CC - C1262-2005

Sentencia C-1262/05

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de nombramientos SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Criterios de selección del personal

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Clases de concursos

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Concurso abierto

SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA EN LA DIRECCION

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Concurso de ascenso

CARRERA ADMINISTRATIVA-Concepto

CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Concepto

CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad

CONCURSO CERRADO DE ASCENSO-Evolución jurisprudencial CONCURSO CERRADO-Cambio jurisprudencial CONCURSO CERRADO-Prohibición en cargos de carrera del Estado CARRERA ADMINISTRATIVA-Regulación de provisión de cargos no puede establecer condiciones distintas entre empleados de la entidad y el personal externo A la regulación de la provisión de cargos de carrera, no puede subyacer distinción alguna según si el cargo se va a proveer con personal externo a la entidad que realiza el concurso o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al mencionado cargo. Para que las disposiciones normativas que regulan la forma de proveer los cargos de carrera en las entidades públicas se ajusten a la Constitución deben diseñar los concursos de tal manera que no se establezca una regulación y unas condiciones para quienes pretenden

ingresar a la carrera y otras para quienes pretenden ascender dentro de la mencionada carrera. La disposición normativa deberá ser en este aspecto igualitaria. CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental DERECHO A LA IGUALDAD EN CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Evaluación de antecedentes de empleados provisionales que desempeñan cargos de carrera CONCURSO DE MERITOS-Establecimiento de factores que pretenden incentivar al empleado de carrera Las regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer criterios de selección, cuya evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos. El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad de promoción, incorporados como elementos constitutivos de la selección de personal para cargos de carrera mediante concurso, es contrario a la Constitución en tanto privilegia injustificadamente a algunos participantes en detrimento de otros.

REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA-Concepto

REGIMENES ESPECIALES DE CARRERA-Deben establecer procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal

PROCESOS DE SELECCION EN SISTEMA ESPECIFICO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Prohibición de privilegiar a quienes están inscritos en carrera Con la estipulación de sistemas específicos de carrera no se autorizan procesos de selección y acceso en condiciones desiguales. Esto por cuanto, en primer lugar la especificidad en la regulación de los Sistemas Específicos de Carrera se refiere – según el mismo texto del artículo 4º de la Ley 909 de 2004 - a que dicha regulación debe estar consagrada en

leyes diferentes a las que regulan la función pública y no a que se puedan modificar las condiciones de igualdad de los sistemas de concursos. Y en segundo lugar, porque si lo que sustenta una regulación especial para el ingreso a la carrera son las actividades particulares de la entidad, esta especialidad o especificidad se debe reflejar, por ejemplo en el tipo de pruebas y en su evaluación. Pero, no en privilegiar a quienes están inscritos en la carrera, pues esto supondría que los únicos que pueden manejar con solvencia las actividades propias de las entidades en las que se aplica el sistema específico de carrera, son quienes están vinculadas a éstas. Lo cual es irrazonable al menos por dos razones. La primera porque resulta un juicio a priori sobre las capacidades de las personas externas a la entidad, cuyo fundamento único es ese precisamente: que son externas a la entidad. Lo que no justifica en definitiva un trato distinto ni para discriminar ni para dar una prerrogativa previa. Y la segunda porque la razón de ser del concurso es justamente determinar la solvencia de los distintos aspirantes frente a unas actividades y unos temas y establecer cuál es el mejor. Luego carece de sentido pretender determinar, antes de la realización del concurso, que unos u otros aspirantes son más aptos para desempeñar las funciones requeridas que otros, por específicas o técnicas que éstas resulten. SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVAAdministración y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio Civil

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE SISTEMAS DE

CONCURSOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVAElementos mínimos para establecer conformidad con la

Constitución La línea jurisprudencial que acaba de describir la Sala, dispone para el juez constitucional la obligación de analizar la constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos para proveer los cargos de carrera administrativa en la entidades públicas a partir de elementos mínimos, que a manera de test le permiten establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constitución. Así pues, los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; y (v) si no se remite la regulación de cuestiones propias de la administración de la carrera al Ejecutivo, salvo lo correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional. CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Establecimiento de privilegio injustificado a favor de aspirantes inscritos en

