividad política. Su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa, los cuales deben ser definidos con precisión en la ley o con sujeción a ella, sin perjuicio de la aplicación directa de los derechos fundamentales de terceros, como el buen nombre y la intimidad.

LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION-Trato distinto y limitaciones La libertad de información es un derecho conexo pero diferenciable de la libertad de expresión, ya que protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos y en general todo tipo de situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. En esta libertad el interés de este último sujeto adquiere especial trascendencia, toda vez que el acceso a los datos son los que le permiten ejercer efectivamente su condición de ciudadano. Es importante resaltar que tanto la libertad de expresión como la libertad de información, además de soportarse en la autonomía de quien se expresa, en distintas ocasiones requieren de una infraestructura material apta para captar y difundir ideas, opiniones, noticias o acontecimientos, más allá de que dicha condición tienda a estar generalmente vinculada con la última de las garantías en mención. DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Contenido DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION-Es de doble vía LIBERTAD DE PRENSA-Contenido/LIBERTAD DE PRENSACarácter preferente en la Constitución 3 LIBERTAD DE PRENSA-Responsabilidad social de los medios de comunicación y sus limitaciones LIBERTAD DE PRENSA-Limitaciones previstas en la Constitución política En línea con lo expuesto, la Constitución admite, desde una perspectiva general, dos tipos de limitaciones frente al ejercicio de la libertad de prensa. Por una parte, las restricciones que se soportan en mandatos expresamente consagrados en el Texto Superior, como lo son, (i) la posibilidad de precisar

las hipótesis en las que se activa el mandato de responsabilidad social, según se dispone en el artículo 20 de la Carta; o (ii) de amparar las garantías constitucionales de igualdad de oportunidades, pluralismo informativo y competencia, en lo que atañe al acceso del espectro electromagnético, frente a aquellos medios que requieran su uso, conforme se señala en el artículo 75 de la Constitución; o (iii) de establecer las reglas que sujetan su prestación, cuando dichos medios tienen a su cargo la transmisión de un servicio público, como ocurre –entre otras– con la radiodifusión y la televisión, en los términos previstos en el artículo 365 del Estatuto Superior. Y, por la otra, las limitaciones que se derivan de la necesidad de garantizar otros derechos constitucionales, o valores o principios del régimen democrático, respecto de las cuales, a partir de consagrado en el artículo 93 de la Carta, se exige el cumplimiento de varios requisitos especiales derivados del artículo 13 de la CADH, a partir de lo que se ha denominado el test tripartito. TEST TRIPARTITO-Contenido El test tripartido supone entonces que las limitaciones a las libertades de expresión, información y prensa, para ser constitucionales, deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) su origen debe provenir de una ley, a partir de su consagración clara y precisa; (ii) las mismas tienen que perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas; y, (iii) en cuanto a su contenido, se exige que sean adecuadas, necesarias y proporcionales frente al objetivo propuesto. LIBERTAD DE PRENSA-No es absoluta CENSURA-Concepto/CENSURA-Prohibición

CENSURA PREVIA-Prohibición en la Constitución Política CENSURA PROHIBIDA-Actos que cobija

CONTROL PREVIO DEL ACCESO A LA INFORMACIONModalidades

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Referencia: expediente D-12017

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 12, 17 literal c) y 21 literales a), c) y d) de la Resolución 1733 de

2016 del Consejo Nacional Electoral

Demandante: Héctor Riveros Serrato

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Héctor Riveros Serrato cuestiona la exequibilidad de los artículos 12, 17 literal c) y 21 literales a), c) y d) de la Resolución 1733 de 2016 del Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE), “Por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al ‘plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’, en los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la Sentencia C-379 de 2016”.

