CC - C157-2002

Sentencia C-157/02

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Incumplimiento de requisitos se distingue de una mejor sustentación Sí se advierte una diferencia entre una demanda que no cumple con los requisitos y una demanda que podría estar mejor sustentada. En la primera situación lo propio es inadmitir la demanda, pero en la segunda, en virtud del principio pro actione, de la informalidad de la acción y de que está en juego el ejercicio de un derecho político, lo propio es admitirla. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo suficiente aunque podría ser más sólido COSA JUZGADA APARENTE-Cosa no juzgada COSA JUZGADA APARENTE-Elementos Este es uno de los casos de cosa juzgada aparente pues se trata de una norma que: (i) pese a haber sido declarada constitucional en la parte resolutiva de un fallo (ii) no fue objeto ni de mención ni de análisis en la parte motiva del mismo. Simplemente se cuenta con la apariencia de que se hubiese juzgado la exequibilidad de una norma. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Defensa derechos de los niños DERECHOS DEL NIÑO-Doble categorización/DERECHOS DEL NIÑO-Fundamentales/DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia El primer aspecto a resaltar del artículo 44 de la C.P. es la doble categorización que hace de las garantías contempladas para los menores. Por una parte, en su inicio, el artículo establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional, dándole las consecuencias propias que en materia de protección y

goce efectivo supone tal condición. El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. DERECHOS FUNDAMENTALES-No son absolutos/DERECHOS DEL NIÑO-Limitación debe contar con argumentos poderosos DERECHOS DEL NIÑO-Garantías generales/DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Contenido especial DERECHOS DEL NIÑO-Garantías especiales/DERECHOS DEL

NIÑO A UNA ALIMENTACION EQUILIBRADA/DERECHOS

DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR

DERECHOS DEL NIÑO-Formas de agresión DERECHOS DEL NIÑO-Obligación concurrente de protección/DERECHOS DEL NIÑO-Objetivos de la asistencia y protección En cuanto a quién debe proteger a los menores y cómo debe hacerlo, la norma indica que se trata de una obligación concurrente de la familia, la sociedad y el Estado. A ellos corresponde asistir y proteger a la niñez con dos objetivos: (a) garantizar su desarrollo armónico e integral y (b) garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. Además señala que cualquier persona está legitimada para actuar en defensa de los intereses de un menor, exigiéndole a las autoridades que cumplan con los mandatos que en este sentido les han sido impuestos. DERECHOS DEL NIÑO-No enumeración taxativa DERECHOS DEL NIÑO-Edad como criterio de adjudicación

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑOIncorporación al orden constitucional vigente INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Importancia CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Protección y cuidado DERECHOS DEL NIÑO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADOEstado como garante subsidiario de padres encargados legalmente CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Permanencia con padres/CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑOCasos en que resulta un deber su separación de los padres INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Separación de los padres como regla excepcional/DERECHOS DEL NIÑO-Separación de los padres como regla excepcional La separación de los hijos de sus padres es una excepción a la regla general. En principio todo menor debe estar bajo la custodia de sus padres, pues se presupone que eso es lo que más se ajusta al interés superior del niño. Se considera que los padres van a brindarle el amor y el cuidado que requiere, y a garantizarle las condiciones adecuadas de crecimiento y desarrollo integral. Así pues, la separación del menor es una excepción que se funda en la misma razón que la regla, es decir, ésta debe darse cuando, precisamente, sea lo que más promueve el interés superior del niño. DERECHOS DEL NIÑO-Separación de los padres por medidas represivas DERECHOS DEL NIÑO-Situación irregular/DERECHOS DEL NIÑO-Situación de abandono o peligro/DERECHOS DEL NIÑOOrganismos encargados de protección LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHOS DEL NIÑO-Separación de los padres por medidas represivas INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Condiciones de protección para primera infancia y derecho a estar con la madre DERECHOS DEL NIÑO-Discrepancias de carácter técnico DERECHOS DEL NIÑO-Primera infancia La primera infancia es una etapa determinante, en el sentido que es definitiva para el desarrollo del menor, una experiencia irrepetible, por cuanto sólo se puede dar una vez en la vida. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Vulneración de derechos de las personas DERECHOS DEL NIÑO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Permanencia de hijos de las internas/ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJERInexistencia de sección especial para madres ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Permanencia de menores hijos de las internas hasta determinada edad/ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Permanencia de menores hijos hasta determinada edad ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Permanencia de menores hasta los tres años/DERECHOS DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR-Permanencia de hijos de mujeres recluidas en cárceles Si bien es cierto que permitir la estadía del menor durante sus primeros años de vida en la cárcel puede afectar su desarrollo armónico e integral, el no hacerlo significa privarlo del contacto frecuente con su madre, separarlo de ella en una etapa de su vida en la que la relación materno - filial es determinante. Además, cuando a un menor se le impide estar durante la

