CC - C129-2004

Sentencia C-129/04

NORMA ACUSADA-Derogación expresa de inciso para la fecha de la decisión INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inciso derogado expresamente para la fecha de la decisión RETENCION EN LA FUENTE A INGRESOS CONSTITUTIVOS DE RENTA O GANANCIA OCASIONAL DEL EXTERIORAutorización al Gobierno para señalar porcentajes/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Facultad para establecerla No existe ningún impedimento constitucional para que el Legislador conceda al Ejecutivo la autorización de señalar la tarifa de la retención en la fuente para el caso en que los beneficiarios del ingreso en moneda extranjera están obligados a presentar declaración de renta. En efecto, para esta clase de beneficiarios la retención en la fuente no es el impuesto en sí mismo - como si lo es para los contribuyentes no obligados a declararsino tan sólo un mecanismo de pago anticipado del tributo que permite que lo pagado con antelación se impute al impuesto al momento de liquidarlo definitivamente, pudiendo incluso resultar un saldo a favor del contribuyente, saldo que le generaría el derecho a la devolución correspondiente. Por eso, no es necesario que la tarifa de la retención sea establecida directamente por el legislador, pudiendo ser fijada por el Ejecutivo sin que esta circunstancia implique el desconocimiento del principio constitucional de legalidad de los tributos. RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIORNo aplicación a ingresos por exportaciones de bienes o recibidos por servicios prestados siempre que divisas se canalicen a través del mercado cambiario

MERCADO CAMBIARIO-Concepto

RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIORExcepción de personas y entidades de derecho internacional público que tengan determinada calidad y no persigan finalidades de lucro/RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Excepción a las divisas en zonas de frontera por comerciantes establecidos en las mismas RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIORExcepciones CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL-Inexistencia de obligación de acatar lo dispuesto en las sesiones de un artículo

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Condiciones/CONVENIO

CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL EN MATERIA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No forma parte No todos los tratados internacionales adquieren categoría de normas superiores que condicionen la validez del derecho interno, sino únicamente aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, categoría a la cual no pertenece el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. En efecto, mediante este Convenio se estableció dicho organismo internacional que pretende ser una institución permanente que proporcione un mecanismo para consultas y colaboración sobre problemas monetarios internacionales a los países suscriptores, a fin de facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional. Tales propósitos y objetivos nada tienen que ver con el reconocimiento de derechos humanos o con la prohibición de su limitación en estados de excepción, con el derecho internacional humanitario o con la fijación de límites al territorio nacional. En tal virtud no puede ser incluido

dentro del bloque de constitucionalidad. RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIORExcepciones establecidas en atención a la naturaleza del ingreso EXENCION O BENEFICIO TRIBUTARIO-Creación, modificación y suspensión

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA

TRIBUTARIA-Amplitud/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE BENEFICIO TRIBUTARIO-Escrutinio flexible La potestad de configuración legislativa ha sido reconocida como muy amplia en materia de política tributaria, de manera tal que la creación de exenciones u otros beneficios tributarios (como puede serlo el no estar obligado a efectuar un pago anticipado del impuesto), en principio no pueden entenderse como contrarios al orden económico justo, no obstante lo cual deben estar justificadas a partir de razones constitucionales y respetar los derechos fundamentales, especialmente el derecho a la igualdad. Ahora bien, dada la amplia libertad que le ha sido reconocida al legislador en estas materias, el escrutinio que debe adelantar el juez constitucional debe ser flexible. BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-No sujeción al pago del impuesto se concede en situaciones de hecho particulares y distintas LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Escogencia entre diversas alternativas al momento de ejercer el poder de imposición La Corte ha reconocido que el amplio margen de configuración del legislador en materia tributaria le permite no sólo definir la política tributaria, sino escoger entre diversas alternativas legislativas al momento de ejercer el poder de imposición. Estas diferentes alternativas obran como instrumentos que le

