CC - C128-2003

Sentencia C-128/03

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Pronunciamiento de fondo por producción de efectos jurídicos INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia contractual ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principios generales ESTATUTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Actuación de los servidores públicos en el proceso contractual está sometida al interés general y al cumplimiento de los fines de la contratación estatal INTERES GENERAL-Protección ante indebida actuación del servidor público en la contratación estatal DESVIACION DE PODER-Noción DESVIACION DE PODER-Clasificación según la jurisprudencia y la doctrina DESVIACION DE PODER-Genera la nulidad del contrato/DESVIACION DE PODER-Ocasiona falta disciplinaria del servidor CONTRATACION ESTATAL-Consecuencias penales para el servidor público que desconoce sus deberes funcionales en su actuación INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOSPenalización del servidor público INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Sujeto activo del delito INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Conducta reprochable INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Momento consumativo del delito INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Elemento subjetivo del tipo penal INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONRATOS-Bien jurídico que se pretende proteger

INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Interés que se penaliza INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Configuración del delito INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Normas no configuran un delito de autor INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración de los principios de antijuricidad y culpabilidad INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración del principio de la buena fe INTERES INDEBIDO O ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS-Ausencia de vulneración del principio de legalidad

Referencia: expediente D-4190

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980

Actor: Darío Bazzani Montoya

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Darío Bazzani Montoya demandó los artículos 409 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal” y 145 del Decreto 100 de 1980, tal y como

fue modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995. Mediante auto del 9 de agosto de 2002, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada, así como comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso, a los Ministros de Justicia y del Derecho, del Interior, al Fiscal General de la Nación y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno. Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicación el respectivo Diario Oficial: Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000: “LEY 599 DE 2000

(julio 24) por la cual se expide el Código Penal. El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

TITULO XV

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

(…) CAPITULO CUARTO De la celebración indebida de contratos Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero,

en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.” Diario Oficial No. 35.461 del 20 de febrero de 1980: “DECRETO NUMERO 100 DE 1980 (23 de enero) “por el cual se expide el nuevo Código Penal” EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En uso de sus atribuciones constitucionales y legales

DECRETA:

(…)

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL

(…)

TITULO III

DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

(…) CAPITULO CUARTO De la celebración indebida de contratos (…) “Artículo 145. Interés ilícito en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.”1

III. LA DEMANDA El demandante considera que el contenido del artículo 409 de la Ley 599 de 2000 desconoce los artículos 1º, 6º, 13, 18, 29 y 83 de la Constitución Política.

Solicita que se declare igualmente la inexequibilidad del artículo 145 del Decreto 100 de 1980, como quiera que lo preceptuado en dicha norma coincide con el contenido del artículo 409 de la ley 599 de 2000 y que pese a que perdió vigencia, continúa produciendo efectos jurídicos en virtud del principio de favorabilidad. Como fundamento de su demanda, expone los argumentos que se resumen a continuación. En primer lugar, recuerda que la libertad de configuración de los tipos penales de que goza el legislador está limitada por los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como, dice, lo tiene establecido la Corte. En ese orden de ideas, manifiesta que las normas demandadas contrarían el artículo 29 de la Constitución, al establecer un derecho penal de autor y no de acto, como lo ordena dicho precepto. Explica que los tipos penales acusados sancionan al servidor público por lo que piensa y no por haber materializado exteriormente ese pensamiento en perjuicio de la función pública. Así, advierte, se desconoce la dignidad del ser humano –artículo 1º C.P.-, pues fundamenta la punibilidad de la conducta en una concepción “peligrosista” de la responsabilidad penal, sancionando la personalidad del delincuente, sus pensamientos y tendencias. 1 Modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995. El artículo 57 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dice:

”Articulo 57. De la infracción de las normas de contratación. El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144,145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.” El artículo 32 de la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa, dice: “Articulo 32. Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, ésta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez.” Bajo tales premisas, señala que el verbo rector de las normas demandadas, al castigar al servidor por “interesarse” en provecho propio o de un tercero, penaliza su ánimo interior, sea cual fuere, aún si su actuación administrativa se ciñe estrictamente a mandatos constitucionales y legales, e incluso, si ese ánimo se dirige en beneficio de la administración, cuestión que le resulta inadmisible y absurda, pues se pretende castigar el aspecto subjetivo de la persona y no lo injusto del acto.2 Cosa distinta sería, dice, si se sancionara el “actuar” motivado por el deseo de obtener provecho propio o ajeno, o con desconocimiento de mandatos constitucionales y legales que rigen la actividad contractual, pues de ese modo

