CC - C1107-2001

Sentencia C-1107/01

HACIENDA PUBLICA-Desarrollo histórico HACIENDA PUBLICA-Funciones y propósitos en el proceso de desarrollo económico y social HACIENDA PUBLICA-Ecuación ahorro inversión/SISTEMA TRIBUTARIO-Estimulación del ahorro para fortalecimiento de la inversión DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Beneficios tributarios frente al ahorro/HACIENDA PUBLICA-Beneficios tributarios frente al ahorro/ESTADO EN MATERIA DE HACIENDA PUBLICAIntervención para la protección de la vivienda digna Frente al elenco de derechos que incorpora la Carta Política a favor de los habitantes del país, y particularmente en lo relativo a la defensa y protección del derecho a vivienda digna, le compete al Estado hacer uso de sus instrumentos de Hacienda Pública con la mayor oportunidad y eficiencia que le sea dable dispensar, tal como ocurre cuando estipula ventajas o beneficios tributarios frente al ahorro. En conclusión, es legítimo, necesario e imperioso que el Estado intervenga con instrumentos idóneos en aras de la materialización efectiva de los derechos estipulados en la Constitución y la ley, acatando al efecto los valores, principios y deberes superiores, y muy especialmente, la preeminencia de la dignidad humana, que como bien se sabe, reclama para sí unas condiciones reales de existencia apoyadas fundamentalmente en el esfuerzo personal y social, y por supuesto, en las políticas redistributivas del ingreso que al Estado le corresponde aplicar en la senda del Preámbulo Constitucional. EXENCION TRIBUTARIA-Expresión de la competencia impositiva y

expresión de la Hacienda EXENCION TRIBUTARIA-Características A partir de la iniciativa gubernamental el Congreso puede establecer exenciones tributarias de rango nacional, las cuales se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible, de suerte tal que únicamente obrarán a favor de los sujetos pasivos que se subsuman en las hipótesis previstas en la ley, sin que a éstos les sea dable transferirlas válidamente a otros sujetos pasivos bajo ningún respecto. Igualmente se observa que las exenciones corresponden a hechos generadores que en principio estarían total o parcialmente gravados, pero que por razones de política económica, fiscal, social o ambiental el órgano competente decide sustraerlos total o parcialmente de la base gravable dentro del proceso de depuración de la renta. EXENCION TRIBUTARIA-Se predica de la persona únicamente respecto de tributo específico/EXENCION TRIBUTARIA-No transferible/EXENCION TRIBUTARIA-Es una sola La exención se predica de la persona únicamente respecto de un tributo específico. Haciéndose así mucho más notorio el carácter intransferible de la exención, no ya entre dos personas, que sí en cabeza de una sola. Consecuentemente se consolida una noción de la exención tributaria que da noticia sobre el desdoblamiento que discurre en su talante intransferible, tanto por el factor subjetivo (el sujeto pasivo) como por el factor impositivo (tributo específico). En fin, con arreglo al respectivo hecho económico, al tributo en particular y al destinatario concreto, la exención es una y sólo una,

quedando por tanto proscrita toda forma de analogía, extensión o traslado del beneficio, salvo lo que la ley disponga en contrario. EXENCION TRIBUTARIA-Instrumento de estímulo fiscal/EXENCION TRIBUTARIA-Propósitos diferentes como instrumento de estímulo fiscal La exención no es un fin para la Administración Tributaria ni para el sujeto pasivo de la obligación fiscal, pues en la medida en que obra como instrumento de estímulo fiscal puede estar orientada hacia diferentes propósitos, tales como: 1) recuperación y desarrollo de áreas geográficas gravemente deprimidas en razón de desastres naturales o provocados por el hombre; 2) fortalecimiento patrimonial de empresas o entidades que ofrecen bienes o servicios de gran sensibilidad social; 3) incremento de la inversión en sectores altamente vinculados a la generación de empleo masivo; 4) protección de determinados ingresos laborales; 5) protección a los cometidos de la seguridad social; 6) en general, una mejor redistribución de la renta global que ofrece el balance económico del país. EXENCION TRIBUTARIA-Cumplimiento de función del Estado La exención puede tener la virtualidad de coadyuvar al cumplimiento de una función económico-social del Estado, a tiempo que propicia el crecimiento de los niveles impositivos, sin desconocer la incidencia negativa que frente a tales propósitos ejercen permanentemente los segmentos de elusión y evasión, a cuyo control deben acudir racionalmente los procesos de fiscalización y determinación oficial del tributo insoluto.