hacen posible cumplir los objetivos políticos que persigue. Así, las normas tributarias vienen a ser herramientas en manos del Congreso que le permiten intervenir la economía para fomentar ciertas actividades económicas de interés social, desincentivar otras, redistribuir el ingreso, etc. Las exenciones, los beneficios, las tasas reducidas, cuando persiguen objetivos constitucionales, son estos instrumentos o herramientas de la política tributaria. Mientras consulten parámetros de proporcionalidad, están justificados por los objetivos superiores que persiguen. BENEFICIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Promoción de exportaciones y de bienes y servicios BENEFICIO TRIBUTARIO EN IMPUESTO DE RENTA O DE GANANCIA OCASIONAL-Excepción al pago anticipado para beneficiarios de pagos o abonos en cuenta del exterior que sean declarantes BENEFICIO TRIBUTARIO PARA BENEFICIARIOS DE INGRESOS EN MONEDA EXTRANJERA DEL EXTERIORIntermediarios del mercado cambiario BENEFICIO TRIBUTARIO EN RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS DEL EXTERIOR-Condicionamiento que operación de cambio se realice a través del mercado cambiario la Corte no estima que sea discriminatorio el condicionamiento según el cual es requisito que la operación de cambio se realice a través del mercado cambiario para que opere el beneficio tributario que la norma acusada concede. Al contrario, considera que es una medida de fomento a dicho mercado, justificada por los objetivos constitucionales que a través de él se consiguen, y que no tienen el alcance de sacrificar el derecho a la igualdad de quienes realizan transacciones a través del mercado libre; uno y otro

escenario –el mercado cambiario y el libreconstituyen situaciones de hecho y aun jurídicas distintas, llamadas a ser reguladas en manera también diferente.

Referencia: expediente D-4751

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 7° de la Ley 6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998.

Actor: Julián Gómez

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los siguientes,

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Julián Gómez, actuando en nombre propio y haciendo uso de los derechos consagrados en los artículos 40 numeral 6° y 95 numeral 7° de la Constitución Política, demandó el artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 7° de la Ley 6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998, por estimar que resulta contrario al preámbulo y a los artículos 13, 150 numeral 16°, 226, 227 y 333 de la Constitución Política.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe la norma acusada: “Decreto 624 de 1989 “30 de marzo “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales “El Presidente de la República de Colombia “En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confieren los artículos 90, numeral 5°, de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 42 de 1987, y oída la comisión asesora de la Sala de Consulta y Servicio

Civil del Consejo de Estado, Decreta: “Artículo 366-1. (Adicionado por el artículo 7º de la Ley 6ª de 1992 y modificado por los artículos 174 de la Ley 223 de 1995 y 105 de la Ley 488 de 1998 ). Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos. “La tarifa de retención en la fuente para los ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta o ganancia ocasional, que perciban los contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta y complementarios, es del 3%, independientemente de la naturaleza de los beneficiarios de dichos ingresos. La tarifa de retención en la fuente para los contribuyentes

obligados a declarar será la señalada por el Gobierno Nacional. En todo lo demás se aplicarán las disposiciones vigentes sobre la materia. “Parágrafo 1°. La retención prevista en este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generen sean canalizadas a través del mercado cambiario. “Parágrafo 2°. Quedan exceptuados de la retención de impuestos y gravámenes personales y reales, nacionales, regionales o municipales las personas y entidades de derecho internacional público que tengan la calidad de agentes y agencias diplomáticos, consulares y de organismos internacionales y que no persigan finalidades de lucro. El Estado, mediante sus instituciones correspondientes, procederá a devolver las retenciones impositivas, si las hubiere, dentro de un plazo no mayor a noventa días de presentadas las solicitudes de liquidación por sus representantes autorizados. “Parágrafo 3°. No estarán sometidas a la retención en la fuente prevista en este artículo las divisas obtenidas por ventas realizadas en las zonas de frontera por los comerciantes establecidos en las mismas, siempre y cuando cumplan con las condiciones que se estipulen en el reglamento.”