El asunto fue asumido a conocimiento de la Corte mediante Auto del 28 de

abril de 20171. En esta decisión igualmente se ordenó comunicar el inicio de este proceso a la Presidencia del Congreso de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia, con el objeto de que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en el presente juicio. De igual manera, se invitó a participar en el asunto de la referencia al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Agencia Nacional de Televisión, a la Defensoría del Pueblo, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA), a la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS), a la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), a la Asociación Colombiana de Editores de Diarios y Medios Informativos (ANDIARIOS), a los Departamentos de Comunicación Social y Periodismo de las Universidades Santo Tomas, Central, Jorge Tadeo Lozano, del Norte, Sergio Arboleda y Pontificia Universidad Javeriana; y a las 1 M.P. José Antonio Cepeda Amarís. Folios 29 a 30. 5 Facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Libre, Nacional de Colombia, Eafit de Medellín, del Atlántico, del Valle, Industrial de Santander, de Antioquía y del Rosario. Con ocasión de la expedición del Decreto 889 de 2017, en Auto 305 del 21 de junio del año en cita, la Sala Plena de la Corte resolvió “(…) suspender los términos de los procesos de constitucionalidad enumerados en el fundamento

jurídico sexto de [dicha] decisión, que hayan sido admitidos para trámite ante la Corte y en la etapa procesal en que actualmente se encuentren”. Esta decisión incluyó el proceso de la referencia, como se constata en el sistema de información de este Tribunal. Con posterioridad, en Auto 258 de 20182, esta Corporación dispuso levantar la suspensión de términos que había sido decretada, continuando con las actuaciones pendientes, en el estado en el que ellas se encontraban. Más adelante, la Magistrada Diana Fajardo Rivera manifestó impedimento para conocer de este asunto por la causal de “tener interés en la decisión”3, el cual fue aceptado en sesión plena del 20 de junio del año en cita, siendo separada del conocimiento de este proceso y el expediente asignado para efectos de sustanciación al magistrado que actúa como ponente. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de los preceptos demandados, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 49.983, en los que se subrayan los apartes cuestionados: RESOLUCIÓN 1733 DE 2016 (31 de agosto) Por la cual se regulan y reglamentan algunos temas concernientes al ‘plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’, en los términos de la Ley 1806 del 24 de agosto de 2016 y la

Sentencia C-379 de 2016.

EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL 2 M.P. Diana Fajardo Rivera. 3 Sobre el particular, se afirmó que: “(…) Ante la Sección Quinta del Consejo de Estado cursan en la actualidad dos procesos de nulidad de mi elección, en la Plenaria del Senado del 1 de junio de 2017, como magistrada de esta Corporación.” Con sujeción a lo anterior y teniendo de presente que la imparcialidad es uno de los elementos esenciales de la función judicial, se afirmó que: (…) En el presente caso, la decisión sobre la constitucionalidad de la Resolución 1733 de 2016 implica establecer si la Corte Constitucional tiene competencia para pronunciarse de fondo en virtud de lo dispuesto por el artículo 241.3 Superior; o si, en cambio, la competencia se encuentra en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el marco de la nulidad electoral, es decir, el órgano judicial que actúa como juez natural en la causa promovida para que se declare la nulidad de mi elección como Magistrada de la Corte Constitucional”. Folios 213 y 214. 6 En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 265 de la Constitución Política, las leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y 1806 del 106 y demás normas aplicables. (…) RESUELVE (…) “Artículo 12. Modificado por el artículo 1º de la Resolución 1999 de 2016. Pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad. Los concesionarios y operadores de televisión y

radio, durante la campaña del plebiscito, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad, así como la veracidad en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la opción del NO. Los medios de comunicación social remitirán un informe semanal al Consejo Nacional Electoral, con los tiempos o espacios que en dichas emisiones o publicaciones se otorgaron a las distintas campañas. El Consejo Nacional Electoral publicará dicha información y verificará el cumplimiento de lo aquí previsto. Las campañas tendrán derecho a la rectificación en condiciones de equidad, cuando se presenten informaciones falsas, parcializadas o imprecisas.” “Artículo 17. Medidas cautelares. El Consejo Nacional Electoral podrá tomar las siguientes medidas, de oficio o a petición de parte: a) Ordenar al medio de comunicación social correspondiente o a la empresa comercializadora de vallas, la suspensión o retiro inmediato de la propaganda de una campaña por la opción del SÍ o por la opción del NO, que sea utilizada para propósitos partidistas o de apoyo a candidaturas a cargos o corporaciones públicas de elección popular o con fines antidemocráticos, violencia o cualquier otra que busque desinformar al elector. b) Ordenar al medio de comunicación social correspondiente, la suspensión inmediata de la difusión o publicación de la pieza de divulgación del acuerdo final a cargo del Gobierno Nacional, cuyo contenido invite a votar por alguna de las opciones. c) Ordenar la rectificación cuando sea procedente.” “Artículo 21. Modificado por el artículo 3º de la Resolución 1999 de 2016. De las