PRINCIPIO DE EQUIDAD DEL TRIBUTO Y DERECHO A LA IGUALDAD-Parentesco íntimo

PRINCIPIO DE EQUIDAD DEL TRIBUTO Y PRINCIPIO DE

GENERALIDAD DEL TRIBUTO-Compaginación PRINCIPIO DE EQUIDAD DEL TRIBUTO-Relación con igualdad y generalidad/DERECHO TRIBUTARIO-Repudio de la indeterminación/EXENCION TRIBUTARIADeterminación/EXENCION TRIBUTARIA-Mecanismo de distinción o privilegio/EXENCION TRIBUTARIA-Instauración de la igualdad material o restablecimiento/PRINCIPIO DE EQUIDAD EN EXENCION TRIBUTARIA El principio de equidad se desenvuelve como derecho a la igualdad dentro del campo fiscal, en íntima correspondencia con el principio de la generalidad del tributo que de suyo constituye basamento del derecho a la igualdad frente a las cargas públicas. Destacándose además que en salvaguarda contra una igualdad anfibológica, el principio de la equidad se nutre de las directrices trazadas por el principio de la certeza del tributo. Y claro, reconociendo al punto que el derecho tributario repudia la indeterminación, pues ésta, a más de lesionar la estructura técnica y económica del tributo, atenta gravemente contra la seguridad jurídica y el sentido de justicia. Por esto mismo, la figura de la exención sólo puede existir como componente del vínculo tributario a condición de que se halle precisamente determinada y avalada bajo los auspicios de la objetividad, la razonabilidad y la proporcionalidad. Pudiendo al efecto erigirse como mecanismo de distinción o privilegio, racionalmente dirigido hacia la corrección de concretas desigualdades individuales o colectivas, pues bien vistas las cosas, la exención, antes que romper con el principio de la equidad bien puede contribuir a la instauración de la igualdad

material o a su restablecimiento. No cabe duda entonces de que en su expresión legítima la exención se acompasa y ensambla justamente con el principio de equidad. GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Exención a retiros de cuentas de ahorro para financiación de vivienda GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Hecho generador GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Base gravable EXENCION TRIBUTARIA-No invocación por establecimientos de crédito GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS-Exención a personas titulares de cuentas de ahorro para financiamiento de vivienda/EXENCION TRIBUTARIA-Referencia exclusiva al hecho económico La exención está dada a favor de todas las personas –naturales o jurídicasque sean titulares de cuentas de ahorro destinadas exclusivamente a la financiación de vivienda de cualquier índole, supuesto jurídico que al margen de toda discriminación expresa una oportunidad financiera y tributaria asequible a toda persona que disponiendo de recursos económicos desee abrir una cuenta de ahorros de dicha naturaleza finalística. Nótese cómo la norma no distinguió en cuanto a destinatarios del beneficio fiscal impugnado, toda vez que se limitó a edificar la exención a partir del hecho generador, esto es, de la transacción financiera. De lo cual deviene nítidamente que esta exención está referida con exclusividad a la causa (hecho económico) de la obligación tributaria, que no al sujeto pasivo de la misma: el titular de la susodicha cuenta de ahorro.

PRINCIPIO DE EQUIDAD DEL TRIBUTO-No vulneración por incorporación de todas las personas Conviene precisar que la vulneración del principio de equidad tributaria, y por tanto del derecho a la igualdad, de ordinario no se configura cuando la hipótesis jurídica incorpora a todas las personas, pues como es apenas obvio, reconociendo que las consecuencias jurídico-económicas de la hipótesis positiva se predican de todas aquellas que se subsuman en la misma, mal podría alegar discriminación en su contra una persona que no reúne los requisitos, condiciones o calidades para alojarse en los presupuestos de la hipótesis establecida, o que simplemente no quiere plegarse o acogerse a tales presupuestos.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL TRIBUTO

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL TRIBUTO LIBERTAD DE EMPRESA EXENCION TRIBUTARIA-Estímulo del ahorro con fines de vivienda EXENCION TRIBUTARIA-Ejercicio de actividad financiera con recursos del público

Referencia: expediente D-3493

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del artículo 879 del Estatuto Tributario, tal como fue adicionado por el artículo 1 parcial de la ley 633 de 2000.

Demandante: Santiago Salah

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil uno (2001). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Santiago Salah demandó el artículo 879 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 1 parcial de la ley 633 de 2000, “por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”.