si se estaría protegiendo debidamente el bien jurídico de la administración pública. Señala que si bien la condición de servidor público implica una mayor responsabilidad que la que se exige a los particulares -artículo 6º C.P.-, sin embargo, ello no puede ir hasta la censura penal de los pensamientos, ideas e intereses del servidor cuando no se materializan en la afectación de la contratación estatal, ya que, en materia penal, la puesta en peligro efectiva o el daño respecto del bien jurídico es necesaria para la configuración de la responsabilidad. De otro lado, manifiesta que el elemento normativo del tipo “en provecho propio o de un tercero”, en nada incide en este caso, pues el delito se fundamenta en la existencia de un interés y se configura por su sola existencia, tal como, dice, lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ello trae como consecuencia que no sea relevante el tipo de interés que concurra en el sujeto activo y que resulte penalizado, incluso, si el interés se dirige en beneficio de la administración, lo cual considera absurdo si se tiene en cuenta que la función administrativa está guiada por el interés público –artículos 1º, 2º, 123 y 209 C.P.-. Recuerda los antecedentes de la norma, para señalar que desde 1936, el tipo penal solamente ha sufrido cambios en su título, en los límites de la sanción imponible y en la inclusión del interés en provecho del tercero como punible, pero siempre ha tenido un carácter peligrosista. Advierte al respecto que la modificación del título hecha por la Ley 599 de 2000, de interés ilícito a

indebido, en nada modifica esa situación. Ello, porque la descripción típica que se hace castiga cualquier tipo de interés, pues éste no se califica, por lo que lleva implícita la presunción de que el servidor público cuando tiene alguna clase de interés se encuentra parcializado, así celebre el contrato en beneficio de la sociedad. Presunción de derecho que contraría el artículo 83 de la Constitución, sin que se otorgue al sindicado la posibilidad de desvirtuarla, pues como lo señala la doctrina y la jurisprudencia, se trata de un delito de mera conducta o formal y de ejecución instantánea, que se perfecciona con la existencia del mero interés aunque no se manifieste en el mundo externo en la función que desarrolla el servidor. 2 Al respecto, cita el siguiente aparte de la Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 8 de junio de 1992: “si se “interesa” de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de imposibilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible ordenado. Es más, si el “interés” particular deviene a favor de la administración…, el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio.” Por esa vía, también se desconoce el principio de culpabilidad, en la medida en que la sola existencia de un interés particular implica la condena, pues para el efecto no resulta relevante un comportamiento funcional perfecto en que el servidor público haya observado los principios y reglas constitucionales y legales. Cita al respecto apartes de la Sentencia C-626 de 1996.

Lo anterior trae como consecuencia, la imposibilidad de que el servidor público demuestre que no actuó motivado por el interés de obtener provecho, sino por el interés de la sociedad, porque para la configuración del delito no es relevante su comportamiento acorde con el ordenamiento. Igualmente, imposibilita la demostración de que dicho interés no fue determinante de la actuación, ya que el tipo penal castiga lo que se piensa, lo que a la persona le interesa, lo interno. Para sustentar su acusación se refiere además a algunos apartes de la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en la Ley 599 de 2000, en la que se afirmo que: “lo que constituye objeto de reproche es el interés que ilícitamente surge en el servidor público, buscando siempre un determinado resultado. El contrato es lícito, pero el interés del servidor público contraría los principios de imparcialidad, transparencia, etc.”. Para el actor esta afirmación le resulta absurda, pues un contrato estatal no puede considerarse lícito cuando ha sido celebrado con violación de los principios contractuales referidos en la Ley 80 de 1993 –artículos 23 a 26 y 29-. De otra parte, acusa el tipo penal cuestionado de violar el principio de antijuridicidad material, (arts 6 y 29 C.P.). Señala que, toda vez que la norma penaliza el mero interés, y no una actuación determinada por éste, la conducta interior no lesiona o pone eficazmente en peligro a la administración pública, bien jurídico que pretende proteger. En ese orden de ideas, se pregunta cuál es el bien jurídico que resulta vulnerado o amenazado cuando, pese a la