primera etapa de la vida con su madre en razón a que está interna en un centro de reclusión, se le limita su derecho a tener una familia, a no ser separado de ella, como expresamente lo manda la Constitución. También se le limita la posibilidad de ser amamantado, que si bien no es necesario que ocurra, si es valioso, pues reporta beneficios en el desarrollo del menor y sirve para garantizarle una alimentación equilibrada, como es su derecho. En no pocos casos privar a un menor de la compañía de su madre implica separarlo de una de las personas que mayor afecto y atención le puede brindar, con lo que se estaría afectando gravemente el derecho constitucional de todo niño y toda niña a recibir cuidado y amor. NORMA CONSTITUCIONAL-Margen de discrecionalidad del legislador por no resolución categórica del tema NORMA LEGAL-Extremos excluidos que resultan incompatibles con la Constitución INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-No impedimento de ingreso del menor junto a la madre interna/ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJERDecisión de los padres de permanencia de menor junto a la madre DERECHOS DEL NIÑO-Cuidador confiable ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Condiciones adecuadas para permanencia de menor junto a la madre ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Condiciones adecuadas por el Estado para permanencia de menor junto a la madre Si estar con la madre en la cárcel es inadecuado debido a las condiciones de dichos establecimientos, el Estado tiene el deber de generar unas condiciones que no expongan los derechos de los menores ni pongan en peligro al menor.

Tiene la obligación de tomar las medidas administrativas, logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos a los que se ha hecho alusión en este fallo. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHOS DEL NIÑO-Edad de permanencia junto a la madre interna DERECHOS DEL NIÑO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Permanencia máxima hasta los tres años DERECHOS DEL NIÑO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Servicio social del INPEC en permanencia del hijo junto a la madre DERECHOS DEL NIÑO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE LA MUJER-Desacuerdo entre padres en permanencia del hijo junto a la madre

Referencia: expediente D-3663

Norma Acusada: Artículo 153 de la Ley 65 de 1993

Demandante: Luis Guillermo Namén

Rodríguez

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dos (2002). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Luis Guillermo Namén Rodríguez solicitó a esta Corporación la declaración de inexequibilidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993 “por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”.

La demanda fue inadmitida por el magistrado sustanciador por medio de auto diez (10) de agosto de dos mil uno (2001). El demandante presentó dentro del término indicado un memorando en el que corrige los vacíos señalados, de manera que la demanda fue admitida por medio de auto del veinticuatro (24) de agosto de dos mil uno (2001). Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA A continuación se transcribe el texto de las normas acusadas, así: Ley 65 de 1993

(por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario) “Artículo 153 — Permanencia de menores en establecimientos de reclusión. La dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario permitirá la permanencia en los establecimientos de reclusión a los hijos de las internas, hasta la edad de tres años. El servicio social penitenciario y carcelario prestará atención especial a los menores que se encuentren en los centros de reclusión. Las reclusiones de mujeres tendrán guardería.”

III. LA DEMANDA El demandante presentó acción pública de inconstitucionalidad para solicitar que: “1°- Se decrete la inconstitucionalidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario); 2°- Se ordene que los colegios y las guarderías que funcionan dentro de los centros de reclusión desaparezcan; y 3°- Se ordene que los menores que están dentro de los colegios y guarderías de