Mediante auto de fecha treinta (30) de enero de dos mil uno (2001), el Magistrado sustanciador admitió la demanda presentada contra el artículo 879 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 1 parcial de la ley 633 de 2000. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000: “Ley 633 de 2000

(diciembre 29) por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial. El Congreso de Colombia

D E C R E T A:

Artículo 1º. Gravamen a los Movimientos Financieros. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente Libro:

“LIBRO SEXTO

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS

(…) Artículo 879. Exenciones del GMF. Se encuentran exentos del Gravamen a los

Movimientos Financieros:

1. Los retiros efectuados de las cuentas de ahorro destinadas exclusivamente a la financiación de vivienda. La exención no podrá exceder en el año fiscal del cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo mensual vigente y se aplicará proporcionalmente en forma no acumulativa sobre los retiros mensuales efectuados por el titular de la cuenta. El Gobierno expedirá la reglamentación correspondiente.

La exención se aplicará exclusivamente a una cuenta de ahorros por titular y siempre y cuando pertenezca a un único titular. Cuando quiera que una persona sea titular de más de una cuenta de ahorros en uno o varios establecimientos de crédito, deberá elegir aquella en relación con la cual operará el beneficio tributario aquí previsto e indicárselo al respectivo establecimiento.”

III. LA DEMANDA El demandante considera que la norma acusada vulnera los artículos 13, 95-1, 95-9, 333, 335 y 363 de la Constitución Política. Como fundamento de la demanda, expone las siguientes argumentaciones: - Primer cargo: vulneración del artículo 13 de la Constitución.

La norma acusada vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, al establecer una exención tributaria que favorece a unos pocos que se benefician injustificadamente con esa medida, como son las corporaciones de ahorro y vivienda. La norma conduce a que sectores económicos, como el bancario, asuman las cargas tributarias en la mayoría de sus operaciones financieras y se perjudiquen cuando un gran número de ahorradores retire sus recursos y decidan depositarlos en otras entidades

financieras como las mencionadas corporaciones, con el fin de evadir el impuesto y no contribuir con los planes específicos de financiación de vivienda. Los sujetos pasivos del gravamen realizan las mismas actividades y se encuentran frente a un mismo hecho, cual es la operación financiera de retiro de fondos pertenecientes a cuentas de ahorro. El tratamiento desigual consiste en un favorecimiento tributario que excluye de manera expresa a las personas que realicen operaciones financieras de retiro no destinadas a la vivienda, cuando entidades del sector financiero como bancos y corporaciones realizan la misma clase de transacciones, sin que necesariamente los primeros deban orientar sus inversiones a la financiación de vivienda. De otra parte, se viola la Carta Política con las campañas publicitarias realizadas por las corporaciones de ahorro y vivienda, a través de las cuales se busca captar los recursos del público aprovechando un beneficio fiscal, en desmedro de otras entidades financieras. Señala en su escrito que una exención tributaria realizada por el legislador no debe ser contraria a la Constitución, a los derechos fundamentales, a los principios del Estado y la tributación, y debe fundarse en razones válidas y objetivas que la justifiquen. Sustenta el anterior planteamiento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para lo cual transcribe un fragmento de la sentencia C-188 de 1998. La norma acusada no contiene una exención tributaria justificada y limitada en sus alcances, con la cual se hagan efectivos los fines del Estado social de derecho, donde debe primar el principio de solidaridad. Por el contrario, la norma contiene una discriminación de unos sujetos del sector financiero para

favorecer a otros que realizan la misma actividad. Se desconoce además la equidad y el equilibrio que debe regir entre las entidades financieras, siendo aquélla no sólo un derecho constitucional sino un principio fundamental de la tributación. El legislador debe estar obligado a extender la exención tributaria a todas las entidades del sector financiero, teniendo en cuenta otras actividades de inversión, dentro de las políticas democráticas de la prestación de servicios públicos financieros, y considerando que con la medida tributaria es posible mejorar la calidad de dichos servicios y ampliar su cobertura. Esta finalidad social otorga plena justificación a la diferencia en el trato respecto de las entidades financieras que, no obstante tienen el mismo objeto, captan los recursos de ahorradores del sector bancario bajo el pretexto de que constituye la finalidad de la norma demandada. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es contrario a la Constitución utilizar las exenciones para el beneficio propio y prohijar el incumplimiento de las obligaciones tributarias, en desmedro de los intereses de los sectores que resultan discriminados con las medidas favorables que otorga la ley. Además, una disposición normativa puede contemplar un tratamiento diferente sólo si se encuentra justificado de manera razonable, de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma, cosa que no ocurre en el caso concreto. La norma demandada discrimina a los sujetos que integran el sector bancario, quienes no resultan favorecidos por la exención tributaria y los pone en circunstancias de debilidad manifiesta cuando los ahorradores retiran su dinero y lo invierten en otras entidades que aprovechan el beneficio fiscal para