existencia del interés particular reprochado, la administración resulta beneficiada. Al respecto, indica que podría aducirse que la norma pretende ejercer un control preventivo para evitar que se lesione la transparencia, moralidad e imparcialidad de la administración pública y específicamente de los procesos contractuales, pero ello llevaría a sancionar cualquier interés o pensamiento del ser humano en razón de su potencialidad para vulnerar el ordenamiento jurídico. Además, tal razonamiento pondría en evidencia la contradicción que supone, desde el punto de vista administrativo, la celebración de un contrato respetando todas los formalidades legales, pero respecto del cual se reprocha penalmente la conducta del servidor público que intervino en su realización, por el mero hecho de la presencia de un interés cualquiera. Reitera entonces que no se justifica el ejercicio del ius puniendi estatal en este caso pues se castigan los pensamientos no exteriorizados por el servidor. Advierte además que no se puede acudir al derecho penal para prevenir la vulneración de un bien jurídico, pues a él solo es dable acudir como última ratio y cuando se ha lesionado o puesto eficazmente en peligro un bien jurídico. Considera que la norma demandada vulnera el principio de legalidad porque no califica la clase de interés que castiga, solo lo limita a que sea en provecho propio o de un tercero. Advierte que, con apoyo en la denominación del tipo penal, podría aducirse que éste castiga únicamente el interés indebido. Sin embargo, la norma no define cuál es esa clase de interés, dejando tal definición al capricho del operador jurídico. La norma, para la determinación

de lo indebido del interés, tampoco remite a otro precepto y en particular no toma en cuenta, según el actor, los elementos que configuran el desconocimiento del principio de selección objetiva –artículo 29 de la Ley 80 de 1993-. Para finalizar, advierte que la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos demandados no tiene consecuencias en el orden jurídico referido a la protección de la moralidad estatal, pues la propia Constitución exige al servidor público desplegar su actuación conforme al interés público; el Estatuto de la Contratación le impone como principio actuar con transparencia, atendiendo al principio de selección objetiva y con responsabilidad en las gestiones contractuales; y los demás tipos penales sobre la celebración indebida de contratos, las diferentes formas de peculado, prevaricato, cohecho, el abuso de autoridad y la concusión, a más de los controles disciplinario, fiscal y contencioso administrativo, son instrumentos eficaces para la protección de la administración pública. Así las cosas, considera que la no penalización a que aluden las normas acusadas pueda entenderse como permiso a los servidores públicos para que guíen sus actuaciones por el interés particular, pues el interés público se impone en el artículo 1º de la Constitución. En este sentido, a juicio del actor, la norma no solo es inconstitucional, sino innecesaria para cumplir la función preventiva que el legislador le quiso atribuir.

IV. INTERVENCIONES

1. Fiscalía General de la Nación El señor Fiscal General de la Nación interviene en el presente proceso con el fin de defender la exequibilidad de las normas demandadas, considerando que

su contenido se aviene a los principios constitucionales que gobiernan el ius puniendi estatal, tales como los de la dignidad humana, antijuridicidad y legalidad, por lo que los cargos formulados no deben prosperar. Justifica la existencia de los tipos penales que se acusan por la necesidad de dar una mayor transparencia a la función administrativa, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 209 constitucional3, evitando que los servidores públicos en la celebración de los contratos, se inclinen a favor o en contra de alguno de los intervinientes en dicho proceso contractual. 3 En respaldo de su tesis, cita apartes de la Sentencia del 8 de junio de 1982 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Aclara que la configuración del delito establecido en las normas demandadas, no obedece a un derecho penal de autor, pues la ilicitud del comportamiento consiste en mostrar una inclinación de ánimo que tenga el servidor público, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Es decir, en ningún momento se penalizan pensamientos, sino la comisión de una conducta desviada del sujeto activo que se aleja de la lealtad y rectitud que debe imperar en la función pública, e inclina su intervención en provecho propio o de un tercero, lo que indudablemente debe ser objeto de reproche penal. Explica que si bien la tipificación de los delitos a que alude el titulo III del Libro II del Código Penal busca en general la protección de los principios que orientan la función pública como la igualdad, moralidad, eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, el tipo penal acusado busca proteger concretamente aquellos principios que subyacen a la contratación estatal, y en particular la transparencia y selección objetiva -Ley 80 de 1993-4. De modo que, toda conducta que se aparte de su observancia, necesariamente resulta lesiva de dicho aspecto específico del bien jurídico, de modo que no es de recibo la afirmación del actor, según la cual la conducta que se penaliza carece de relevancia social o de antijuridicidad material por no vulnerar el bien jurídico “administración pública”. De otro lado, no considera acertado lo expresado por el demandante respecto de la existencia de otros tipos penales en el ordenamiento que protegen la moralidad en la contratación estatal, pues cada tipo penal protege una dimensión distinta de la administración pública relativa a la clase de conducta y a la forma de afectación de dicho bien jurídico. Así las cosas, considera razonable el establecimiento del delito de interés indebido en la celebración de contratos, ya que busca guarnecer el sistema que regula y rige los contratos estatales, impidiendo que el interés personal desvirtue la objetividad y lealtad que tal actuación requiere. Con base en lo anterior, afirma que el análisis del tipo penal objeto de examen requiere la incorporación de los postulados constitucionales y legales que regulan la contratación estatal, pues ellos dan pleno sentido al ilícito demandado. 5 En ese orden de ideas, manifiesta que la descripción típica hecha por el legislador observa el principio de legalidad, y no deja al arbitrio del intérprete la calificación del interés indebido, pues como advirtió, el correcto