III. LA DEMANDA Afirma el demandante que el artículo acusado establece un sistema de cambio diferencial de acuerdo con las personas que realizan la operación de cambio, o los intermediarios que participan en la misma. Explicando este aserto señala

que la norma acusada le confiere una potestad al Gobierno Nacional para señalar “porcentajes de retención no superiores al treinta por ciento”. Así, aunque no pone en tela de juicio la competencia legislativa para imponer una carga tributaria como lo es la retención en la fuente, estima que la facultad que se entrega al Ejecutivo, por indefinida, permite la imposición de tarifas diversas que conllevan prácticas discriminatorias y tasas de cambio diferenciales. Agrega que la norma tolera directamente las tasas de cambio diferenciales a que alude, toda vez que consagra excepciones injustificadas a la aplicación de la retención en la fuente. En este sentido indica que el parágrafo 1° “establece un sistema de cambio diferencial para quienes realizan sus operaciones a través de ciertos intermediarios”, pues de manera arbitraria excluye de la retención en la fuente a las personas que llevan a cabo su operación de cambio a través de los intermediarios del mercado cambiario. Por otro lado, sostiene que la amplitud de las facultades otorgadas al Ejecutivo para fijar porcentajes de retención en la fuente, así como las excepciones contempladas en la norma respecto de la aplicación de la retención, “contradicen abiertamente los preceptos constitucionales que abogan por la integración económica y la internacionalización de las relaciones económicas, en la medida en que establecer un tratamiento cambiario diferencial genera limitaciones y restricciones al libre intercambio comercial entre las naciones.” Precisando este cargo, explica que el mandato constitucional sobre integración económica internacional plasmado en la Constitución ha sido desarrollado

mediante la suscripción de tratados internacionales obligatorios para las autoridades colombianas. “Es el caso del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional incorporado inicialmente a nuestro ordenamiento interno por medio de la Ley 96 de 1945, y que tiene como finalidad promover la cooperación monetaria internacional, facilitar la expansión y el desarrollo equilibrado del comercio internacional, promover la estabilidad del cambio, y eliminar restricciones del cambio sobre el Exterior que obstaculicen el desarrollo del comercio mundial”. Continuando con la explicación del cargo, sostiene la demanda que las secciones segunda y tercera del artículo VIII del Convenio mencionado, relacionadas con las obligaciones generales de los participantes, establecen que “ningún país miembro impondrá, sin la aprobación del Fondo, restricciones a los pagos ni a las transferencias por transacciones internacionales corrientes”, y que ningún país miembro participará, ni permitirá que ninguno de sus organismos fiscales participe, en regímenes monetarios discriminatorios ni prácticas de tipos de cambio múltiples.1 Al 1 El texto de estas disposiciones es el siguiente: “Artículo VIII Obligaciones generales de los participantes. “Sección 1. Introducción. “Además de las obligaciones asumidas de conformidad con otros Artículos de este Acuerdo, cada participante se compromete a asumir las obligaciones expuestas en este Artículo. “Sección 2. Abstención en las restricciones sobre pagos corrientes. (a). Sujeto a las disposiciones de la Sección 3 (b) del Artículo VII y de la Sección 2 del Artículo XIV, ningún participante, sin la aprobación del Fondo, impondrá restricciones sobre pagos y transferencias por

transacciones internacionales corrientes. (b) Los contratos sobre cambio que impliquen la moneda de cualquier participante y que sean contrarios a las regulaciones del control de cambio de dicho participante mantenidas o impuestas de manera compatible con este Acuerdo, no podrán ponerse en vigor en los territorios de ningún participante. Además, los participantes, por mutuo acuerdo, podrán Cooperar en la adopción de medidas que tengan por fin hacer más eficaces las regulaciones de control de cambio de cualquiera de los participantes, siempre que dichas medidas y regulaciones sean compatibles con este Acuerdo. “Sección 3. Abstención en las prácticas monetarias injustas, parecer del actor, la norma que acusa desconoce lo prescrito por estas disposiciones internacionales, pues tolera restricciones al cambio internacional y propicia un sistema de cambio múltiple. Enseguida la demanda se detiene en explicar por qué, en opinión del actor, la norma acusada genera una restricción cambiara. Para estos efectos aduce que tal restricción se produce “siempre que como consecuencia de una norma o de una práctica se impongan límites a la actividad de cualquiera de los agentes que hacen parte de una operación cambiaria ordinaria”. A su juicio, “la imposición de un anticipo de un impuesto cuando la operación de cambio se realiza con determinados operadores o por ciertos agentes limita la libre escogencia en el mercado, pues la norma tributaria determina una carga diferente en atención a la naturaleza del intermediario que se escoja, como sucede con la aplicación del parágrafo 1 del artículo 366-1”. Más adelante el libelo expresa las razones por las cuales se estima que la norma acusada impone también una tasa de cambio múltiple. En este sentido