los centros de reclusión pasen a otra institución a cargo del Estado colombiano o a cargo de una institución privada.” A juicio del demandante, la disposición censurada viola el Preámbulo, los artículos 44, 93 y 94 de la Constitución Política y el numeral primero del artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991. El demandante indica que el Preámbulo consagra los valores fundamentales del Estado colombiano, valores que resultan violados por el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 “(…) ya que en un establecimiento carcelario lo único que no pueden encontrar [los niños] es precisamente la libertad y el orden social justo (…).”1 Afirma que el artículo 44 de la Constitución y el artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño versan sobre las garantías de las que disponen los niños y la protección que al Estado corresponde brindarles. En su opinión, “(…) en los establecimientos carcelarios no puede existir un ambiente sano y seguro para el crecimiento y formación de un menor desde el punto de vista social, mental, espiritual e incluso físico y como dice el artículo 27 de la 1 Ver expediente, folio 14. Convención del Niño (sic) ‘se debe reconocer a todo niño un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social’. Se puede observar la clara violación de los Derechos de los Niños, violación tanto a la Constitución Política como al Tratado Internacional y pone a Colombia frente a los ojos del mundo como un país infractor de los Derechos

de los Niños.”2

Sostiene el demandante: “Los niños deben crecer en un ambiente sano. No se puede negar que un establecimiento carcelario no es el mejor lugar para que un niño pase los primeros años de su vida. Es un sitio donde el niño puede llegar a tener traumas, aprender malos hábitos, y recibir una deficiente educación para su formación intelectual, mental y física, sin contar que es injusto con el menor ya que estaría pagando una pena que no debe pagar porque es un ser inocente que no ha cometido falta alguna contra la sociedad.

En los establecimientos carcelarios se encuentran privadas de la libertad las personas que tienen deudas con la sociedad, las que han violado la legislación penal, sin desconocer que allí puede haber seres con alguna anormalidad psíquica o mental con lo cual se afecta ostensiblemente el derecho y la formación integral de los menores que estén en dichas instalaciones.”3

IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PÚBLICAS

1. Intervención del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario El Director del INPEC, actuando por intermedio de apoderado intervino en el proceso en cuestión solicitando a la Corte se pronuncie a favor de la exequibilidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993.

Manifiesta que el artículo 153 consagra los ideales de la Constitución y que estos incluyen los derechos de la niñez y la adolescencia, los cuales están plasmados en los artículos 5, 42 y 44 de la Constitución Nacional. El artículo 5 dice que el Estado reconoce el derecho de los niños a pertenecer a una familia y que ello es así, inclusive en los sitios de reclusión en donde los niños

pueden recibir la atención integral de su madre, el ser más importante de su vida. En cuanto al artículo 42 de la Carta, advierte el INPEC que su numeral quinto permite deducir que “(…) separar un niño de su madre se consideraría destructivo y lesivo de la armonía y unidad que debe existir con su vínculo maternal y familiar, (y) es violatorio de su derecho a ser reconocido, querido, cuidado, por su madre, quien tiene el deber moral, la obligación legal y el vínculo natural de educarlos en sus primeros tres (3) años de vida (…)”. En cuanto al artículo 44 de la Constitución, éste recoge la obligación que tiene la familia, la sociedad y el Estado en garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, así como el pleno ejercicio de sus derechos. 2 Ver expediente, folio 15. 3 Ver expediente, folio 15. Adicionalmente señaló que el Programa de Guarderías aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) como estrategia de desarrollo humano para los sectores de extrema pobreza, es la referencia principal, confirmada y reconocida, en materia de atención integral al preescolar. Las guarderías y hogares infantiles colaboran con las madres internas en los centros de reclusión y garantizan la formación y permanencia de los vínculos padre – madre - hijo, el fortalecimiento de la familia y el derecho del niño a su infancia. En relación con la segunda petición, afirma el INPEC en su intervención que los colegios y las guarderías de los centros de reclusión no pueden desaparecer porque estos sirven para satisfacer la protección, principal necesidad de un

niño. Agrega que la protección debe ser entendida como el afecto y cuidado que recibe el niño en el seno de su familia y de la comunidad que lo rodea. Que las guarderías permiten a la madre darle el amor y cariño que sólo ella puede brindar y que es insustituible en los tres (3) primeros años. Finalmente, respecto a la posibilidad de dejar los niños en una institución del Estado, el Director del INPEC manifiesta que una entidad, sea estatal o privada, jamás podrá suplir el afecto, el cariño y la comprensión de una madre, y que por ello no deben ser separados de ella, aun cuando se encuentre recluida en un centro carcelario. El INPEC tiene el deber social de hacer prevalecer los principios rectores de la Carta Política, en especial aquellos que se refieren a los derechos de los niños, de donde surge la obligación de crear espacios para que los niños crezcan junto a su madre los tres primeros años, lo cual constituye un aliciente para las madres reclusas.

2. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministro de Justicia, actuando por intermedio de apoderado, intervino en el proceso en cuestión solicitando a la Corte se pronuncie a favor de la exequibilidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993.

La defensa de constitucionalidad se inicia aclarando previamente que el primer inciso de la norma acusada fue declarado exequible por la sentencia C-394 de 1995 y que, sin perjuicio de que pudiere decirse que existe cosa juzgada respecto de éste, la Corte debería examinar la disposición acusada en su

totalidad, ya que dicho fallo no se estudió a fondo la constitucionalidad del inciso demandado. Inicia su análisis de constitucionalidad diciendo que “(…) el precepto legal responde a la conveniencia y a la necesidad psicobiológica de que el menor de tres (3) años reciba satisfactoriamente sus necesidades básicas directamente de la madre (…)”4. Como fundamento jurídico de su apreciación, expone el Principio VI de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el cual establece que “(…) salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre (…)”. Igualmente se soporta en jurisprudencia 4 Ver expediente, folio 45. de la Corte Constitucional en la que se expresa la trascendencia del trato de la madre en el niño de corta edad.5 Como argumentos de conveniencia psicológica resalta la teoría de Cobos referida en la sentencia T-148/93 y las teorías de Erikson y Winnicott. En tales teorías enfatiza los aspectos que hablan de la relación materno - infantil, del sentido de confianza del ser humano que depende de los cuidados y la atención al bebé y de cómo, salvo que estén psiquiátricamente enfermas, las madres desarrollan una importante capacidad para identificarse con el bebé para satisfacer sus necesidades básicas. Sobre la separación de madre y bebé, Winnicott estima que “los bebés no recuerdan haber recibido un sostén adecuado: lo que recuerdan es la experiencia traumática de no haberlo recibido.”6 El apoderado del Ministro concluye que “así las cosas, el derecho a no ser

separado de la madre constituye un derecho fundamental del niño y, por ende, un deber del Estado de garantizarlo. En principio, el Estado deberá garantizar que el niño permanezca con la madre, especialmente en los primeros años de su vida, al tratarse de una etapa traumática y problemática para su desarrollo… (y que) no es válido argumentar que la situación de condenada o sindicada impide el ejercicio adecuado de la maternidad; la comisión de un delito no tiene como pena accesoria considerar a la mujer interdicta por demencia, para restringir de éste tanto el derecho del niño a no ser separado de su madre, como el derecho de la madre de ejercer su maternidad.”7

3. Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El Director (e) Regional del ICBF, Bogotá, intervino en el proceso en cuestión para solicitar a la Corte que se pronuncie a favor de la exequibilidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993. Considera que “(…) separar el menor de tres años de su madre aún cuando ésta se encuentre cumpliendo una condena no sería conveniente para el desarrollo físico, mental y espiritual del menor, ya que es en los primeros años de su vida donde éste necesita más estabilidad emocional, protección y cuidados irremplazables por otra persona, salvo en casos de maltrato y descuido de la madre (…)” Afirma que esta norma tiende a preservar la unidad familiar y a facilitar las relaciones del niño y su madre. Para fundamentar lo anterior hace referencia al artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al artículo 6° del Código del menor, así como a la sentencia T-523 de 1992. Agrega que,

las guarderías, con el apoyo del área administrativa del INPEC y del ICBF, principalmente, realizan actividades nutricionales, psicopedagógicas, de cuidado físico y de formación con los padres de familia. 5 Cita las sentencias T-339/94 y T-110/95. 6 Ver expediente, folio 50. 7 Ver expediente, folio 51. Sin embargo, señala que “(…) sería más pertinente que estos menores permanecieran las veinticuatro horas en la guardería del centro de reclusión con visitas reguladas de sus madres y horarios de lactancia, para que estos menores no tuvieran contacto con otras reclusas como lo tienen al regresar al penal a las 4 de la tarde, ya que es de conocimiento de todos el MODUS VIVENDI de las reclusas y de las cárceles en Colombia, ambiente que no es propicio para un menor, que aun protegido y cuidado por su madre, existe la viabilidad que perciba todo del medio que lo rodea, teniendo en cuenta que lo que el Estado pretende es que el menor viva dignamente en cualquier lugar donde se encuentre.”8

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General encargado, allegó al proceso concepto mediante el cual solicita a la Corte declararse inhibida. Estima que las razones por las cuales la demanda fue inadmitida, mediante auto del 10 de agosto de 2001 y que debieron corregirse de acuerdo a lo indicado por el Magistrado Sustanciador, subsisten pues no fueron corregidas en debida forma.