carrera/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS

DE CARRERA-Vulneración al establecer privilegio injustificado a favor de aspirantes inscritos en carrera/CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Reconocimiento de experiencia y desempeño en cargos de la misma entidad para la que se concursa El mandato de excluir de nuestro ordenamiento jurídico la realización de concursos cerrados para proveer cargos de carrera, y en consecuencia implementar concursos en los que participen todas las personas que cumplan con los requisitos y el rol requerido, quedaría vaciado de contenido si dicha participación abierta no se complementa con una evaluación igualitaria de los concursantes. Carece pues de sentido para la Sala, que el enunciado normativo en cuestión disponga una evaluación igualitaria para los participantes en los concursos de ascenso en la DIAN en los incisos primero y tercero, y a renglón seguido establezca que no se excluirán del concurso en comento a las personas no inscritas en carrera. Estructurar un concurso en el que la participación no se cierra, pero a los participantes no se les evalúa igual, es tanto como excluir del acceso a los cargos de carrera a quienes se ven perjudicados por el tratamiento distinto. El privilegio injustificado consiste en este caso, en que de entrada se rompe con la igualdad de condiciones para concursar, pues quienes no están inscritos en la carrera de la DIAN, incluso si sus méritos llegaren a ser superiores a los de quienes si lo están, carecen de la posibilidad cierta de ser evaluados en los ítems referidos a la “experiencia específica, eficiencia,

cumplimiento y mérito en el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditación de sus competencias laborales.” De lo anterior la Corte deriva que inciso segundo del numeral 36.2 del artículo 36 analizado, vulnera las condiciones de igualdad en el acceso a los cargos de carrera (arts. 13 y 40.7 C.N), y le quita todo sentido a los incisos primero y tercero del mismo numeral 36.2, los cuales resultan retóricos y carentes de eficacia frente a éste. INTERPRETACION SISTEMATICA-Aplicación CONCURSO ABIERTO-Inconstitucionalidad de norma que le da carácter de subsidiario/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN

CONCURSO DE ASCENSO EN LA DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Vulneración

respecto a aspirantes que no están inscritos en carrera CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Provisión de cargos únicamente a través de concurso abierto CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Consulta del sistema de acreditación CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Nombramiento en período de prueba de ascenso/ UNIDAD NORMATIVAIntegración El numeral 4º del artículo 26 establece el llamado nombramiento en periodo de prueba de ascenso para cargos de carrera de la DIAN. La Sala considera que es necesario integrar la unidad normativa, por cuanto al impugnarse la modalidad de nombramiento en periodo de prueba de ascenso, se deben cuestionar igualmente aquellas

disposiciones que describen sus efectos, a la luz de la declaratoria de inexequibilidad que la Corte hará del concurso de ascenso, el cual es el origen de mencionado nombramiento. Respecto del reparo de constitucionalidad a este tipo de nombramiento, encuentra la Sala que en efecto, la inconstitucionalidad del mismo surge de la regulación del concurso de ascenso en el sistema de carrera de la DIAN. Si el concurso de ascenso privilegia injustificadamente, para la provisión de cargos de carrera, a los empleados inscritos de carrera en detrimento de los no inscritos y además dispone una distinción inconstitucional entre las condiciones que impone para el ascenso y las que exige para el ingreso, entonces la existencia de este tipo de nombramiento y sus efectos, que son consecuencia directa de la realización de un concurso tal, resultan de la misma manera contrarios a la Constitución. Es evidente, que el mencionado nombramiento al ser reservado para los empleados de carrera y al cobrar efectos a partir del concurso de ascenso que se declarará inexequible, se constituye en otro elemento de exclusión para quienes no son empleados de la DIAN y pretenden acceder a la carrera de dicha entidad.

CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Orden de prioridad para la provisión de cargos/CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Inconstitucionalidad de norma que establece que la provisión de cargos se hará primero por la lista de legibles del concurso de ascenso y luego por lista de elegibles de concurso

abierto En relación con el numeral 27.4 del artículo 27 que estipula que en el orden de prioridad para proveer los cargos de carrera en la DIAN, se deberá optar primero por la lista de elegibles del concurso de ascenso, y luego por la lista de elegibles del concurso abierto, encuentra la Sala que dicho orden de prioridad resulta pues contrario a la Constitución. El orden de prioridad establecido en el decreto referido, se constituye en otro factor que dispone una regulación distinta entre el ingreso y el ascenso en la sistema de carrera de la entidad mencionada, la cual resulta inconstitucional en la medida en que la distinción sugiere la restricción de una de las modalidades de ingreso en detrimento de la otra. CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-Formula de desempate Las medidas que el legislador tome para desatar una situación de empate, bien pueden dirigirse a reconocer factores que aplican únicamente para algunos de los aspirantes con el mismo puntaje. Sobretodo, porque hasta dicho punto han llegado a partir de evaluaciones objetivas y en condiciones iguales. De este modo, la “formula de desempate” bajo estudio, como quiera que su aplicación se dispone sólo después de realizado el concurso, el cual a su vez se desarrolla en igualdad de condiciones no resulta un trato discriminatorio, pues se justifica porque el procedimiento previo que culminó con el empate obliga a considerar otros criterios de selección de la persona que ocupará el cargo. De hecho, la Corte encuentra que para establecer una formula de desempate el legislador puede utilizar diversos criterios. Dentro