encuestas. De conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política, las encuestas que se realicen con ocasión del plebiscito deberán cumplir con los requisitos previstos en las Resoluciones 23 de 1996 y 50 de 1997 proferidas por esta Corporación. Adicionalmente, se deberán observar las siguientes reglas: a) La encuesta deberá ser remitida por el medio de comunicación a través del cual se divulga, al Consejo Nacional Electoral el día siguiente de la fecha de su publicación, acompañada de la información que permita establecer su trazabilidad. La ficha técnica debe especificar si la encuesta fue realizada por solicitud de alguno de los comités por la opción del SÍ o por la opción del NO o por un medio de comunicación. En la ficha técnica presentada por la firma encuestadora se incluirá el nombre de un profesional de estadística que acredite la idoneidad de la firma. También se informará a esta corporación sobre los sondeos de opinión que con relación al plebiscito divulguen los medios de comunicación social, al día siguiente a su publicación; b) El tamaño de la muestra deberá ser no menor a 1.000 encuestas; c) Solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial; 7 d) Las inconsistencias graves de la información contenida en la ficha técnica darán lugar a una multa que oscilará entre veinticinco (25) y cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la gravedad de la falta, o la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades. El medio de comunicación que publicó la encuesta será corresponsable y por consiguiente, se le aplicará la sanción pecuniaria en la misma

cuantía y proporción que a la firma encuestadora; e) Las firmas encuestadoras deberán reportar al Consejo Nacional Electoral certificación del valor del contrato y el pago del IVA del mismo, en virtud del cual se efectuó la encuesta.”

III. DEMANDA4 3.1. En cuanto al artículo 12, el actor considera que el deber de remitir un informe semanal al CNE por parte de los concesionarios y operadores de radio y televisión, para que tal entidad verifique el cumplimiento de los principios de pluralismo, equilibrio informativo, imparcialidad y veracidad, en el manejo de la información sobre las campañas por la opción del SÍ y por la opción del NO, en las emisiones o publicaciones que se realicen en los citados medios de comunicación, respecto de la campaña del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera (en adelante refrendación del acuerdo final), implica el otorgamiento de una competencia que no se deriva de las funciones que el artículo 265 del Texto Superior le asigna a dicha autoridad.

En efecto, en criterio del demandante, el CNE solo está autorizado por la Constitución para regular asuntos propios de la actividad electoral, siendo sus destinatarios los partidos y movimientos políticos, candidatos y/o comités que participen en elecciones o en mecanismos de participación ciudadana. De ahí que, en ninguna circunstancia, como se deriva del precepto demandado, tal autoridad puede tener competencia para reglamentar temas relacionados con los medios de comunicación y la información que ellos pueden divulgar o publicar. En seguida, sostiene que la libertad de prensa únicamente se halla limitada a

la obligación de presentar hechos ciertos e imparciales y a la garantía de los derechos a la intimidad y al buen nombre de las personas. Ello implica que cada medio de comunicación goza de plena autonomía para decidir cómo presenta cada noticia y cuál es el espacio que le otorga en su cubrimiento. Para el actor, en la medida en que el artículo 12 le asigna al CNE la potestad de verificar la observancia de los principios de veracidad, pluralismo, equilibrio informativo e imparcialidad en las emisiones que se hagan en los medios de comunicación respecto de la campaña del plebiscito, lo que en 4 Cabe aclarar que la demanda fue inicialmente inadmitida mediante auto del 3 de abril de 2017, en el que se consideró que las disposiciones acusadas no están produciendo efectos jurídicos. Luego, ante la presentación en término del escrito de corrección por parte del demandante y dadas las dudas vinculadas con la vigencia en el tiempo de los preceptos demandados, el Magistrado Sustanciador decidió dar curso al presente proceso. Por esta razón, en este acápite, se tendrán en cuenta los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el escrito de corrección que configuran la razón de la acusación. 8 realidad está autorizando es que se supervise los tiempos y espacios que cada uno de ellos le da a las distintas campañas a favor o en contra de la aprobación del citado mecanismo de participación, interfiriendo en el núcleo esencial de la libertad de prensa, que se expresa en la discrecionalidad que tiene cada operador y concesionario de radio y televisión para definir el