En efecto, “la corrección de la demanda no presenta cargos específicos, claros, pertinentes y suficientes de carácter constitucional que permitan afirmar que el

actor subsanó el vicio que dio origen a su inadmisión (…) lo único nuevo que podrá abonársele a la segunda versión sería que los cargos se discriminan respecto de cada norma constitucional presuntamente vulnerada (…)”9 Precisa el Ministerio Público que “(…) la posible existencia de condiciones materiales o ambientales que puedan presentarse en dichos establecimientos (carcelarios) no son propiciadas ni avaladas en manera alguna por dicho contenido, ya que ellas se deberían a razones de orden fáctico de origen muy distinto, como puede ser el desarrollo de una adecuada política carcelaria (…).” Para el Procurador la demanda incurre “(…) nuevamente en lo que ya el Magistrado Sustanciador había indicado respecto de la primera demanda, o sea, que se hacen afirmaciones fácticas sin sustento empírico, con base en las cuales no se puede hacer ningún juicio de constitucionalidad.”10 La afirmación de violación referida a las condiciones del centro de reclusión hace alusión a unas condiciones que no se derivan del contenido normativo, sino de otros factores ajenos a la norma en cuestión. Concluye pues que la demanda no cumplió con los requisitos mínimos que establece el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y que por mantenerse válidas las consideraciones de inadmisión de la primera demanda, la Corte debe declararse inhibida de pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 153 de la Ley 65 de 1993. 8 Ver expediente, folio 55. 9 Ver expediente, folio 64. 10 Ver expediente, folio 64.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.

2. Cuestiones previas: requisitos de la demanda y ausencia de cosa juzgada Antes de entrar a resolver la demanda es preciso para la Corte dar respuesta a dos objeciones que se indicaron en el trámite preliminar de este proceso constitucional, pues de ser aceptadas, la Corporación debería abstenerse de pronunciarse de fondo. 2.1. El Procurador General de la Nación considera que la demanda no cumple los requisitos mínimos que debe observar toda acción pública de inconstitucionalidad, pues se hacen afirmaciones de carácter fáctico sin fundamento y no se presentan cargos constitucionales específicos. Solicita entonces que se profiera un fallo inhibitorio.

La Corte coincide con el Procurador en que la demanda presentada por Luis Guillermo Namén Rodríguez, contra el artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario, no cumple los requisitos constitucionales exigidos a toda acción pública de constitucionalidad. La posibilidad que tiene todo ciudadano de controvertir la constitucionalidad de las normas de rango legal mediante un procedimiento exento de tecnicismos, constituye una garantía fundamental consagrada como derecho político en la Constitución (art. 40) que supone el deber mínimo de una sustentación adecuada y suficiente. El demandante debe presentar argumentos que efectivamente controviertan, constitucionalmente, la disposición acusada. Sin embargo, sí se advierte una diferencia entre una demanda que no cumple

con los requisitos y una demanda que podría estar mejor sustentada. En la primera situación lo propio es inadmitir la demanda, pero en la segunda, en virtud del principio pro actione, de la informalidad de la acción y de que está en juego el ejercicio de un derecho político, lo propio es admitirla. En el presente caso el demandante corrigió el texto de la demanda dentro del término fijado para ello. Incluyó las razones y argumentos expuestos en los antecedentes de este fallo, que si bien podrían ser más sólidos, son suficientes para constituir cargos de constitucionalidad comprensibles y pertinentes. 2.2. En la intervención del Ministro de Justicia y del Derecho se señala que el inciso primero de la norma objeto de este proceso ya había sido demandado y declarado exequible por esta Corporación en la sentencia C-394 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Sin embargo, considera que ello no da lugar a una declaratoria de cosa juzgada constitucional. La Sala Plena coincide con esta opinión, pues también considera que a partir de dicho fallo sólo se generó una cosa juzgada aparente, descrita por la jurisprudencia en los siguientes términos, “(…) cuando esta Corporación ha desarrollado el concepto de la cosa juzgada aparente (Cfr., por ejemplo, las sentencias C-397 del 7 de septiembre de 1995 y C-700 del 16 de septiembre de 1999), ha querido referirse a situaciones en las cuales en realidad la norma de que se trata no fue objeto de examen de constitucionalidad alguno, aunque parezca que lo haya sido, como cuando en la parte resolutiva de la sentencia se declara exequible un artículo sobre cuyo contenido nada se expresó en