indica que para determinar tal tasa deben incluirse, además del valor de mercado de una divisa, todos los costos asociados a las transacciones que se realizan. El parágrafo 1° de la norma acusada, dice la demanda, ocasiona que siempre que se realice una operación de cambio con un intermediario que no forma parte del mercado, para determinar la tasa se tenga que sumar el costo correspondiente al menor valor que se recibe por aplicación de la retención en la fuente. Cosa que no sucede “en las transacciones sobre las que no gravita esta carga”, lo cual obliga a concluir que existen dos tasas de cambio diferentes: una que resulta simplemente de los precios en el mercado de divisas, y otra en la que además de este precio debe tenerse en cuenta el factor que impone la aplicación de la retención en la fuente. Agrega entones la demanda, “que el incumplimiento de lo establecido en el artículo VIII del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional se encuentra documentado, pues este Organismo Internacional en repetidas oportunidades ha señalado esta situación anormal de Colombia en los documentos que da a conocer públicamente.”2 Añade que las autoridades colombianas han aceptado repetidamente que se encuentran incumpliendo las obligaciones emanadas de tal Convenio3. Todo lo anterior, sostiene el Ningún participante entrará en ningún arreglo monetario injusto ni en prácticas monetarias múltiples, ni permitirá que entren en ellos ninguno de sus organismos fiscales mencionados en la Sección 1 del Artículo V, excepto según lo autorice este Acuerdo o lo apruebe el Fondo. Si existen arreglos y prácticas de esa naturaleza en la fecha en que entre en vigor este Acuerdo, el participante interesado consultará con el Fondo respecto a la

forma de eliminarlos progresivamente, a menos que se mantengan o se impongan de acuerdo con la Sección 2 del Artículo XIV, en cuyo caso serán aplicables las disposiciones de la Sección 4 de dicho Artículo.” 2 Para sustentar esta afirmación la demanda transcribe apartes en inglés de los documentos denominados “Public Information Notice (PIN) N°.99/114, “Public Information Notice (PIN) N°.1/36 y “Public Information Notice (PIN) N°. 03/09 dados a conocer por el Fondo Monetario Internacional el 29 de diciembre de 1999, el 12 de abril de 2001 y el 23 de enero de 2003, respectivamente, y consultables en Internet, en donde ese Organismo exhorta a las autoridades colombianas a tomar los pasos necesarios para aceptar las obligaciones del artículo VIII del Convenio Constitutivo. 3 Para demostrar esta afirmación cita apartes de las cartas de intención dirigidas por Colombia al Fondo Monetario Internacional de fechas 3 de diciembre de 1999, 22 de agosto de 2000, 20 de diciembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002, en las que de manera general las autoridades colombianas reiteran su compromiso de iniciar la eliminación de restricciones para dar cumplimiento a las obligaciones emanadas del artículo VIII del Convenio Constitutivo. demandante, demuestra que el precepto que acusa no sólo atenta contra los postulados constitucionales relativos a la integración económica, sino también significa un incumplimiento del compromiso internacional explícito adquirido por Colombia. Para abundar en razones acerca de por qué la norma acusada crea sistemas de cambio múltiples, el actor recuerda que de conformidad con lo dispuesto por