captar mayores recursos. Además, la finalidad de la norma no coincide con el principio de equidad en la tributación. Tampoco el trato diferencial es proporcional a las circunstancias de hecho y a la finalidad normativa. De esta manera, al analizar la razonabilidad de dicho tratamiento, se tiene que el legislador no debió crear diferenciaciones para lograr un fin del Estado que es inoperante y desviado en la práctica. No se vulnera la equidad cuando el Estado impone gravámenes o exenciones de manera diversa a un sector concreto de la economía, sin embargo, es viable la inconstitucionalidad manifiesta cuando de manera directa la norma que consagra la exención vulnera los derechos fundamentales o viola claros mandatos constitucionales, como lo recalcó la Corte en la sentencia C-265/94. Las desigualdades fiscales que establezca el legislador deben propugnar por el equilibrio social, corrigiendo las diferencias existentes en el sistema socio económico, mas no incentivarlas, como ocurre con la norma impugnada. - Segundo cargo: vulneración del artículo 95, numeral 1 de la Carta Política. El actor considera que la disposición acusada vulnera el artículo 95, numeral 1 de la Carta, por cuanto los destinatarios del beneficio tributario abusan del derecho otorgado por la norma acusada. Cuando se desestimula la capacidad de ahorro y el acceso de los particulares a las entidades bancarias con el fin de que éstos realicen sus operaciones de retiro de fondos en otras instituciones que financian vivienda y además se realizan campañas publicitarias buscando ese fin, se vulnera el deber consagrado en la mencionada norma

constitucional. La norma acusada no establece condiciones dirigidas a evitar los abusos que puedan presentarse con la exención del impuesto, ni instaura mecanismos para contrarrestar la debilidad manifiesta del sector bancario frente a otras entidades financieras. En este caso, la obligación tributaria establecida como límite a la autonomía privada no cumple los fines del Estado social de derecho y la norma acusada no prevé las situaciones en virtud de las cuales un beneficio de carácter tributario puede utilizarse de manera arbitraria o abusiva. En conclusión, la exención tributaria contenida en la norma es en sí misma contraria al deber de no abuso de los derechos, pues no precisa las condiciones jurídicas en las cuales debe operar el beneficio ni los límites mínimos que deben respetar los sujetos de la obligación tributaria legalmente establecida. - Tercer cargo: vulneración del artículo 95, numeral 9 de la Constitución. La norma acusada viola el artículo 95, numeral 9 de la Carta Política, al configurar una situación inequitativa para los miembros del sector bancario que no sean partícipes de la financiación de vivienda, generando así que las inversiones del Estado no se realicen dentro de los conceptos de equidad y justicia. El sacrificio de los intereses particulares es permisible siempre y cuando sea en beneficio del interés general, pero en el presente caso este postulado no se cumple, ya que unos pocos se benefician de las exenciones tributarias, quienes en realidad no desean contribuir con el logro de los fines del Estado. La norma fomenta la evasión fiscal cuando implícitamente promueve y facilita al contribuyente la posibilidad de trasladar sus recursos a una sola cuenta de

una sola entidad para destinarlos a la vivienda. Cuando ocurre dicho traslado de recursos se presenta la inequidad frente a los bancos, quienes en última instancia deben asumir la carga tributaria. Así pues, ni los particulares al acogerse al beneficio fiscal ni las entidades que financian vivienda, contribuyen a financiar los gastos e inversiones del Estado dentro de un ámbito justo y equitativo. Según los principios que conforman la equidad tributaria, debe otorgarse el mismo tratamiento y gravar de igual manera a quienes dispongan de un mayor bienestar económico, y no prohijar a través de una exención tributaria la evasión fiscal y el desmedro de la actividad del ahorro. De otra parte, los impuestos deben aplicarse según los beneficios o utilidades obtenidas para que sujetos pasivos como son los particulares cumplan con el deber impuesto por el artículo 95-9 de la Carta. - Cuarto cargo: vulneración del artículo 333 de la Carta Política. El precepto demandado vulnera el artículo 333 superior, el cual consagra la libre iniciativa privada y la actividad económica dentro de los límites del bien común. Según el actor, el bien común resulta violado cuando la discriminación surge como consecuencia de una exención tributaria que no cumple con los fines del Estado ni respeta la integridad de la Constitución y los derechos fundamentales, recordando al efecto que la libertad económica y la libre iniciativa no son absolutos. Como lo afirma la Corte, toda exención tributaria debe ser delimitada en sus alcances y uno de sus límites es el bien común, es decir, sin abusar de los derechos propios ni vulnerar los derechos de los demás. - Quinto cargo: vulneración del artículo 335 superior.