de éstos, no sólo se cuenta el estipulado en el Decreto 765 bajo estudio, sino en general aquellos cuyo fin es favorecer a sujetos de especial protección. Por ejemplo, a madres o padres cabeza de familia, discapacitados, indígenas y demás sujetos constitucionalmente protegidos de manera reforzada. Incluso, en el caso de los sistemas específicos de carrera, estos criterios pueden además dar cuenta de la naturaleza y funciones particulares de la entidad a la que se aplica el mencionado. PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación RESERVA DE LEY-Pluralidad de significados o acepciones/RESERVA DE LEY EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto/ RESERVA DE LEY-Sinónimo del principio de legalidad o de cláusula general de competencia del Congreso La expresión reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer referencia a la prohibición general de que se puedan establecer restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley. Sólo en normas con rango de ley se puede hacer una regulación principal que afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresión reserva de ley se utiliza como sinónimo de principio de legalidad, o de cláusula general de competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley, que la actividad de la administración (a través de su potestad reglamentaria) debe estar fundada en la Constitución (cuando se trate de disposiciones constitucionales con

eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una técnica de redacción de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente especifica: la ley.

FACULTADES EXTRAORDINARIAS O DELEGACION

LEGISLATIVA-Concepto DESLEGALIZACION-Concepto DESLEGALIZACION-Aspectos sobre los que procede

DESLEGALIZACION-Límites POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO-No es absoluta

RESERVA DE LEY EN CARRERA ADMINISTRATIVAAlcance/FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Extralimitación al establecer que aspectos sustanciales de la carrera administrativa se regularán mediante decretos reglamentarios Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser “delegadas” mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea éste quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser “deslegalizadas”, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución. En el presente caso la carrera administrativa es una materia cobijada por una reserva de ley en los términos del articulo 125 y además es un desarrollo directo del derecho constitucional fundamental previsto en el artículo 40.7 de la Constitución. Los enunciados normativos bajo estudio disponen que algunos aspectos de dicha materia sean regulados por el Presidente mediante decretos reglamentarios, es decir, el Decreto 765 de 2005 dispone la

deslegalización de algunos asuntos referentes a la carrera administrativa de la DIAN. Lo cual, según lo expuesto estaría acorde con el orden constitucional, según si los asuntos objeto de la deslegalización mencionada, representan o no aspectos sustanciales de la materia regulada en el decreto en comento. En este orden, para la Corte la deslegalización prescrita por las disposiciones estudiadas es contraria a la Constitución en la medida en que remite para que se regule mediante reglamentos, aspectos sustanciales de la carrera administrativa en la DIAN. Por ello la Corte considera que la remisión al reglamento o deslegalización dispuesta en esta materia por el legislador extraordinario vulnera la reserva de ley constitucional de regulación de la carrera administrativa (art 125 C.N) y constituye una extralimitación por parte del Ejecutivo en el uso de las facultades extraordinarias. COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Naturaleza jurídica

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Funciones

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Administración

de la carrera administrativa Se ha regulado el sistema específico de carrera de la DIAN en el decreto bajo estudio (art. 8 D.765/05) y los demás sistemas específicos en la Ley 909 de 2004 (art. 4º), en el sentido de otorgar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la potestad únicamente de vigilancia de dichos sistemas específicos, y no de administración y vigilancia de todo lo relativo a las carreras de los servidores públicos excepto las carreras de carácter especial, tal como lo establece el artículo 130 superior. Por ello, la remisión al reglamento de la disposición bajo estudio se sustrae a lo ordenado por la Constitución (art.