el artículo 15 de la Resolución Externa de 8 de mayo de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes en el país sólo están obligados a canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones de bienes (no de servicios). Sólo ellos tienen esta obligación. En los demás casos, las operaciones de cambio pueden hacerse a través de intermediarios que no pertenecen al mercado cambiario, caso en el cual se origina retención en la fuente, o a través de intermediarios de tal mercado, caso en el cual la operación no estaría sujeta a la retención. De esta manera, asevera que “para una misma operación el neto que recibe el residente en Colombia puede ser distinto según a quien venda las divisas, lo que determina una tasa de cambio diferencial.” Otro tanto sucedería con la venta de divisas por parte de personas no residentes en el país, como los turistas. En ese caso, dependiendo de si las venden a través del mercado cambiario o a través de intermediarios que no pertenecen al mismo, por la aplicación de la retención en la fuente solamente en el último caso, se generan tipos de cambio múltiples. Señala que también se generan tipos de cambio múltiples por la aplicación del IVA a la compraventa de divisas, ya que, para calcular este impuesto, la base gravable será diferente dependiendo de la tasa que se ha utilizado en la operación. Tasa que, a su vez, es diferente dependiendo de si se aplica o no la retención en la fuente. Por todo lo anterior el demandante estima que la norma genera una situación injusta, “pues por lo regular quienes se someten a la retención en la fuente son

las personas de escasos recursos, familiares de emigrantes que reciben giros del exterior para su subsistencia, que resultan gravados sobre sus ingresos básicos de subsistencia con una retención sobre el impuesto de renta”. Además, la disposición introduce un trato discriminatorio para quienes realizan operaciones cambiarias, en atención a la calidad del intermediario utilizado en la operación cambiaria, lo cual redunda en un desestímulo para los intermediarios no financieros. Se trata, dice, de un trato discriminatorio sin ningún fundamento objetivo respecto de quienes realizan una misma actividad económica. Tampoco encuentra cuál es la finalidad que justifica la diferencia de trato, ni está clara eficacia y la racionalidad interna de la disposición. Este trato diferencial, alega, genera una inequidad en el mercado, “puesto que no todos los operadores cambiarios se encuentran sometidos a las mismas cargas públicas, dado que la retención en la fuente que opera para quienes realizan sus transacciones a través de quienes no conforman el mercado cambiario genera un mayor costo a la transacción frente al resto del mercado. De esta manera, la norma acusada no sólo acarrea una violación del principio de igualdad, sino también una infracción al derecho a la libre competencia económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política.” El desconocimiento del derecho a la igualdad, sostiene el demandante, se produce también por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo, “se aplica la retención en la fuente incluso para quienes no se encuentran obligados a presentar declaración de renta y complementarios de acuerdo con las normas tributarias correspondientes.” En este caso, agrega, “lo

que consagra el legislador es un “impuesto disfrazado” que grava este tipo de transacciones cuando son realizadas por personas de bajos recursos que no tienen la obligación de tributar renta”. Finalmente, el demandante solicita a la Corte que ordene al Ministerio de Hacienda y al Banco de la República enviar, con destino al presente proceso, todas las comunicaciones enviadas al Fondo Monetario Internacional o recibidas de este organismo, en las cuales se haga alusión al incumplimiento de las obligaciones nacionales derivadas del artículo VIII del Acuerdo Constitutivo del Fondo monetario Internacional.

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario El Instituto de la referencia presentó la ponencia elaborada por la doctora Luz Clemencia Alfonso, aprobada por el Consejo Directivo de la institución.

En concepto del Instituto, para establecer si los cargos de la demanda deben prosperar, es menester definir si el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional conforma junto con la Constitución Política un bloque de constitucionalidad, de manera que si la norma acusada lo contradijera debiera considerarse inexequible. Tras analizar los fines perseguidos con la constitución del Fondo Monetario Internacional - fomentar la cooperación monetaria internacional, crear un mecanismo de consulta y colaboración en los problema monetarios internacionalesla intervención concluye el Acuerdo Constitutivo de este organismo no forma junto con la Constitución Política el llamado “bloque de constitucionalidad” y que, por lo tanto, no habría lugar a analizar la norma acusada frente a los preceptos de ese instrumento internacional. Sostiene, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación vertida en la Sentencia C-400