La norma acusada vulnera el artículo 335 de la Carta Política, ya que “no establece la forma de intervención del Gobierno en la materia sino que, de manera vaga e imprecisa no delimita los aspectos que deben ser objeto de reglamentación. Esta amplia regulación legal, al no contener una delimitación en sus alcances, deja amplia la competencia del Gobierno para reglamentar la materia, sin que se pongan en práctica soluciones jurídicas o medidas tendientes a restablecer el equilibrio que se ha roto por la discriminación de un sector económico como el bancario (...)”. La norma tampoco establece la tasación del monto de los retiros destinados a vivienda para que opere la exención tributaria. Las operaciones de retiro no siempre son de igual valor y se concede el beneficio tributario sin tener en cuenta una mesura en la transacción financiera. Aquellos que poseen mayores recursos en una cuenta bancaria que ha sido elegida para que opere el referido beneficio, son los primeros que resultan exentos de la obligación tributaria. En este sentido, la norma desestimula el ahorro, provoca el flujo de capitales hacia otros sectores productivos y evita que las grandes transacciones financieras sean igualmente gravadas, como sucede en otras formas de inversión en la que son partícipes los bancos. - Sexto cargo: vulneración del artículo 363 de la Carta Política. La disposición impugnada vulnera el artículo 363 de la Constitución, pues si bien el legislador puede señalar los requisitos para cumplir con el deber de tributar, dicha potestad, al igual que aquella de conceder exenciones tributarias, debe tener límites y adecuarse a la Constitución y a los principios

que gobiernan el sistema tributario. Una disposición tributaria debe señalar circunstancias de aplicación justa y equitativa, sin discriminar ciertos grupos sociales mediante fórmulas que resultan contrarias a la Carta o a los principios rectores de la tributación. Con relación al principio de progresividad en materia tributaria, la norma acusada no permite que aquellos que posean mayores ingresos sean gravados según su capacidad de pago y contribuyan a financiar los sectores más débiles de la economía. El deber de “contribuir al mantenimiento de las cargas públicas, cada uno en proporción a su capacidad”, propuesto por Adam Smith, no se cumple cuando se fomenta la evasión ni cuando los supuestos de hecho de la norma demandada no originan circunstancias de aplicación justa y equitativa para todos los sujetos de la obligación tributaria.

INTERVENCIONES

1. Sixto Acuña Acevedo En ejercicio del derecho que le confiere el artículo 242, numeral 1° de la Carta Política, el ciudadano Sixto Acuña Acevedo intervino en este proceso para coadyuvar la demanda. Solicita se declare la inexequibilidad de las expresiones “de ahorro destinadas exclusivamente a la financiación de vivienda”, contenida en el inciso primero de la norma acusada, y “de ahorro”, contenida en el inciso segundo de la misma.

Luego de hacer una exposición acerca de los elementos del derecho a la igualdad y de las dos clases de test de igualdad -el europeo y el norteamericanoseñala que la jurisprudencia constitucional colombiana comenzó aplicando progresivamente el primero pero posteriormente ha dado muestras de aplicar el segundo. En el caso concreto, tratándose de una materia

económica, es necesario hacer un test suave o débil. Afirma que la finalidad de la norma acusada es inconstitucional pues, si bien aparentemente busca conferir un estímulo a los ahorradores para que financien sus viviendas, en realidad la disposición guarda las siguientes tres finalidades, todas ellas contrarias a la Carta: i) castigar a las personas que tienen una cuenta corriente, lo cual carece justificación alguna; ii) castigar al ahorrador que no usa los recursos para financiar vivienda, haciendo prevalecer el derecho a la vivienda sobre el derecho a la educación, a la salud, entre otros, al no estar cobijados por dicha exención los gastos en que incurra un usuario en dichos aspectos; iii) castigar a los bancos. En gracia de discusión, si la norma tuviese una finalidad ajustada a la Constitución, de todas formas sería inútil pues la exención al Gravamen a los Movimientos Financieros no estimula el ahorro para que los usuarios del crédito de vivienda puedan adquirir una, sino que apremia el retiro de los ahorros, que es forzoso y que, aún sin exención, habría que hacerlo de todos modos para pagar las deudas de vivienda. Es decir, el estímulo fiscal es inelástico a su demanda.