130), en tanto quien debe administrar cuestiones relativas a las carreras de los servidores públicos – dentro de las cuales se encuentran asuntos referidos a la implementación de los concursos – es la Comisión Nacional del Servicio Civil (art 130 C.N), y no el Ejecutivo. Así, el número de aspirantes y cualquier otra circunstancia que enmarque la realización de los concursos, está directamente ligada con las condiciones de la realización de los mismos, luego con su administración.

Referencia: expediente No. D-5751

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 (parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005 “Por el cual se modifica el sistema específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Impuestos.”

Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango solicita a esta Corporación la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 21

(parcial), 26 (parcial), 27 (parcial) y 36 (parcial) del Decreto 765 de 2005

“Por el cual se modifica el sistema específico de carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Impuestos.”

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada y se subrayan los apartes demandados.

DECRETO NUMERO 765 DE 2005

(marzo 17) DIARIO OFICIAL. AÑO CXL. N. 45855. 19, MARZO, 2005. PAG. 14.

por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 5 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004,

DECRETA:

CAPITULO I (…) Artículo 21. Efectos del sistema de acreditación. El sistema de acreditación permitirá verificar las capacidades de los empleados públicos del Sistema Específico de Carrera, como condición necesaria para participar en las siguientes situaciones: 21.1 Para la movilidad en el Sistema Específico de Carrera mediante concurso de ascenso. 21.2 Para otorgar comisiones que permitan desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. 21.3 Para ejercer cargos del mismo nivel jerárquico en otras áreas funcionales y procesos distintos a la que pertenece, y para que proceda de esta forma el traslado o reubicación. 21.4 Para ser encargado dentro de la Entidad. Parágrafo transitorio. Los efectos de la acreditación previstos en el presente artículo regirán, una vez se haya establecido la normalización de las

competencias laborales y se hayan dispuesto los arreglos institucionales conducentes a la acreditación y certificación correspondientes, en los términos en que lo disponga el Gobierno Nacional. (…) Artículo 26. Clases de nombramiento. La provisión de los empleos se sujetará a las siguientes clases de nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente Decreto, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción. 26.2 Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos del Sistema Específico de Carrera con una persona seleccionada por concurso abierto que no se encuentre inscrita en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y por un término de seis (6) meses a partir de la terminación de la etapa de inducción para el ejercicio del empleo, la cual tendrá la duración que en cada caso establezcan los términos de la convocatoria. 26.3 Nombramiento provisional: Es aquel que se hace a una persona para proveer de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, previa convocatoria a concurso y siempre que no hubiese sido posible el encargo. Su duración no podrá exceder de seis (6) meses y no habrá lugar a prórroga. 26.4 Nombramiento en período de prueba de ascenso: Es aquel que se efectúa, previa realización de concurso de ascenso, cuando recae en una persona que al momento del nombramiento se encuentra inscrito en el Sistema Específico de

Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para la provisión de cargos de carrera de mayor jerarquía de cualquier nivel, en los términos previstos en el presente decreto y sus reglamentos. Su duración no podrá exceder de seis (6) meses. Artículo 27. Prioridad en la provisión de los empleos. La provisión de los empleos vacantes en forma definitiva que se encuentren comprendidos en el Sistema Específico de Carrera, se hará teniendo en cuenta el siguiente orden: 27.1 Con la persona que al momento de su retiro acreditaba derechos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y cuyo reintegro haya sido ordenado por decisión judicial. 27.2 Con el personal del Sistema Específico de Carrera en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, teniendo en cuenta la sujeción de los empleos a las áreas funcionales y procesos del Sistema Específico, conforme lo determine el reglamento del Gobierno Nacional. 27.3 Con la persona que haya renunciado con posibilidad de reingreso. 27.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso de ascenso. 27.5 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente de concurso abierto de la respectiva área funcional y proceso.