contenido noticioso que quiere difundir y las decisiones editoriales que está dispuesto a adoptar. A continuación, alega que la competencia que se otorga al CNE para verificar el cumplimiento de lo establecido en la Resolución 1733 de 2016 constituye un ejemplo de censura, aun cuando el mismo se produzca con posterioridad a las emisiones o publicaciones que se hagan, “en tanto su principal objetivo es señalarle al medio de comunicación sus supuestos errores”5 y a partir de allí direccionar la forma “cómo se debe presentar”6 la información en futuras ocasiones. En criterio del accionante, la verificación que se prevé en la norma impugnada “es un riesgo a la libertad de expresión[,] en tanto podrá terminar siendo el CNE quien establezca los lineamientos de cómo presentar la información, a quienes se deben incluir o abrir espacios e incluso direccionar el relato de hechos relacionados con las campañas en el plebiscito”7. Por último, explica que en el caso de la hipótesis de responsabilidad ulterior respecto de la libertad de información, suponiendo que la norma cuestionada corresponde a dicha figura, para que ella sea válida debe cumplirse con tres requisitos: (i) establecerse mediante leyes redactadas de manera clara y precisa; (ii) estar orientadas al logro de los objetivos imperiosos como la protección de los derechos de los demás, la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública; y (iii) ser necesarias en una sociedad democrática para el logro de dichos fines. A juicio del accionante, estas exigencias no se cumplen en el asunto bajo examen, toda vez que (a) el acto

en el que se consagran es una resolución; (b) los límites que refieren al equilibrio informativo y al pluralismo no tienen respaldo en la Constitución ni en la ley; (c) y las restricciones no responden al criterio de necesidad. Sobre este último punto, expresamente afirma que “[el] supuesto fin perseguido, el cual sería el de brindar al ciudadano una mayor información para el momento de decidir su voto, puede ser alcanzado por otros medios menos restrictivos a la libertad de prensa.”8 3.2. En lo que atañe al artículo 17, literal c), estima que la potestad que se otorga al CNE para, de oficio o a petición de parte, “ordenar la rectificación cuando sea procedente”, implica igualmente el otorgamiento de una función que no concuerda con aquellas que se encuentran a cargo de dicha autoridad en el artículo 265 del Texto Superior. A lo anterior agrega que, por una parte, el derecho de rectificación solo puede operar cuando previamente se ha acudido ante el medio de comunicación a 5 Folio 9. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Folio 10. 9 solicitar la corrección de lo informado, conforme se dispone en el artículo 30 de la Ley 182 de 19959, garantía que se desconoce por completo en la norma demandada; y por la otra, para que se pueda ordenar rectificaciones es preciso establecer un procedimiento que salvaguarde los derechos de las partes, en especial al debido proceso y a las libertades de prensa e información, lo cual exige como autoridad competente la intervención de un organismo de carácter judicial y no administrativo. 3.3. Finalmente, en lo que corresponde al artículo 21, el actor admite que el

numeral 6 del artículo 265 de la Constitución, le asigna al CNE la atribución de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre encuestas de opinión política10. Sin embargo, en su criterio, tal función “no puede extenderse para 9 La disposición en cita consagra que: “Artículo 30. Derecho a la rectificación. El Estado garantiza el derecho a la rectificación, en virtud del cual, a toda persona natural o jurídica o grupo de personas se les consagra el derecho inmediato del mismo, cuando se vean afectadas públicamente en su buen nombre u otros derechos e intereses por informaciones que el afectado considere inexactas, injuriosas o falsas transmitidas en programas de televisión cuya divulgación pueda perjudicarlo. // Podrán ejercer o ejecutar el derecho a la rectificación el afectado o perjudicado o su representante legal si hubiera fallecido el afectado, sus herederos o los representantes de éstos, de conformidad con las siguientes normas:

1. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la transmisión del programa donde se originó el mensaje motivo de la rectificación, salvo fuerza mayor, el afectado solicitará por escrito la rectificación ante el director o responsable del programa, para que se pronuncie al respecto; éste dispondrá de un término improrrogable de siete (7) días hábiles contados a partir de la fecha de la solicitud para hacer las rectificaciones a que hubiere lugar. El afectado elegirá la fecha para la rectificación en el mismo espacio y hora en que se realizó la transmisión del programa motivo de la rectificación. En la rectificación el Director o responsable del programa no podrá adicionar declaraciones ni comentarios ni otros temas que tengan que ver con el contenido de la rectificación.