entendimiento de la norma exige la incorporación de los valores constitucionales y legales antes mencionados, así como los propios principios rectores del Código Penal. Advierte que la interpretación propuesta por el actor, dejaría en la impunidad la conducta descrita en el tipo penal examinado, desconociendo con ello la libertad de configuración del legislador, que, en este caso, está dirigida a atacar, con fundamento en estudios de política criminal, el fenómeno de la 4 Al respecto cita la Sentencia del 27 de septiembre de 2000 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 5 Al respecto, cita la Sentencia del 19 de diciembre de 2000, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. corrupción, como respuesta a la obligación de garantizar un ejercicio claro y transparente de la función pública. Finalmente, solicita que se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Corte establecida en la Sentencia C-557 de 2001, de la cual cita varios apartes, respecto de la fuerza vinculante de la jurisprudencia y la doctrina. Allí, dice, se consideró que cuando una norma puede ser interpretada en más de un sentido y entre la interpretaciones plausibles hay una compatible con la Constitución, la interpretación jurisprudencial y doctrinaria que se ha hecho del texto normativo demandado debe ser tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye. Por ello considera necesario tener en cuenta el sentido y alcance que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado al tipo penal demandado, y de ellos colegir su observancia de las normas constitucionales.

2. Ministerio del Interior El Ministerio referido, actuando a través de apoderado especial para el efecto, interviene en el proceso de la referencia poniendo de presente las siguientes consideraciones sobre la constitucionalidad de la norma demandada.

En primer lugar, estima que de la lectura del texto completo de la Ley 599 de 2000, se puede colegir fácilmente el ánimo del legislador de respetar los principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, y en especial, el principio de dignidad humana como fundamento del Estado Social de Derecho. Al respecto, transcribe apartes de la exposición de motivos presentada ante el Congreso para la aprobación de la referida Ley. Señala que sin desbordar este contexto y con el fin de asegurar la protección del bien jurídico de la administración pública, el legislador tipificó como delito el interés mostrado por un servidor público en provecho propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que éste deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. Dicho interés, que en su concepto es en si mismo indebido, puede surgir y hacerse patente antes de la celebración del acto o contrato, durante su ejecución, o posteriormente cuando se trate de introducir reformas al convenio celebrado Así las cosas, advierte que el tipo penal cuestionado es un delito formal o de simple conducta que no reprime un eventual daño al patrimonio de la administración pública, sino la infidelidad del funcionario a los principios que rigen la administración pública y en particular a los que se establecen para la contratación estatal. Conducta del servidor que puede ocasionar desprestigio a