los considerandos y, por lo tanto, no se produjo en realidad cotejo, ni absoluto o exhaustivo, ni relativo, ni parcial. Simplemente, en tales ocasiones lo único que encuentra el juez de constitucionalidad es la apariencia de haber resuelto antes sobre la norma que ante él se demanda, sin haberse llevado en efecto el juicio correspondiente. De lo cual surge, por aplicación del artículo 228 de la Constitución (prevalencia del Derecho sustancial) y por el sentido mismo de un verdadero control de constitucionalidad, el necesario reconocimiento de que, en vez de cosa juzgada hay cosa no juzgada, y la consecuente declaración de que la Corte puede entrar en el fondo para dictaminar si el precepto correspondiente se ajusta o no a la Carta Política, sin violar por ello el principio consagrado en su artículo 243.”11 La sentencia C-394 de 1995 resolvió una demanda en la que se cuestionaron cincuenta y un artículos del Código Penitenciario y Carcelario entre las cuales se encontraba el inciso primero del artículo 153. En aquélla ocasión el demandante presentó argumentos generales en contra de todas las disposiciones, a saber, que no era admisible constitucionalmente que a una persona por el hecho de estar condenada se le pudieran restringir indefinida e indiscriminadamente sus derechos fundamentales, así como el hecho de que se delegara en el Director del INPEC la regulación de aspectos que debían estar definidos por el legislador. La respuesta de la Corte fue general y en parte fue específica. En la parte general señaló que la disciplina es indispensable dentro de todo centro penitenciario o de reclusión, por lo que sí le es dado al

legislador, constitucionalmente, fijar restricciones razonables a los derechos de quienes se encuentran privados de la libertad. En la segunda parte, la específica, la Corte analizó varias de las disposiciones demandadas. Sin embargo, dentro de la parte motiva del fallo no se hizo ninguna mención al artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario. Así pues, éste es uno de aquellos casos de cosa juzgada aparente pues se trata de una norma que: (i) pese a haber sido declarada constitucional en la parte resolutiva de un fallo (ii) no fue objeto ni de mención ni de análisis en la parte 11 Sentencia C-925/00 M.P. (José Gregorio Hernández Galindo). motiva del mismo. Simplemente se cuenta con la apariencia de que se hubiese juzgado la exequibilidad de una norma. Una vez absueltas las objeciones previas planteadas en las intervenciones de las autoridades públicas, pasa a pronunciarse sobre el fondo.

3. Problema jurídico 3.1. La demanda presentada por Luis Guillermo Namén Rodríguez plantea el siguiente problema jurídico: ¿Desconoce una norma los derechos de los menores y la especial protección que el Estado debe prestarle a la niñez, al permitir su permanencia en un centro de reclusión, pero sólo hasta los tres años, cuando su madre se encuentra privada de la libertad? 3.2. Antes de entrar en a resolver este cuestionamiento, es posible advertir que este caso plantea un dilema trágico. La acción de inconstitucionalidad fue interpuesta en defensa de los derechos de los niños, pues a juicio del

demandante el artículo 153 del Código Penitenciario y Carcelario impide su adecuado desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. No obstante, la norma acusada busca también la defensa de los derechos de los menores, al fijar un medio que les permita estar con su madre en los primeros años de su vida. Por eso, alguno de los derechos de los menores que está en juego tendrá que ser limitado. 3.3. Para resolver el caso la Corte, en primer lugar, precisará cuáles son los derechos constitucionales que están en juego. Posteriormente realizará una ponderación entre ellos con el objeto d