2. José Miguel Calderón López El ciudadano José Miguel Calderón López intervino en el presente proceso para impugnar la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Como primera medida, las corporaciones de ahorro y vivienda a las que alude el actor dejaron de existir de conformidad con el artículo 5° de la ley 546 de 1999, que dispone sobre su conversión en bancos comerciales. De esta

manera, la demanda incurre en la contradicción de argumentar que una norma aplicable a los bancos comerciales, que antaño se conocían como corporaciones de ahorro y vivienda, discrimina a los mismos bancos comerciales, desestimándose entonces los cargos atinentes a la violación del principio de igualdad, inequidad en el tributo y afectación ilegítima de la libre competencia. El segundo cargo de la demanda supone que quien emplea los recursos de las cuentas exentas de que trata el artículo 879 del Estatuto Tributario para financiar vivienda, es el cuentahabiente y no el establecimiento de crédito, suposición errónea pues deja de lado la naturaleza de la actividad de intermediación financiera, en la cual el establecimiento bancario capta recursos del público a través de contratos diversos, entre los cuales se encuentran el depósito en cuenta corriente y el contrato de cuentas de ahorro, y los coloca entre los sujetos que demandan recursos a través de contratos de mutuo y otros negocios jurídicos que utilizan operaciones activas de crédito. Por lo anterior, el sujeto obligado por el GMF es el cuentahabiente de ahorros y, por lo mismo, éste es el beneficiario de la exención. De otro lado, en ninguna parte de la ley 633 de 2000 se establece para los depositantes la condición de destinar los recursos a la financiación de vivienda, ya que ésta es una obligación a cargo de los establecimientos bancarios, que reciben los depósitos en desarrollo de su objeto social. La vigilancia del cumplimiento de las obligaciones legales de los establecimientos bancarios se halla dispuesta en las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que establecen las facultades de la

Superintendencia Bancaria, por lo que es muy remota la posibilidad de desviar los recursos obtenidos mediante las cuentas de ahorro para destinos distintos a la financiación de vivienda y, de acontecer así, no obedecería a un abuso del ahorrador contribuyente del GMF sino a una contravención o infracción del intermediario financiero y a falla en el servicio en que incurriría la referida Superintendencia. La exención atiende al mandato de los artículos 13 y 51 de la Carta, ya que la primera condición para alcanzar la democratización del crédito consiste en una adecuada oferta del mismo, sin la cual la aspiración a la vivienda digna carecería de soporte eficaz para su realización, lo cual es el objetivo de la referida exención. A la luz de la jurisprudencia colombiana, los dos criterios más aceptados de diferenciación en la formulación de las normas, que no tipifican una modalidad de discriminación y, por lo tanto, no violan el derecho a la igualdad, son: i) la justificación objetiva y razonable de la diferenciación y ii) la proporcionalidad de los medios incorporados en las normas y sus fines. Luego de hacer un análisis sobre estos elementos, concluye que la Constitución no consagra un igualitarismo jurídico, milimétrico o matemático, sino la igualdad material. Es posible admitir el trato diferencial de las normas, advirtiendo que se viola el derecho a la igualdad cuando ese trato diferencial es arbitrario por carecer de justificación la relación entre la finalidad de la ley y los efectos de la medida, o la misma deviene en discriminatoria por ser desproporcionada o no proporcional.

La exención se basa en un hecho objetivo y no establece preferencias subjetivas. De conformidad con los artículos 871 y 879 de la ley 633/00, el tributo se aplica sobre todos los retiros que se realicen de cuentas de ahorros, independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad receptora del depósito. Además, tanto el gravamen como la excepción se basan en condiciones objetivas que afectan por igual a todos los establecimientos de índole bancaria o no bancaria que se coloquen bajo la hipótesis fáctica allí contemplada. Así, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, la norma cuestionada se basa en una operación, indistintamente de quién la realice. Por lo anterior, la exención consagrada en la norma acusada ofrece una justificación