de 1998, que “aun en el evento en que el derecho interno sea contrario a las normas contenidas en un tratado internacional, no prevalecen estas últimas sobre el derecho interno”. Si una norma de derecho interno es contraria a una de derecho internacional, el Estado responsable podrá ser requerido para responder internacionalmente, pero la norma interna seguirá en vigor hasta su derogación o modificación. Siendo así, estima que “la norma demandada no podría ser invalidada por los compromisos adquiridos por Colombia al haberse adherido al Acuerdo Constitutivo del Fondo Monetario Internacional.” En las líneas siguientes el concepto defiende la constitucionalidad de la norma acusada. Al parecer del Instituto, la retención en la fuente, entendida como un medio para recaudar gradualmente un impuesto, no es contraria a la Constitución, y la soberanía nacional comprende, aun dentro de un proceso de progresiva internacionalización de las relaciones, un núcleo de libertad que le permite al Estado establecer mecanismos de pago anticipado de un impuesto. Tampoco estima el Instituto que la norma acusada desconozca los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, desconocimiento que se produciría, según la demanda, por el trato desigual que se supone dispensa a quienes realizan operaciones cambiarias, dependiendo de la calidad del intermediario. Citando la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-103 de 1993, dice el Instituto que el principio de igualdad ante la ley admite el establecimiento de diferencias que, en ciertas hipótesis, contribuyan a lograr que la igualdad sea efectiva. Sostiene que seguramente motivos de política económica, no expresados en

los antecedentes legislativos del artículo acusado, llevaron al legislador a permitir que ciertos ingresos provenientes del exterior no se encuentren sujetos a retención en la fuente. Frente al artículo 333 de la Carta, relativo a la libertad económica y de empresa y a la libre competencia, sostiene que la norma demandada no lo desconoce, pues simplemente está exceptuando del mecanismo de retención ciertos pagos, lo cual, en concepto del Instituto, no acarrea la discriminación de un sector de la economía ni la imitación de la libertad de competencia. Con fundamento en esas apreciaciones el Instituto Colombiano de Derecho Tributario no encuentra que el artículo 366-1 del Estatuto Tributario infrinja las normas constitucionales señaladas por el demandante.

2. Intervención de la Unidad Administrativa Especial Dirección General

de Impuestos y Aduanas Nacionales. En representación de la Unidad administrativa de la referencia intervino dentro del proceso la doctora Amparo Merizalde de Martínez, quien se opuso a la demanda. Inicialmente la intervención oficial de la DIAN hace algunas precisiones respecto de la naturaleza jurídica de la retención en la fuente. Al respecto indica que ella es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto de renta y complementarios. Para el sujeto obligado a presentar declaración de renta, las sumas retenidas constituyen un abono al pago de ese impuesto, que se imputará al momento de liquidarlo definitivamente; para el sujeto no obligado a declarar, las sumas retenidas constituyen el impuesto del período. Agrega que “la retención en la fuente sigue los mismos principios del impuesto que

recauda, así se tiene que si un ingreso no es ingreso fiscal no habrá retención en la fuente, o si el ingreso no constituye renta o ganancia ocasional o es excepto, tampoco se aplicará la retención”. No obstante, aclara que es posible que un ingreso esté gravado pero no sometido a retención. Entra entonces la interviniente a explicar que los fundamentos legales de la retención por ingresos provenientes del exterior se encuentran establecidos en los artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 1402 de 1991, los cuales indican la forma de declarar y pagar la retención por concepto de tales ingresos, las entidades que intervienen y los mecanismos de control aplicables. Indica también que de conformidad con lo prescrito por el artículo 755-2 del Estatuto Tributario, se presumen constitutivos de renta gravable los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario. Agrega que, hoy en día, el artículo 174 de la Ley 223 de 1995 fija una tarifa unificada del tres por ciento (3%) de retención en la fuente para ingresos provenientes del exterior, sin consideración al hecho de que el beneficiario del pago o abono en cuenta esté o no obligado a declarar. Refiriéndose concretamente a los cargos de la demanda, la intervención de la DIAN expresa que a su parecer no existe el sistema de cambio diferencial que alega el actor, dado que la retención se causa con el solo hecho de entrar las divisas al país, con una tarifa que es unificada para declarantes y para contribuyentes no obligados a declarar. Por eso, dice, de las normas acusadas

y de las demás relativas al asunto, no se deduce un trato diferencial toda vez que en el momento del cambio de la divisa la retención siempre es del 3%, independientemente de que intervengan intermediarios finan