Parágrafo. Lo contemplado en los numerales 27.2 y 27.3 se aplica a los empleos del área funcional y proceso, en que se encontraba el funcionario. (…) Artículo 36. Concursos. Para la provisión definitiva de los cargos del Sistema Específico de Carrera será obligatorio adelantar, según el caso, alguna de las siguientes clases de concursos de méritos: 36.1 Concurso abierto. Es aquel en el cual pueden participar todas las personas que cumplan los requisitos del empleo y posean el perfil del rol exigido para el desempeño de este. Dicho concurso constituye el mecanismo de ingreso de nuevos empleados públicos a la carrera específica de la Entidad. Esta clase de concurso, únicamente se podrá convocar cuando no proceda el concurso de ascenso, o cuando procediendo, el número de aspirantes dentro de la entidad resulte insuficiente para garantizar una adecuada competición para la selección de los candidatos. De presentarse empate en cualquier puesto de la lista de elegibles se preferirá para efectos de la provisión del empleo a quien preste o haya prestado, satisfactoriamente, sus servicios a la entidad, mediante nombramiento provisional, o en su defecto, en calidad de supernumerario. 36.2 Concurso de ascenso. En el cual podrán participar todos los aspirantes de fuera o dentro de la Entidad, que reúnan los requisitos y el perfil del rol para el empleo. En esta clase de concurso, a los participantes que estén inscritos en el Sistema Específico de Carrera de la DIAN se les reconocerá su experiencia específica, eficiencia, cumplimiento y mérito en el desempeño de otros empleos de carrera dentro de la Entidad, y la acreditación de sus competencias laborales,

sin excluir del concurso a personas no inscritas en dicho Sistema. En todo caso, los criterios de selección observarán en forma estricta el sistema de mérito y la consiguiente igualdad de oportunidades entre todos los aspirantes. Por regla general, todos los cargos de carrera de la planta de personal de la entidad serán provistos obligatoriamente, en primera instancia, a través de esta modalidad, cuando el número de aspirantes resulte suficiente. Cuando como resultado del concurso de ascenso, sea favorecido un empleado inscrito en el Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el nombramiento se hará en período de prueba de ascenso; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso, y conservará su inscripción en el Sistema Específico de Carrera. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. Los concursos de ascenso deberán realizarse con sujeción a la reglamentación del Gobierno Nacional que se expida para tal efecto, dentro de la cual se incluirán los criterios para definir el número de aspirantes mínimo requerido para la procedencia del concurso de ascenso.

III. LA DEMANDA La demandante propone a la Corte dos cargos de inconstitucionalidad. En

primer lugar considera que el Decreto 765 de 2005, regula la carrera de ascenso en la DIAN de tal manera que ésta se convierte en un “concurso

cerrado” y en esa medida, se vulnera el principio de igualdad (art 13 C.N), los principios constitucionales tanto de acceso al desempeño de funciones públicas (art. 40. 7 C.N), como regulación de los empleos de carrera (art. 125 C.N). La anterior vulneración se presenta en los siguientes contenidos normativos del decreto en comento: -El contenido normativo del numeral 21.1 del artículo 21 del Decreto 765 de 2005 (artículo 21.1 D.765/05), establece la posibilidad de movilidad dentro de los empleos del Sistema Específico de Carrera mediante concurso de ascenso, estableciendo para ello como condición necesaria, la verificación de las capacidades de los empleados en el Sistema de Acreditación, el cual a su vez está conformado únicamente por empleados de la DIAN. -El contenido normativo del artículo 26.4 D.765/05, establece dentro de las clases de nombramiento para la provisión de cargos en la DIAN, el llamado “nombramiento en periodo de prueba de ascenso”, que es aquel que se realiza antes del concurso de ascenso, a personas inscritas en el Sistema de Carrera de la DIAN para proveer cargos de mayor jerarquía en la misma entidad. -El contenido normativo del artículo 27.4 D.765/05, establece que en el orden de prioridad en la provisión de empleos en la DIAN, está primero, la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso de ascenso que la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles del concurso abierto. -Los contenidos normativos de los incisos segundo y tercero del artículo 36.1 D.765/05, establecen que el concurso abierto sólo se podrá realizar cuándo

no proceda el concurso de ascenso o cuando los concursantes para este último no resulten suficientes. Además se dispone que en caso de empate en cualquier puesto de la lista se preferirá para la provisión de los empleos, a quien preste o haya prestado sus servicios a la DIAN. -El contenido normativo de los incisos segundo y cuarto del artículo 36.2 D.765/05, establecen que en los concursos de ascenso - en los cuales podrán participar personas de fuera o dentro de la entidad - se les reconocerá a quienes hayan desempeñado cargos de carrera en la DIAN, la experiencia específica, la eficiencia el mérito y otros factores subjetivos de dicho desempeño. Además se determina que los cargos de la DIAN se proveerán obligatoriamente en primera instancia, mediante concursos de ascenso. Según la actora, como quiera que los anteriores contenidos normativos establecen “…una subsidiariedad del concurso público abierto y un privilegio a favor del concurso de ascenso…” se vulneran los principios constitucionales señalados. En su opinión, la inconstitucionalidad de las disposiciones seña