la administración y desconfianza en los ciudadanos. En consecuencia no tutela el patrimonio de la administración, sino su buen nombre. Al respecto, cita los autos de la Corte Suprema de Justicia del 8 de junio y 27 de agosto de 1982. Indica que el delito se consuma, desde el punto de vista jurídico, cuando el servidor se interesa en provecho propio o de un tercero, y ese interés se hace patente en sus actuaciones desde el momento en que toma posesión del cargo, durante su ejercicio o incluso cuando se ha hecho dejación del mismo. En ese sentido, considera que no se puede aceptar la afirmación del demandante de que las disposiciones establecen un derecho penal de autor, porque reprimen la esfera subjetiva del servidor público, pues tal argumentación lleva al absurdo de considerar penalizados sus pensamientos o ideas, aún si no afectan la contratación estatal, lo que sin duda quebrantaría lo establecido en el artículo 29 de la Constitución, que ordena establecer un derecho penal del acto. El tipo penal entonces, debe ser interpretado y aplicado con observancia de dicho postulado. Cita la Sentencia C-239 de 1997. En conclusión, considera que la interpretación de las normas cuestionadas debe realizarse en armonía con el objetivo perseguido por el legislador, de respeto a los derechos y garantías previstos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos, de tal suerte que la misma no sólo debe atender a la esfera subjetiva o los simples pensamientos del agente, sino a la exteriorización de su conducta y su relevancia, en tanto implique vulneración o afectación del bien jurídico que las normas acusadas pretenden proteger.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación allegó el concepto No. 3026, recibido en la Secretaría de la Corporación el 24 de septiembre de 2002, en el que solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del los artículos 409 y 145 de la Ley 599 de 2000 y el Decreto 100 de 1980, respectivamente, de conformidad con las consideraciones que se sintetizan a continuación.

En primer lugar, señala que el interés debido a que se refiere el artículo 409 de la Ley 599 de 2000, se relaciona con la obligación a cargo del servidor público, establecida en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Sin embargo, indica que, pese a que en materia administrativa y disciplinaria se exija a los servidores públicos un interés responsable en la celebración de los contratos, resulta claro que dicho interés es una manifestación interna que, por sí sola, no constituye una acción u omisión. Afirma que la Constitución Política estableció en su artículo 29 un derecho penal de acto y no de actor, es decir, un régimen en donde lo que es objeto de reproche penal es una conducta humana que se traduce en la exterioridad de un injusto y no son susceptibles de sanciones los actos internos, esto es, lo pensado, deseado o propuesto por el sujeto activo, que no se haya traducido en el despliegue de un comportamiento exterior.

Igualmente, recuerda el principio clásico del derecho penal “nullum crimen sine iniuria”, según el cual solamente las conductas socialmente dañosas son consideradas delitos, tesis que se construye sobre la efectiva afectación de un bien jurídico, de modo que la lesión o puesta en peligro del mismo, debe ser un hecho y no un pensamiento. En ese sentido, la Vista Fiscal manifiesta que el tipo penal acusado no requiere, para su consumación, que se haya causado una lesión. Así, entiende que la intención del legislador al establecerlo fue la de prever la amenaza o puesta en peligro que puede acarrear para la administración pública que sus servidores se interesen indebidamente en la celebración de los contratos, por lo que, en principio, el ilícito podría catalogarse como de mera actividad. Sin embargo, en el presente caso, la ley castiga la peligrosidad de una inclinación no exteriorizada, ya que el delito se consuma con la presencia de un interés supuestamente peligroso y, por ende, el operador jurídico no necesita valorar si el interés puso concretamente en peligro o no a la administración pública, para entenderlo configurado. De otro lado, afirma que aunque se entienda que el tipo penal castiga solamente el interés indebido, tal y como están redactadas las normas que lo contienen, tal circunstancia no resulta relevante, pues al no exigirse para su consumación una conducta humana, el legislador le otorga al operador jurídico una total discrecionalidad para que defina si la inclinación del ánimo del procesado fue debida o indebida. Finalmente, pone de presente que de declararse inexequibles las normas

acusadas, existen otros tipos penales que permiten, a partir de una o varias conductas del servidor público, configurar la responsabilidad. Así, una vez que se materializa ese interés objeto de reproche, puede configurarse el tipo penal de violación al régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades, o el de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales o cualquiera otro que suponga la lesión o puesta en peligro efectiva, y no presunta, de la administración pública.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º y 5º de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones acusadas forman parte de la Ley 599 de 2000, que es una Ley de la República, y del Decreto 100 de 1980, que tiene fuerza de ley.

2. La materia sujeta a examen Para el actor las normas acusadas desconocen los artículos 1, 6, 13, 18, 29, y 83 superiores por cuanto configuran un delito de autor que penaliza los pensamientos y no los actos de quien se interesa en un contrato estatal, al tiempo que desconocen los principios de antijiridicidad, por cuanto el delito se configura sin que haya vulneración del bien jurídico administración pública; culpabilidad, por cuanto no se da como resultado de una actuación conciente del servidor implicado; buena fe, en tanto se presume la mala fe del servidor por el simple hecho de “interesarse”; y legalidad, por dejar en manos del juzg