2. En caso de negativa a la solicitud de rectificación, o si el responsable del programa no resuelve dentro

del término señalado en el numeral anterior, el medio tendrá la obligación de justificar su decisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a través de un escrito dirigido al afectado acompañado de las pruebas que respalden su información. . Lo anterior sin perjuicio de las acciones judiciales a que pueda haber lugar. No obstante lo anterior, se garantizan el secreto profesional y la reserva de las fuentes de información previstas en la Ley 51 de 1975, artículo 11.

3. Si recibida la solicitud de rectificación no se produjese pronunciamiento tanto del responsable de la información o director del programa controvertido, la solicitud se entenderá como aceptada, para efectos de cumplir con la rectificación.

4. El derecho a la rectificación se garantizará en los programas en que se transmitan informaciones inexactas, injuriosas, o falsas, o que lesionan la honra, el buen nombre u otros derechos.” 10 El precepto constitucional en mención señala que: “Artículo 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: // (…) 6. Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.” En criterio del actor, en desarrollo de esta norma superior

se expidió el artículo 30 de la Ley 130 de 1994, en el cual se dispone lo siguiente: “Artículo 30. De la propaganda y de las encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado. // El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones. // El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada. // Parágrafo. La infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades.” 10 regular asuntos propios de los medios de comunicación”11, ni para limitar lo

que se difunde o publica, y mucho menos, “para establecer responsabilidades por hechos de terceros”12. En línea con lo expuesto, en primer lugar, lo que inicialmente cuestiona es que las encuestas para los medios de comunicación son un hecho noticioso o informativo cuya divulgación hace parte de su autonomía editorial, por lo que la regulación sobre la materia, incluida en el artículo 21, al restringir el goce efectivo del derecho fundamental a la libertad de prensa, debió ser objeto de regulación por el legislador estatutario. En segundo lugar, el accionante sostiene que la norma demandada confunde el hecho de contratar o publicar una encuesta con la actividad de realizarla. De allí que no pueda imponerse al medio de comunicación la obligación de enviar su contenido al CNE para establecer su trazabilidad, en tanto no son ellos quienes las realizan y tienen la capacidad técnica para cumplir con dicha obligación En tercer lugar, señala que la competencia otorgada al CNE en la Constitución, hace referencia única y exclusivamente a la vigilancia sobre las empresas encuestadoras, sin que la misma pueda extenderse a los medios de comunicación. En este orden ideas, afirma que la citada autoridad no goza de la atribución de fijar un límite para la divulgación o publicación de las encuestas, como se hace en el literal c), en donde se consagra que “solo se podrán publicar y difundir encuestas hasta el martes anterior a la fecha de la votación del plebiscito especial”, pues su potestad de intervención se circunscribe a lo establecido en el inciso 3 del artículo 28 de la Ley 996 de 2005, en el que se específica que: “El Consejo Nacional Electoral ejercerá

especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen esta actividad cuando se trate de encuestas políticas, electorales o sondeos de opinión, para asegurar que las preguntas no sean formuladas de manera que induzcan una respuesta determinada y que las encuestas reúnan las condiciones técnicas señaladas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE”13. En cuarto lugar, objeta que el literal d) establezca que los medios de comunicación son responsables por las “inconsistencias graves” de los datos contenidos en la ficha técnica de las encuestas, ya que el término utilizado no permite identificar si el hecho que origina la sanción frente a un operador y concesionario de televisión y radio es únicamente la violación a lo previsto en la Resolución 1733 de 2016 o si también incluye “asuntos técnicos en la forma de realizar la encuesta y hacer los estudios estadísticos”14, respecto de lo cual los medios carecen de un conocimiento específico, siendo irrazonable que sean llamados a responder. 11 Folio 13. 12 Ibídem. 1